1103 TRIBUNAL CANTONAL TD16.030108-170326 128 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 28 mars 2017
Composition : MmeMERKLI, juge déléguée Greffière:MmeBoryszewski
Art. 176 al. 1 ch. 1 et 285 CC Statuant sur l’appel interjeté par A.V., à Gland, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 9 février 2017 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelante d’avec B.V., à Genève, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
janvier 2017 (II), a dit que B.V.________ contribuera à l'entretien de sa fille [...], née le [...] 2009, par le régulier versement d'une pension mensuelle de 460 fr., dès et y compris le 1 er octobre 2016, et de 100 fr. dès le 1 er janvier 2017, allocations familiales dues en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains d'A.V.________ (III), a dit que le montant assurant l'entretien convenable de l'enfant [...] était arrêté à 1'943 fr. par mois, dès le 1 er janvier 2017 (IV), a dit que B.V.________ contribuera à l'entretien de son épouse A.V.________ par le régulier versement de 700 fr., payable d'avance le premier de chaque mois en mains de la bénéficiaire, dès et y compris le 1 er octobre 2016 (V), a dit que B.V.________ était libéré de toute contribution à l'entretien de son épouse dès le 1 er janvier 2017 (VI), a renvoyé la décision sur les frais judiciaires et les dépens de la procédure provisionnelle à la décision finale (VII), a dit que les indemnités d'office des parties seront arrêtées ultérieurement (VIII), a dit que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire était, dans la mesure de l'art. 123 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de l'Etat (IX) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (X). En droit, le premier juge, en application de l'art. 179 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), a retenu un changement significatif et non temporaire, intervenu après la convention conclue le 23 septembre 2015, dans la situation professionnelle de B.V.________, qui
janvier 2017 (VI). A titre subsidiaire, l’appelante a conclu à l’annulation de l’ordonnance entreprise et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le 28 février 2017, l’appelante a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire. Par avis du 2 mars 2017, la Juge déléguée de la Cour de céans a réservé sa décision. C.La Juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance de mesures provisionnelles complétée par les pièces du dossier :
juillet au 30 novembre 2015 pour un salaire mensuel brut de 3'200 fr., indemnité vacances de 8.33 % comprise, soit un revenu mensuel net de 2'726 fr. 40. Depuis le mois de février 2016, l'intimé est chauffeur indépendant auprès d’ [...] GmbH. Son revenu brut moyen est de l’ordre de 5'000 fr. par mois (cf. infra consid. 3.3). L'intimé travaille sept jours sur sept, effectue plus de 40 heures par semaine et ne perçoit pas de revenu en cas de maladie. Jusqu'au 31 décembre 2016, ses charges mensuelles essentielles étaient les suivantes :
minimum vital1'200.00
exercice du droit de visite150.00
loyer (chambre)850.00
assurance maladie404.50
assurance véhicule114.50
taxe véhicule41.65
frais d'essence600.00
7 - Total3'360.65 Dès le 1 er janvier 2017, ses charges mensuelles essentielles sont les suivantes :
minimum vital1'200.00
exercice du droit de visite150.00
loyer (appartement)1'985.00
assurance maladie404.50
assurance véhicule114.50
taxe véhicule41.65
frais d'essence600.00
AVS (7.80 %)390.00 Total4'885.65 Dès cette date, les charges de l’intimé comprennent un loyer mensuel de 1'985 fr. pour un 3.5 pièces à Genève ainsi que des charges AVS par 7,8 % qui doivent être acquittées du fait de son activité indépendante. 3.3Les coûts effectifs de l'enfant [...] sont les suivants :
minimum vital400.00
participation au loyer (15 % de 2'007 fr.)301.00
assurance maladie obligatoire (subside déduit)17.15
LCA santé6.90 Total avec allocations familiales725.05 Total sans allocations familiales (250 fr.) 475.05 Il n’est pas tenu compte des frais de l'UAPE dans la mesure où la requérante, qui n'exerce aucune activité lucrative, est à même de s'occuper de ses enfants.
8 - L’entretien convenable de l’enfant [...] s’élève, dès le 1 er
janvier 2017, à 1'959 fr. 55 (475.05 + [2'968.95/2]), arrondi à 1'960 francs. Ce montant est composé des coûts effectifs de l’enfant auxquels s’ajoutent la moitié des frais de subsistance de sa mère à titre de contribution de prise en charge. 3.4Les coûts effectifs de l'enfant [...] sont les suivants :
janvier 2017, à 1'942 fr. 40 (457.90 + [2'968.95/2]), arrondi à 1'943 francs. Ce montant est composé des coûts effectifs de l’enfant auxquels s’ajoutent la moitié des frais de subsistance de sa mère à titre de contribution de prise en charge. 3.5 Avant le 1 er janvier 2017, le disponible de l’intimé s’élevait ainsi à 1'639 fr. 35 (5'000 fr. - 3'360.65). Dès le 1 er janvier 2017, le disponible de l’intimé s’élève à quelque 114 fr. (5'000.00 – 4'885.65). E n d r o i t :
1.1L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles, qui sont des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure est de 10’000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 271 CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
1.2En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, dans leur dernier état devant le président du tribunal et capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable. 2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. cit.).
3.1Les nouvelles dispositions sur l'entretien de l'enfant sont applicables depuis le 1 er janvier 2017 (RO 2015 4304). L'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016, prévoyait qu'à la requête d'un des conjoints et si la suspension de la vie commune était fondée, le juge fixait la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. Les nouvelles dispositions sur l'entretien de l'enfant ont impliqué une modification de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, qui dispose désormais qu'à la requête d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge fixe les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l'époux. Si le changement terminologique n'est que peu important, les conséquences pratiques le sont, puisque le juge a désormais l'obligation de distinguer la contribution d'entretien due à l'enfant de celle due à l'époux, étant précisé que le nouvel art. 276a al. 1 CC institue expressément une hiérarchie des contributions d'entretien, celles dues aux enfants mineurs primant les autres obligations du droit de la famille. La contribution d'entretien en faveur de l'enfant doit être arrêtée conformément aux principes dégagés de l'art. 285 CC. La teneur de l'alinéa 1 de cette disposition, soit les critères permettant de déterminer l'étendue de la contribution d'entretien, correspond pour l'essentiel au droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016, étant précisé que la garde ne sert plus de critère de répartition des prestations d'entretien entre les parents. La contribution d'entretien sera calculée en fonction de toutes les prestations fournies par chaque parent, qu'il ait ou non la garde. Les critères à prendre en compte pour calculer la contribution d'entretien s'appuient toujours sur les besoins de l'enfant et sur la situation et les ressources de ses père et mère. Les éventuels revenus et autres ressources dont l'enfant dispose sont également pris en considération dans le calcul (cf. art. 276 al. 3 CC). Il n'y a pas de méthode spécifique pour le calcul, ni de priorisation des critères (Message concernant la révision du code civil suisse [Entretien de l'enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014 p. 556).
11 - La nouveauté essentielle réside dans la modification de l'art. 285 al. 2 CC, qui prévoit désormais que la contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers. Aux coûts directs générés par l'enfant, toujours pris en compte lors de la détermination des frais nécessaires à son entretien, viennent donc désormais s'ajouter les coûts indirects de sa prise en charge. En effet, la prise en charge de l'enfant ne se traduit pas seulement par des prestations en nature ; elle comprend aussi les dépenses que ces prestations induisent (Message, p. 533). La prise en charge de l'enfant implique de garantir, économiquement parlant, que le parent qui l'assure puisse subvenir à ses propres besoins tout en s'occupant de l'enfant. Cela signifie que la contribution de prise en charge doit inclure en principe les frais de subsistance dudit parent (Message, p. 535). Le calcul de ces frais pourra s'effectuer sur la base du minimum vital du droit des poursuites (Message, p. 557). Dans le cadre du nouveau droit, la doctrine préconise de procéder d'abord au calcul des coûts directs de l'enfant, puis de déterminer le minimum vital du parent gardien. Si ce parent accuse un déficit, celui-ci devra être réparti entre les enfants et constituera la contribution de prise en charge (Guillod, La détermination de l'entretien de l'enfant, in Bohnet/Dupont [éd.], Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, 2016, n. 46 ss et les réf. cit. ; Stoudmann, Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant en pratique : ce qui change et ce qui reste, in RMA 6/2016, pp. 22 ss ; Rüetschi/Spycher, Revisionsbestrebungen im Unterhaltsrecht : aktueller Stand und Ausblick, in Schwenzer/Büchler/Frankhauser [éd.], Siebte Schweizer Familienrecht§Tage, 2014, pp. 163 ss ; Bähler, Unterhaltsberechnungen – von der Methode zu den Franken, FamPra.ch 1/2015, p. 271ss, spéc., pp. 322ss). L'addition des coûts directs de l'enfant − éventuellement pondérés en fonction de la prise en charge effective de chaque parent − et de la contribution de prise en charge constituera le montant dû au titre de contribution d'entretien pour l'enfant. Au final, si après paiement de la contribution d'entretien due pour les enfants mineurs, un disponible
12 - subsiste, celui-ci devra être réparti entre les conjoints (Stoudmann, loc. cit.). 3.2L'appelante reproche au premier juge d'avoir retenu un montant mensuel brut de 5'000 fr. à titre de revenu de l'intimé en s’appuyant sur le fait que celui-ci travaillerait sept jours sur sept et sur le caractère précaire de l’emploi, sans que l'instruction ne permette de retenir ces éléments. 3.3Il ressort de la pièce 51 que pour le mois de février 2016, l’intimé a perçu un salaire de 1'823 fr. 68 ; pour le mois de mars 2016, 865 fr. 15 ; pour le mois d'avril 2016, 1'237 fr. 32 ; pour le mois de mai 2016, 783 fr. 34 ; pour le mois de juin 2016, 4'017 fr. 65 ; pour le mois de juillet 2016, 7'339 fr. 67 ; pour le mois d'août 2016, 7'508 fr. 93 et pour le mois de septembre 2016, 5'134 fr. 56. Il en résulte une moyenne mensuelle de 3'588 fr. 78 (28'710.30/8). En retenant un revenu mensuel brut de 5’000 fr. − dont il faut encore déduire l’AVS par 390 fr., soit 4'610 fr. net − sur la base des pièces immédiatement disponibles, conformément à la jurisprudence fédérale (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2 ; TF 5A_823/2013 du 8 mai 2014 consid. 1.3 et la réf. cit. ; TF 5A_812/2015 du 6 septembre 2016 consid. 5.2), le montant retenu par le premier juge ne prête pas le flanc à la critique. En effet, les montants bruts perçus par l'intimé depuis l’exercice de sa nouvelle activité en tant qu'indépendant pour le compte d’ [...] GmbH, depuis le mois de février 2016 et jusqu'au mois de septembre 2016, laissent apparaître un revenu très fluctuant pouvant aller de 865 fr. 15 au mois de mars 2016 à 7'508 fr. 93 au mois d'août 2016, ce qui rend vraisemblable que cette activité est exercée sur appel et qu'elle peut parfois solliciter l'intimé sept jours sur sept. Par ailleurs, indépendamment des considérations sur la qualification de l'emploi de précaire et de la possibilité pour l'intimé de réaliser ou non ce revenu à long terme, il apparaît que le revenu retenu par le premier juge correspond de toute manière au revenu moyen effectif
13 - de l'intimé réalisé durant la période examinée. La solution retenue par le premier juge apparaît même comme étant favorable aux deux enfants, singulièrement quant à leur prise en charge par leur mère, puisqu'il est précisé dans l'ordonnance attaquée que l'intégralité des charges professionnelles, soit l'amortissement et les frais d'entretien du véhicule, n'a pas été prise en compte. Il y a ainsi lieu de confirmer la solution retenue par le premier juge et de rejeter le moyen soulevé par l'appelante.
4.1L'appelante conteste le fait que le premier juge n’ait pas retenu dans ses charges des frais de transport. Elle soutient utiliser son véhicule pour amener ses enfants chez le pédiatre et le psychologue ainsi que pour les accompagner dans le cadre de leurs différentes activités (équitation, scouts, etc.) ; elle fait également valoir que son véhicule serait nécessaire pour les différentes démarches administratives auxquelles elle doit faire face suite à la situation d'endettement imputable à son époux. Elle allègue des frais de 56 fr. 85 à titre d'assurance véhicule et de 32 fr. 60 à titre de taxe véhicule, soit de 89 fr. 45 au total. 4.2Si la situation des parties est serrée, les frais de véhicule ne peuvent être pris en considération que si celui-ci est indispensable au débiteur personnellement − en raison de son état de santé ou de la charge de plusieurs enfants à transporter − ou nécessaire à l'exercice de sa profession, l'utilisation des transports publics ne pouvant être raisonnablement exigée de l'intéressé (TF 5A_845/2012 du 2 octobre 2013 consid. 3.3 et réf. cit. ; TF 5A_703/2011 du 7 mars 2012 consid. 4.2). 4.3Le premier juge a considéré que dans la mesure où la requérante n'exerçait aucune activité lucrative, il n’y avait pas lieu de prendre en compte des frais de transport dans ses charges mensuelles. En l'espèce, compte tenu de la situation financière serrée du couple, de ce que les deux enfants, dont l'appelante a la garde de fait, sont âgés de huit et neuf ans et de ce qu'elle n'exerce pas d'activité
6.En définitive, l’appel doit être rejeté, en application de l’art. 312 al. 1 CPC, et l’ordonnance entreprise confirmée.
La requête d’assistance judiciaire formée par l’appelante est rejetée. L'appel était en effet d'emblée dépourvu de toute chance de succès (art. 117 let. b CPC), les arguments pour contester l’ordonnance apparaissant clairement voués à l'échec.
Il se justifie de statuer sans frais en l’espèce (cf. art. 10 TFJC). Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens, dès lors que l’intimé n’a pas été invité à se déterminer sur l’appel (art. 95 al. 3 CPC).
15 - Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. La requête d’assistance judiciaire est rejetée. IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires de deuxième instance. V. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : La greffière : Du Le présent arrêt, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 31 mars 2017, est notifié en expédition complète à : -Mme A.V.________ personnellement, -Me Alain Vuithier pour B.V.________, et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte. La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
16 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :