TRIBUNAL CANTONAL

JI22.022675-230044 55

cour d’appel CIVILE

Arrêt du 2 février 2023

Composition : M. HACK, juge unique Greffier : M. Clerc

Art. 273, 274 al. 2 CC ; 311 al. 1 CPC

Statuant sur l’appel interjeté par H., à Lausanne, requérante, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 3 janvier 2023 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec M., à Lausanne, intimé, le Juge unique de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :

En fait :

A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 3 janvier 2023, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le président) a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 22 septembre 2022 par H.________ contre M.________ (I) et a dit que les frais suivaient le sort de la cause au fond (II).

En droit, saisi d’une requête de mesures provisionnelles tendant à la suspension du droit de visite de M.________ sur l’enfant du couple V., le président a considéré que H. n’avait aucunement prouvé ni même allégué une mise en danger concrète de l’enfant. Il a relevé qu’il n’était pas démontré que le développement de l’enfant serait perturbé en présence de son père, si bien qu’il ne se justifiait pas de suspendre le droit de visite de celui-ci.

B. Par acte du 16 janvier 2023, H.________ (ci-après : l’appelante) a interjeté appel contre l’ordonnance précitée en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à la suspension immédiate du droit de visite de M.________ (ci-après : l’intimé) sur V.________, subsidiairement à l’annulation de l’ordonnance.

L’appelante a par ailleurs sollicité l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure de deuxième instance. Par courrier du 23 janvier 2023, le juge unique a dispensé en l’état l’appelante de verser une avance de frais, la décision sur l’assistance judiciaire étant réservée.

L’intimé n’a pas été invité à déposer une réponse.

C. Le juge unique retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :

a) L’appelante, née le [...] 1984, et l’intimé, né le [...] 1977, ont entretenu une relation sentimentale de laquelle est née V.________ le [...] 2021.

L’intimé a reconnu l’enfant par acte signé le 17 mars 2022 devant l’Officier d’état civil de Lausanne.

b) Par convention du 21 avril 2022, approuvée par le Juge de paix du district de Lausanne le 28 avril 2022, les parties sont convenues en particulier d’exercer conjointement l’autorité parentale sur V.________, de confier le droit de déterminer le lieu de résidence sur celle-ci à l’appelante et d’octroyer à l’intimé un libre droit de visite sur sa fille.

a) Le 8 juin 2022, l’appelante a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles auprès du président concluant notamment au prononcé d’une interdiction de périmètre contre l’intimé. Le président a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles le même jour.

A l’audience de mesures provisionnelles du 4 juillet 2022, les parties ont conclu une convention aux termes de laquelle, en particulier, l’intimé jouit d’un libre et large droit de visite sur sa fille, à défaut d’entente un week-end sur deux le samedi ou le dimanche de 10h00 à 12h00.

A la demande de l’appelante, l’intimé a accepté que les passages de l’enfant se déroulent désormais devant le Poste de police du Flon, à Lausanne.

b) Le 22 septembre 2022, l’appelante a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant en substance à la suspension immédiate du droit de visite de l’intimé sur sa fille. A l’appui de sa procédure, elle a produit en particulier des témoignages écrits de son fils issu d’une précédente union – Y.________ – et de son compagnon actuel – R.. Ceux-ci expliquent que lors d’un passage de l’enfant le 11 septembre 2022, l’intimé se serait montré insultant et menaçant avec le compagnon de l’appelante et que le frère de l’intimé les aurait ensuite suivis jusqu’au parking. L’appelante a par ailleurs produit un certificat médical établi le 13 septembre 2022 par la pédiatre de l’enfant qui atteste que H. est une mère adéquate et attentionnée, qu’en raison de l’allaitement les visites du père sur l’enfant ne peuvent pas être trop longues et que V.________ se trouve dans une « période de développement marquée par la peur de l’étranger et des difficultés de séparation d’avec sa mère, ce qui peut compliquer les visites de son père ». La pédiatre conclut que « des visites dans une structure telle que le Point Rencontre [lui] semblent indiquées ».

c) Par ordonnance du 23 septembre 2022, le président a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles.

d) Une audience a été tenue le 17 octobre 2022 en présence des parties, chacune assistée de son conseil respectif.

Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 30 décembre 2022, l’appelante a conclu à ce que le droit de visite de l’intimé sur sa fille s’exerce par l’intermédiaire du Point Rencontre deux fois par mois pour une durée maximale de deux heures, à l’intérieur des locaux uniquement, avec réévaluation de la situation six mois plus tard.

Par décision du 5 janvier 2023, le président a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles et a appointé une audience de mesures provisionnelles au 1er mars 2023.

En droit :

1.1 1.1.1 L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles et de mesures protectrices de l'union conjugale dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).

1.1.2 L’art. 311 al. 1 CPC impose au justiciable de motiver son appel. II doit ainsi s’efforcer d’établir que la décision attaquée est entachée d’erreurs, que ce soit au niveau des faits constatés et/ou des conclusions juridiques qui en sont tirées. Il ne peut le faire qu’en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation de l’appel est identique aux moyens déjà présentés aux juges de première instance, si elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait pas aux exigences de l’art. 311 al. 1 CPC et le grief doit être déclaré irrecevable (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_577/2020 du 16 décembre 2020 consid. 5 ; TF 4A_74/2018 du 28 juin 2018 consid. 3.2 ; TF 4A_218/2017 du 14 juillet 2017 consid. 3.1.2, SJ 2018 I 21). La motivation doit être suffisamment explicite pour que l’instance d’appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que l’appelant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 141 III 569 consid. 2.3.3 ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_356/2020 du 9 juillet 2020 consid. 3.2 ; TF 5A_503/2018 du 25 septembre 2018 consid. 6.3 ; TF 5A_573/2017 du 19 octobre 2017 consid. 3.1).

1.2 En l'espèce, l’appel est formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et porte sur des conclusions non patrimoniales.

En revanche, l’appelante se borne pour l’essentiel à répéter son argumentation de première instance sans préciser en quoi le raisonnement du président serait insoutenable ni quelles erreurs entacheraient la décision. La seule critique formée par l’appelante contre l’ordonnance entreprise – soit que « l’appelante considère que l’appelante [recte : le président] a violé le droit » – ne semble pas réaliser les exigences de motivation exposées ci-dessus. Au demeurant, on comprend mal comment l’appelante peut raisonnablement demander la suspension du droit de visite en deuxième instance alors qu’elle a en parallèle déposé une requête le 30 décembre 2022 tendant à ce que celui-ci s’exerce par l’intermédiaire du Point Rencontre.

La question de la recevabilité de l’appel peut toutefois rester ouverte compte tenu de ce qui suit.

L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd., 2019, nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4D_7/2020 du 5 août 2020 consid. 5 ; TF 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 3.4). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 Ill 43 consid. 2 et réf. cit.).

Le libre pouvoir d’examen ne signifie pas que le juge d’appel soit tenu, comme une autorité de première instance, d’examiner toutes les questions de fait ou de droit qui peuvent se poser, lorsque les parties ne les font plus valoir devant lui. Sous réserve de vices manifestes, il peut se limiter aux arguments développés contre le jugement de première instance dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4, JdT 2017 II 153 ; TF 5A_437/2020 du 17 novembre 2020 consid. 4.2.1 ; TF 5A_605/2018 du 7 décembre 2018 consid. 5.3 ; TF 4A_536/2017 du 3 juillet 2018 consid. 3.2). Cette jurisprudence ne remet pas en cause la liberté conférée aux juges d'admettre l'appel en s'appuyant sur un argument non explicitement discuté par les parties (TF 4A_313/2019 du 19 mars 2020 consid. 3).

3.1 L’appelante estime que le président aurait violé les dispositions légales topiques, en particulier l’art 274 CC, en refusant de suspendre le droit de visite de l’intimé sur sa fille.

3.2 3.2.1 Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles est conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant ; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (ATF 131 III 209 consid. 5 et réf. cit. ; TF 5A_497/2017 du 7 juin 2018 consid. 4.1). A cet égard, il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2 ; ATF 127 III 295 consid. 4a ; TF 5A_887/2017 du 16 février 2018 consid. 5.3 et réf. cit.). C’est pourquoi, du point de vue du bien de l’enfant, chacun des deux parents a en outre le devoir de favoriser de bonnes relations avec l’autre parent : c’est notamment au parent qui exerce principalement la garde de préparer positivement l’enfant en vue des visites, des contacts par vidéoconférence, etc., chez ou avec son autre parent (ATF 142 III 481 consid. 2.7, JdT 2016 II 427).

Dans chaque cas, la décision doit donc être prise de manière à répondre le mieux possible aux besoins de l'enfant, l'intérêt des parents étant relégué à l'arrière-plan (ATF 130 III 585 consid. 2.2.1 et réf. cit. ; TF 5A_369/2018 consid. 5.1). L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l'enfant variera en fonction de son âge, de sa santé physique et psychique et de la relation qu'il entretient avec l'ayant droit (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6e éd., 2019, n. 984, pp. 635 s. et réf. cit.). En outre, devront être pris en considération la situation et les intérêts de l'ayant droit – ainsi, sa relation avec l'enfant, sa personnalité, son lieu d'habitation, sa disponibilité, son environnement – et celle du parent ou du tiers qui élève l'enfant (état de santé, obligations professionnelles ; cf. Meier/Stettler, op. cit., n. 985, p. 636 et réf. cit.).

3.2.2 Le droit aux relations personnelles n'est pas absolu. Si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être retiré ou refusé (art. 274 al. 2 CC). Il y a danger pour le bien de l'enfant, au sens de cette disposition, si son développement physique, moral ou psychique est menacé par la présence, même limitée, du parent qui n'a pas l'autorité parentale (ATF 122 III 404 consid. 3b ; TF 5P.33/2001 du 5 juillet 2001 consid. 3a). Ce refus ou ce retrait ne peut être demandé que si le bien de l'enfant l'exige impérieusement et qu'il est impossible de trouver une réglementation du droit de visite qui sauvegarde ses intérêts : la disposition a pour objet de protéger l'enfant et non de punir les parents. Ainsi, la violation par eux de leurs obligations et le fait de ne pas se soucier sérieusement de l'enfant ne sont pas en soi des comportements qui justifient le refus ou le retrait des relations personnelles ; ils ne le sont que lorsqu'ils ont pour conséquence que ces relations portent atteinte au bien de l'enfant (TF 5A_172/2012 du 16 mai 2012 consid. 4.1.1, rés. in RMA 2012 p. 300). Conformément au principe de la proportionnalité, il importe en outre que cette menace ne puisse être écartée par d'autres mesures appropriées (TF 5A_877/2013 du 10 février 2014 consid. 6.1 ; TF 5A_448/2008 du 2 octobre 2008 consid. 4.1 ; ATF 131 III 209 consid. 5, JdT 2005 I 201).

La mise en danger concrète du bien de l'enfant est nécessaire non seulement pour justifier un refus ou un retrait du droit aux relations personnelles, mais aussi pour imposer au titulaire l'obligation de se soumettre à des modalités particulières telles qu'un droit de visite surveillé (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5e éd., 2014, n. 779, pp. 512 s).

Le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l'ultima ratio et ne peut être ordonné dans l'intérêt de l'enfant que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être maintenus dans des limites supportables pour l'enfant (TF 5A_172/2012 du 16 mai 2012 consid. 4.1.1). Il y a ainsi une gradation dans les mesures de protection de l'enfant – retrait ou refus des relations personnelles, droit de visite surveillé, droit de visite au Point Rencontre – et le principe de proportionnalité n'est respecté que si des mesures moins contraignantes ne suffisent pas à garantir la protection de l'enfant (TF 1C_219/2007 du 19 octobre 2007 consid. 2, publié in FamPra.ch 2008 p. 173). Pour prendre une telle décision, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation au sens de l'art. 4 CC et fait application du principe de proportionnalité (Chaix, Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 20 ad art. 176 CC ; TF 5A 826/2009 du 22 mars 2010 consid. 2.1). L'importance à accorder à l'opinion de l'enfant concerné, lorsqu'il s'agit d'organiser des relations personnelles, dépend de l'âge de celui-ci (FamPra.ch 2009 p. 740 consid. 5.1).

3.3 3.3.1 L’appelante soutient que les passages de l’enfant ne se passent pas bien en raison du comportement de l’intimé et que V.________ doit forcément ressentir l’agressivité de son père ce qui est délétère à son développement. Elle se déclare inquiète quant à la capacité de l’intimé de s’occuper correctement de sa fille, qu’il n’aurait vu qu’à peu de reprises depuis sa naissance, et se fonde sur le certificat médical de la pédiatre selon qui l’enfant se trouve dans une « période de développement marquée par la peur de l’étranger et des difficultés de séparation d’avec sa mère, ce qui peut compliquer les visites de son père ».

Le président a considéré qu’aucun élément concret de mise en danger de l’enfant n’était allégué, que la requête de mesures provisionnelles était concentrée sur les peurs de l’appelante et ne démontrait pas que le bon développement de V.________ était perturbé en présence de son père.

3.3.2 L’appelante se borne pour l’essentiel à reprendre son argumentation de première instance. Or, le raisonnement du premier juge est parfaitement bien fondé.

L’appelante fait état de tensions entre les parties. Toutefois, ces tensions lors des passages ne sont pas établies. Le seul passage dont il est allégué avec une certaine précision qu’il se serait mal déroulé date de septembre 2022 ; l’appelante n’y était au demeurant pas présente. L’intimé a d’ailleurs accepté, en raison des peurs de l’appelante, que les passages se déroulent devant le poste de police du quartier du Flon à Lausanne. Dans tous les cas, même à en admettre l’existence, les conflits entre les parties qui sont relatés ne suffiraient pas à priver V.________ de voir son père, étant rappelé que son intérêt passe avant celui de ses parents, surtout dans la mesure où il n’est pas rendu vraisemblable que ces éventuelles tensions auraient un effet sur l’enfant.

L’appelante fait valoir un nouvel argument en appel, à savoir que l’agressivité du père serait forcément perçue par l’enfant. Toutefois, l’appelante se limite à spéculer que cette prétendue agressivité – qui n’est pas démontrée – aurait un impact sur sa fille. Il s’agit d’une pure pétition de principe qui ne justifie en aucun cas de suspendre le droit de visite.

Enfin, dans son certificat médical, la pédiatre relève simplement qu’en raison de l’allaitement les visites du père sur l’enfant ne peuvent pas être trop longues et que V.________ se trouve dans une « période de développement marquée par la peur de l’étranger et des difficultés de séparation d’avec sa mère, ce qui peut compliquer les visites de son père ». Il s’agit là de constatations banales qui ne suffisent aucunement à admettre que le bien de l’enfant serait menacé par l’exercice du droit de visite. Admettre le contraire reviendrait à exclure un droit de visite chez tous les enfants du même âge que V.________ puisque cette « période de développement » n’est pas propre uniquement à celle-ci. On rappellera par ailleurs que le droit de visite actuel s’exerce un week-end sur deux à raison de deux heures, si bien que les contraintes de l’allaitement sont respectées.

En définitive, il n’a pas été démontré, ni rendu vraisemblable – ni même réellement allégué – que l’enfant serait en danger du fait de l’exercice du droit de visite. Afin de respecter l’intérêt et le droit de l’enfant à entretenir des relations personnelles avec ses deux parents, il n’y a pas lieu de suspendre le droit de visite de l’intimé sur sa fille.

3.3.3 Enfin, il n’y a aucune raison d’annuler l’ordonnance dont est appel, l’appelante ne faisant d’ailleurs valoir aucun moyen à cet égard.

4.1 En définitive, l’appel doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

4.2 L’appelante a requis l’assistance judiciaire pour la procédure de deuxième instance. Or sa cause était d’emblée dépourvue de toute chance de succès, l’appel étant d’ailleurs à la limite de la recevabilité (cf. consid. 1.2 supra). Il est peu vraisemblable qu’une personne raisonnable aurait déposé un appel aussi dépourvu de moyens pertinents, sachant qu’elle aurait à payer les frais judiciaires et les honoraires d’avocat.

4.3 Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), doivent être supportés par l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).

Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens, l’intimée n’ayant pas été invitée à déposer une réponse.

Par ces motifs, le Juge unique de la Cour d’appel civile prononce :

I. L’appel est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

II. La requête d’assistance judiciaire est rejetée.

III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’appelante H.________.

IV. L’arrêt est exécutoire.

Le juge unique : Le greffier :

Du

Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à :

‑ Me Cléo Buchheim (pour H.), ‑ Me Ella Longchamp (pour M.),

et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :