TRIBUNAL CANTONAL
TD21.026453-230758 437
cour d’appel CIVILE
Arrêt du 31 octobre 2023
Composition : M. stoudmann, juge unique Greffière : Mme Juillerat Riedi
Art. 273 et 298 al. 2ter CC
Statuant sur l’appel interjeté par R., à [...], intimé, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 24 mai 2023 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec Z., à [...], requérante, le juge unique de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 24 mai 2023, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois (ci-après : le premier juge ou le président) a suspendu le système de garde alternée tel que prévu par les parties par convention de mesures provisionnelles ratifiée du 7 novembre 2022 (I), a attribué la garde des enfants D., né le [...] 2018, et K., né le [...] 2019, à la requérante Z.________ (II), a dit que l'intimé R.________ jouirait d'un droit de visite sur ses enfants D.________ et K.________ à exercer, transports à sa charge, un week-end sur deux les semaines paires, du vendredi à la sortie de l'école, de la garderie ou de l'UAPE, au lundi matin à la reprise de l'école, de la garderie ou de l'UAPE, ainsi que la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, alternativement à Pâques ou Pentecôte, à l'Ascension ou au Jeûne fédéral et à Noël ou Nouvel an (III), a confié un mandat d'évaluation à l'Unité d'évaluation et missions spécifiques (ci-après : UEMS) de la Direction générale de l'enfance et de la jeunesse (ci-après : DGEJ) (IV), a dit que la mission de I'UEMS consisterait à examiner les conditions d'existence des enfants D.________ et K.________ auprès de leurs deux parents, à évaluer les capacités éducatives de ces derniers et à formuler toute proposition relative à l'attribution de l'autorité parentale, de la garde et de l'exercice des relations personnelles (V), a invité les parties à poursuivre le suivi thérapeutique de l'enfant D.________ et à organiser un suivi thérapeutique en faveur de l'enfant K.________ (VI), a dit que les frais judiciaires et les dépens suivraient le sort de la cause au fond (VII), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VIII) et a déclaré la présente ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (IX).
En droit, le premier juge a considéré en substance que la violence entre les parties et leur absence totale de communication n’étaient pas compatibles avec une garde alternée, un tel système n’étant pas à même de préserver le bien-être et la sécurité des enfants, et qu’il y avait lieu de transférer la garde de ces derniers à la mère, qui était jusque-là le parent de référence des enfants. Il a ensuite retenu que compte tenu de la dispute des parties du 23 novembre 2022 et de l’impact qu’elle semblait avoir eu sur les enfants qui y avaient assisté et de l’impossibilité pour les parents de communiquer sereinement, il convenait de prévoir un droit de garde ordinaire qui limiterait les contacts entre les parties. Enfin, il a jugé qu’une évaluation confiée à l’UEMS apparaissait adéquate et nécessaire ; elle était d’ailleurs également préconisée par la DGEJ. Il en allait de même d’un suivi thérapeutique par le Service universitaire de psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent (ci-après : SUPEA), qui permettrait d’offrir aux enfants un espace de paroles approprié et de les stabiliser à terme.
B. Par acte du 5 juin 2023, R.________ (ci-après : l’appelant) a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant en substance, avec suite de frais et dépens, principalement à ce qu’une garde alternée soit instaurée et subsidiairement à ce que le droit de visite prévu soit étendu du jeudi après l’école au vendredi matin au début de l’école. Il a requis l’audition des thérapeutes du Centre d’intervention thérapeutiques pour enfants (ci-après : CITE), subsidiairement la remise d’un rapport par ces dernières concernant le développement de l’enfant D.________, ainsi que la production, par l’intimée, de renseignements sur le traitement de son cancer du sein et la manière dont les enfants étaient pris en charge durant ces périodes. Il a requis l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.
Par ordonnance du 26 juin 2023, le juge de céans a accordé l’assistance judiciaire à l’appelant.
Le 30 juin 2023, le juge de céans a ordonné un rapport concernant le développement de l’enfant D.________ auprès du CITE.
Le 27 juin 2023, le CITE a rendu le rapport demandé. Sous la rubrique « Evolution au CITE » il a notamment indiqué ce qui suit :
« Sur le plan familial, les parents ont été vu séparément. Un travail de guidance parentale a été réalisé avec les parents séparément, toutefois avec un objectif commun de coparentalité. Ce travail avec les parents nous a permis de mettre en lumière des conflits sous-jacents entre ces derniers. Selon les parents, D.________ aurait pu être témoin à de nombreuses reprises de disputes. La séparation parentale aurait été décrite comme violente par les parents, avec de nombreux changements notamment au niveau de la garde. La parole a pu circuler lors de nos entretiens de guidance et les parents ont pu témoigner des difficultés qu’ils rencontraient avec D.. Les outils thérapeutiques du CITE (valise des émotions, renforçateurs sous forme d’étoiles) ont pu être généralisées dans les différents lieux de vie de D. : chez la mère, le père et les grands-parents. De plus, l’équipe soignante a pu rencontrer la famille à leur domicile, ceci dans le but de généraliser les pratiques et de permettre un partage des différents outils utilisés au CITE dans les différents lieux de vie de D.________. La famille a été preneuse de ces outils et les parents des réels collaborateurs dans la prise en charge de leur fils. »
Il conviendra, selon l’évolution clinique, de réaliser ultérieurement quand l’enfant aura grandi et sera stabilisé, un bilan attentionnel face aux éléments décrits ci-dessus.
Dans sa réponse du 13 juillet 2023, Z.________ (ci-après : l’intimée) a conclu au rejet de l’appel, avec suite de frais et dépens. A l’appui de cette écriture, elle a produit un bordereau de pièces, en particulier une ordonnance pénale datée du 1er février 2022, un procès-verbal d’audition du 15 octobre 2020, un constat médical de l’Unité de médecine des violences du CHUV du 25 novembre 2022, un signalement du SUPEA du 25 janvier 2023 et un rapport médical du 12 juin 2023. Elle a requis l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.
Une audience d’appel s’est déroulée le 25 août 2023 en présence des parties, au cours de laquelle la tentative de conciliation a échoué et l’appelant a modifié le chiffre 4 de ses conclusions en ce sens qu’il demandait à avoir ses enfants auprès de lui deux soirs par semaine et non un seul. L’intimée a encore produit une attestation médicale du 9 août 2023 au sujet du traitement de son cancer du sein.
C. Le juge unique retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
K.________, né le [...] 2019.
Les parties vivent séparées depuis le 1er mai 2020.
Par convention des 20 et 23 juillet 2020, la garde des enfants D.________ et K.________ a été confiée à leur mère et les parties se sont engagées à poursuivre des démarches pour un suivi aux Boréales permettant d'entreprendre, d'une part, un travail sur la coparentalité et, d'autre part, de travailler sur les violences permettant à l’appelant d'exprimer ses difficultés avec les enfants, identifier les besoins et ses limites.
Le 23 août 2020, l’intimée a déposé une plainte pénale contre l’appelant, qui a été condamné à une amende pour voies de fait qualifiées envers ses enfants par ordonnance du 1er février 2022.
Par convention du 19 octobre 2020, l’appelant s’est engagé à poursuivre le travail thérapeutique débuté spontanément auprès du Centre de l'Ale à Lausanne et le droit de visite de l’appelant sur ses enfants a été fixé à deux demi-journées par mois lors de week-ends et deux soirs par mois de 17 h 30 à 19 h 30, en présence d'un tiers, soit en principe en présence de [...], éducateur social, ou de tout autre tiers ayant les mêmes qualités.
[...], éducateur social, a fait un compte rendu le 21 décembre 2020 de ses visites chez l’appelant, qui avaient pour but d’observer comment se déroulait son droit de visite. Il a considéré en substance que les visites s’étaient bien déroulées, sans incident lié à l’agressivité et que l’intéressé était organisé, veillait à la sécurité des enfants et posait les limites d’une manière claire et bienveillante.
Dans les faits, l’appelant a bénéficié d'un droit de visite élargi dès le mois de mars 2021. Il avait ainsi ses fils en visite un week-end sur deux du vendredi soir au lundi matin et deux soirs par semaine dès 17 heures 30 et jusqu'à la reprise de l'école, ainsi que la moitié des vacances scolaires et des jours fériés.
L’intimée a ouvert action en divorce par le dépôt d'une demande unilatérale le 13 septembre 2022, accompagnée d'une requête de mesures provisionnelles. Lors de l'audience de conciliation et de mesures provisionnelles qui s'est tenue le 7 novembre 2022, les parties ont signé une convention ratifiée sur le siège pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles, qui prévoyait, notamment et en substance, que dès le 1er janvier 2023, elles exerceraient une garde alternée sur leurs enfants. Les parties sont en outre convenues de suspendre la procédure au fond pour une durée de six mois, soit jusqu'au 8 mai 2023.
Le 23 novembre 2022, une dispute a éclaté entre les parties au moment d’un transfert des enfants de l’intimée à l’appelant, déclenchée par le fait que l’intimée avait reproché à l’appelant de ne pas avoir versé l’entier de la contribution d’entretien due. Chacune des parties a alors affirmé avoir été agressée physiquement par l’autre en présence des enfants. En ce qui concerne l’intimée, un constat médical du 25 novembre 2022 atteste d’une discrète ecchymose rougeâtre à gauche du nez, une rougeur cutanée au-dessus de l’oreille gauche et plusieurs dermabrasions rougeâtres punctiformes à la face palmaire de la main.
Le 25 novembre 2022, l’intimée a déposé une nouvelle requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant à la suspension du droit de visite du père sur les enfants. Le 28 novembre 2022, l’appelant a conclu au rejet des conclusions de la requérante et au rétablissement du droit de visite tel qu'exercé depuis mars 2021, soit en substance un week-end sur deux, du vendredi soir au lundi matin à la reprise de l'école et deux soirs par semaine dès 17h30 et la moitié des jours fériés et des vacances scolaires.
Par décision du 28 novembre 2022, le président a rejeté les requêtes de mesures d'extrême urgence des parties.
Sur requête de l’intimée, l’Unité Papillon du SUPEA a signalé un mineur en danger dans son développement le 30 novembre 2022. Les deux autrices du document ont exposé qu’elles avaient vu les deux enfants à la suite de la dispute parentale du 23 novembre 2022, qu’ils s’étaient alors montrés inhabituellement hyper-vigilants, extrêmement soudés l’un à l’autre, dans un jeu symbolique visant à solidifier une maison. Il y est notamment indiqué que l’appelant avait reconnu qu’il y avait eu une dispute et des coups, que l’intimée l’avait poussé, qu’il l’avait repoussée, puis que les coups étaient partis, que les enfants avaient effectivement été exposés à la violence, qu’il s’opposait toutefois à la version de l’intimée qui aurait pris les premiers coups.
Le 12 janvier 2023, la DGEJ, Office régional de protection des mineurs du Nord vaudois (ci-après : ORPM Nord), a transmis au président un signalement concernant les enfants D.________ et K.________, établi en date du 30 novembre 2022. Dans sa lettre d'accompagnement, la DGEJ a notamment indiqué qu’il lui semblait opportun de confier un mandat d'enquête à l'Unité évaluation et missions spécifique (ci-après UEMS).
L'audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 23 janvier 2023. A titre de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, l’intimée a notamment conclu à une suspension immédiate de la garde alternée telle que prévue par convention de mesures provisionnelles du 7 novembre 2022, à ce que la garde des enfants lui soit confiée et à ce que l'intimé bénéficie d'un droit de visite à exercer un week-end sur deux du vendredi soir au lundi matin à la reprise de l'école.
Par décision de mesures superprovisionnelles du 24 janvier 2023, la présidente a notamment suspendu avec effet immédiat le système de garde alternée tel que prévu par convention de mesures provisionnelles ratifiée du 7 novembre 2022 (I), a confié provisoirement la garde des enfants à l’intimée (II) et a prévu un droit de visite de l'appelant sur ses enfants conformément à la conclusion prise en audience le 23 janvier 2023 par l’intimée (III). L’appel interjeté par l’appelant a été jugé irrecevable par arrêt du 9 février 2023.
L’intimée souffre d’un cancer du sein depuis le mois d’avril 2023. Selon un rapport médical du 12 juin 2023, elle présente une très bonne tolérance clinique et biologique au traitement en cours et ses capacités fonctionnelles sont conservées tant pour ses activités de la vie quotidienne que pour assurer la prise en charge des enfants.
En droit :
1.1 L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel et le dépôt de la réponse est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.021]).
1.2 Formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) contre une ordonnance de mesures provisionnelles portant sur des conclusions non patrimoniales, l’appel est recevable.
2.1 L'appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_340/2021 du 16 novembre 2021 consid. 5.3.1 ; TF 4A_215/2017 du 15 janvier 2019 consid. 3.4 ; TF 4A_452/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3).
2.2 L’art. 296 al. 1 CPC prévoit que la maxime inquisitoire illimitée s’applique lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants – mineurs – dans les affaires de droit de la famille. Selon la jurisprudence, le juge a le devoir d’éclaircir les faits et de prendre en considération d’office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l’intérêt de l’enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuves. Il n’est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parties (ATF 140 III 485 consid. 3.3 ; ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 ; TF 5A_635/2018 du 14 janvier 2019 consid. 5.3 ; TF 5A_760/2016 du 5 septembre 2017 consid. 4.1).
3.1 L’appelant invoque un fait nouveau en appel. Il allègue en effet que l’intimée souffrirait d’un cancer du sein depuis le mois d’avril 2023. Il soutient que cette situation serait perturbante pour les enfants et qu’il était important qu’il puisse se montrer présent pour ses enfants et s’occuper davantage d’eux, précisant que les enfants étaient placés chez leurs grands-parents maternels quand leur mère était en traitement. Sur ce point, l’intimée a produit un rapport médical du 12 juin 2023, qui atteste notamment qu’elle présente une très bonne tolérance clinique et biologique au traitement en cours et que ses capacités fonctionnelles sont conservées tant pour ses activités de la vie quotidienne que pour assurer la prise en charge des enfants.
3.2 Lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). Ainsi, le fait nouveau présenté par l’appelant et le rapport médical produit par l’intimée sont recevables en appel. Ils ont ainsi été intégrés aux faits (ch. 14).
4.1 En matière de mesures provisionnelles, la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (TF 5A_157/2020 du 7 août 2020 consid. 4.2 ; Colombini, Code de procédure civile, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise, 2019, n. 3.1.2 ad art. 261 CPC et les réf. citées).
4.2 En l’espèce, le juge de céans a donné suite à la requête tendant à la remise d’un rapport du CITE ; ce rapport apparaît en l’état suffisant au vu de la procédure sommaire applicable, de sorte qu’il convient de rejeter l’audition des autrices de ce rapport.
5.1 L’appelant soutient qu’il aurait de très bonnes capacités éducatives, que depuis leur plus jeune âge les enfants auraient passé beaucoup de temps auprès de lui, qu’il ne serait pas dans l’intérêt des enfants de restreindre brusquement et drastiquement le droit de visite, qu’il ne serait pas exclu que cela puisse d’ailleurs ancrer le caractère traumatique de l’altercation du 23 novembre 2022 dans la mémoire des enfants et que modifier le système en place nuirait à la stabilité et à l’équilibre des enfants. L’appelant relève qu’il ne présenterait aucun danger pour les enfants, que le 19 décembre 2022 les intervenantes du CITE auraient confirmé l’évolution positive de D.________ depuis le début du suivi et ne pas avoir constaté de changement de son comportement après le 23 novembre 2023 et que le signalement effectué par le SUPEA devait être relativisé puisqu’il relaterait principalement les propos de la mère, dont la version des faits était contestée par lui-même. Il ajoute encore qu’une restriction du droit de visite ne pouvait pas être justifiée par le fait que la mère ne désire plus le croiser durant le passage des enfants, puisqu’il restait de toute manière en bas de l’immeuble de l’intimée déjà avant l’épisode du 23 novembre 2022 et que cela fonctionnait.
5.2
5.2.1 La garde de fait – qui se traduit par l'encadrement quotidien de l'enfant et par l'exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à l'éducation courante (ATF 147 III 121 consid. 3.2.2) – est une composante de l'autorité parentale (TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.4). En vertu de l'art. 298 al. 2ter CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), lorsque l'autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien de l'enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l'enfant la demande. Les parents exercent alors en commun l'autorité parentale, mais se partagent la garde de l'enfant d'une façon alternée pour des périodes plus ou moins égales, pouvant être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (TF 5A_200/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1.2 ; TF 5A_844/2019 du 17 septembre 2020 consid. 3.2.2 ; TF 5A_821/2019 du 14 juillet 2020 consid. 4.1 ; TF 5A_991/2019 du 19 janvier 2021 consid. 5.1.1). L'autorité compétente doit examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de l'enfant (ATF 142 III 612 consid. 4.2 ; ATF 142 III 617 consid. 3.2.3), qui constitue la règle fondamentale en matière d'attribution des droits parentaux (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 précité consid. 3.2.3 et les réf. cit. ; TF 5A_991/2019 du 19 janvier 2021 consid. 5.1.1 ; ATF 131 III 209 consid. 5).
Le juge doit évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l'enfant. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée, ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et de coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle, ce qui apparaît contraire à son intérêt (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; TF 5A 682/2020 du 21 juin 2021 consid. 2.1 ; TF 5A_793/2020 du 24 février 2021 consid. 5.1.2 ; TF 5A_260/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3.1).
5.2.2 Aux termes de l’art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant dont il doit servir en premier lieu l'intérêt (ATF 131 III 209 consid. 5 ; TF 5A_53/2017 du 23 mars 2017 consid. 5.1 ; TF 5A_756/2013 du 9 janvier 2014 consid. 5.1.2, FamPra.ch 2014 p. 433).
Les relations personnelles permettent au père ou mère non gardien de participer au développement de l’enfant malgré l’absence de communauté domestique, et à l’enfant de maintenir un contact avec ses deux parents (Meier/Stettler, Droit suisse de la filiation, 6e éd., Zurich 2019, n. 965 p. 616). Le Tribunal fédéral relève à cet égard qu'il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4a ; ATF 123 III 445 consid. 3c, JdT 1998 I 354). Le maintien et le développement de ce lien étant évidemment bénéfiques pour l'enfant, les relations personnelles doivent donc être privilégiées, sauf si le bien de l'enfant est mis en danger (ATF 127 III 295 consid. 4a).
L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le critère déterminant pour l'octroi, le refus et la fixation des modalités du droit de visite est le bien de l'enfant ; dans chaque cas, la décision doit donc être prise de manière à répondre le mieux possible à ses besoins, l'intérêt des parents étant relégué à l'arrière-plan (ATF 127 III 295 consid. 4a ; TF 5A_246/2015 du 28 août 2015 consid. 3.1). On tiendra notamment compte de l'âge de l'enfant, de son état de santé, de la relation qu’il entretient avec l’ayant droit, de ses loisirs, mais également de la personnalité, de la disponibilité et du cadre de vie de l’ayant droit, de la situation professionnelle ou de l’état de santé du parent qui élève l’enfant, de la composition d’une éventuelle fratrie, ainsi que de l’éloignement géographique des domiciles (Meier/Stettler, op. cit., n. 984 et 985, p. 635-636 et les réf. cit.). Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite, une telle limitation étant néanmoins justifiée lorsqu'il y a lieu d'admettre, au regard des circonstances, que l'octroi d'un droit de visite compromet le bien de l'enfant (ATF 131 III 209 consid. 5).
5.3 En l’espèce, depuis les faits relativement anciens ayant conduit à une condamnation pénale de l’appelant, celui-ci a exercé un droit de visite élargi à deux soirs par semaine pendant plus d’une année et demie, d’un commun accord entre les parties et à satisfaction de tous, jusqu’à la dispute entre les époux du 23 novembre 2022. En outre, les relations entre l’appelant et ses enfants sont bonnes, un éducateur social a pu constater que l’appelant était adéquat avec les enfants et le rapport du CITE du 27 juin 2023 a relevé que les deux parents étaient preneurs des outils proposés et constituaient de réels collaborateurs dans la prise en charge de leur fils D.________, qui souffrait d’un trouble – en l’état encore indéterminé – rendant sa prise en charge plus compliquée. Enfin, le maintien du droit de visite deux soirs par semaine en plus d’un week-end sur deux et de la moitié des vacances se fait sans contact entre les parents, puisque les enfants sont pris en charge à la sortie de l’école, de la garderie ou de l’UAPE jusqu’à l’entrée à l’école, la garderie ou à l’UAPE le lendemain. On doit ainsi constater qu’un droit de visite élargi, comme il a déjà été exercé pendant une longue période, apparaît toujours conforme au bien des enfants. A cela s’ajoute encore qu’une relation étroite entre l’appelant et ses enfants paraît profitable à toute la famille. En revanche, le manque de collaboration entre les parties ne plaide pas, à ce stade à tout le moins, pour l’instauration d’une garde alternée, qui paraît nécessiter une instruction plus approfondie de la cause et vraisemblablement un travail préalable des deux parents sur la coparentalité. Cela se justifie d’autant plus que des modifications trop courantes de la prise en charge des enfants n’est pas recommandée.
6.1 En définitive, l’appel doit être partiellement admis et l’ordonnance confirmée en ce sens que le droit de visite d’R.________ sur ses enfants s’exercera selon les modalités exercées entre mars 2021 et fin décembre 2022, soit deux soirs par semaine dès 17h30 au lendemain à la reprise de l’école, soit les lundis et mardis lorsqu’il n’a pas les enfants le week-end précédent et les mercredis et jeudis, les semaines où il a eu les enfants le week-end précédent.
6.2 L’intimée a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. Compte tenu de sa situation financière, il convient d’admettre qu’elle ne dispose pas des ressources suffisantes pour supporter les frais liés à l’appel. Partant, les conditions exposées par l’art. 117 CPC étant remplies, il y a lieu d’admettre sa requête et de lui désigner Me Marie-Pomme Moinat comme conseil d'office avec effet au 30 juin 2023.
6.3 Vu l’issue de l’appel, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), mis à la charge de l’appelant par 300 fr. et de l’intimée par 300 fr. (art. 106 al. 1 CPC), seront provisoirement supportés par l’Etat au vu de l’assistance judiciaire accordée aux deux parties. Il convient par ailleurs de compenser les dépens.
6.4
6.4.1 Le conseil d’office a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). L’indemnité d’office est fixée en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique ; le juge apprécie à cet égard l’étendue des opérations nécessaires à la conduite du procès et applique un tarif horaire de 180 fr. pour l’avocat (art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3]).
6.4.2 Le conseil d’office de l'appelant, Me Adrienne Favre, a indiqué dans sa liste d'opérations avoir consacré 6,11 heures au dossier. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, il y a lieu d’admettre ce nombre d'heures. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité de Me Favre doit être fixée à 1'099 fr. 80, montant auquel s'ajoutent les débours par 22 fr. (2% ; art. 3bis al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010]), les frais de vacation par 120 fr. et la TVA sur le tout par 95 fr. 60, soit 1’337 fr. 40 au total.
6.4.3 Le conseil de l’intimée, Me Marie-Pomme Moinat, a indiqué dans sa liste d'opérations avoir consacré 10 heures et 36 minutes au dossier. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, il y a lieu d’admettre ce nombre d'heures. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité de Me Moinat doit être fixée à 1'908 fr. (180 fr. x 10,6), montant auquel s'ajoutent les débours par 38 fr. 15 (2% ; art. 3bis al. 1 RAJ), les frais de vacation par 120 fr. et la TVA sur le tout par 159 fr. 10, soit 2’225 fr. 25 au total.
6.5 Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires et des indemnités à leur conseil d’office, laissés provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’ils seront en mesure de le faire (art. 123 CPC). Il incombe à la Direction du recouvrement de la Direction générale des affaires institutionnelles et des communes de fixer le principe et les modalités de ce remboursement (art. 39a du code du 12 janvier 2010 de droit privé judiciaire vaudois [CDPJ ; BLV 121.02]).
Par ces motifs, le juge unique de la Cour d’appel civile prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, alternativement à Pâques ou Pentecôte, à l’Ascension ou au Jeûne fédéral et à Noël ou Nouvel an ;
L’ordonnance est confirmée pour le surplus.
III. La requête d'assistance judiciaire déposée par l’intimée Z.________ est admise, Me Marie-Pomme Moinat lui étant désignée en qualité de conseil d’office pour la procédure d’appel avec effet au 30 juin 2023.
IV. L'indemnité de Me Adrienne Favre, conseil d'office de l’appelant R.________, est fixée à 1’337 fr. 40 (mille trois cent trente-sept francs et quarante centimes), TVA et débours compris.
V. L'indemnité de Me Marie-Pomme Moinat, conseil d'office de l’intimée Z.________, est fixée à 2’225 fr. 25 (deux mille deux cent vingt-cinq francs et vingt-cinq centimes), TVA et débours compris.
VI. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr., sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat par 300 fr. (trois cents francs) pour l’appelant R.________ et par 300 fr. (trois cents francs) pour l’intimée Z.________.
VII. Les dépens de deuxième instance sont compensés.
VIII. Les parties sont tenues au remboursement des frais judiciaires de deuxième instance et de l’indemnité allouée à leur conseil d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat, dès qu’elles seront en mesure de le faire.
IX. L’arrêt est exécutoire.
Le Juge unique : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à :
‑ Me Adrienne Favre (pour R.) ‑ Me Marie-Pomme Moinat (pour Z.)
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑ Mme la Vice-Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :