TRIBUNAL CANTONAL
JS19.038558-191686
49
cour d’appel CIVILE
Arrêt du 3 février 2020
Composition : M. Oulevey, juge délégué Greffière : Mme Spitz
Art. 25 al. 1, 176 al. 3, 285 al. 1 et 2 et 298 al. 2ter CC.
Statuant sur l’appel interjeté par A.K., à [...], intimé, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 31 octobre 2019 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec B.K., à [...], requérante, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A. Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 31 octobre 2019, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : la présidente) a autorisé les époux B.K.________ et A.K.________ à vivre séparés pour une durée indéterminée, la séparation effective était intervenue le 28 août 2019 (I), a fixé le lieu de résidence des enfants C.K.________ et D.K.________ auprès de leur mère, B.K., qui en exercerait la garde de fait (II), a dit que le père, A.K., pourrait avoir ses enfants auprès de lui du mercredi à 15h00 au samedi à 19h00 chaque semaine, dès qu’il aurait un appartement susceptible d’accueillir ses fils pour la nuit, durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés légaux, alternativement à Noël et à Nouvel An, à Pâques et à l’Ascension, à Pentecôte et au Jeûne fédéral, à charge pour lui d’aller chercher les enfants là où ils se trouvent et de les ramener auprès de leur mère au terme des visites (III), a arrêté le montant assurant l’entretien convenable des enfants à 944 fr. pour C.K.________ et à 2'516 fr. pour D.K., allocations familiales déduites (IV et V), a astreint A.K. à contribuer à l’entretien de ses fils par le versement d’un montant mensuel de 761 fr. pour C.K.________ et de 2'029 fr. pour D.K., allocations familiales déjà déduites, payables en mains d’B.K. (VI et VII), a ordonné la séparation de biens judiciaire des époux, avec effet au 1er septembre 2019 (VIII), en substance accordé à B.K.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire et en a précisé les modalités d’application (IX à XI), a fixé l’indemnité du conseil d’office d’B.K.________ et l’a relevé de sa mission (XII et XIII), a dit que la bénéficiaire de l’assistance judiciaire était, dans la mesure de l’art. 123 PC, tenue au remboursement de l’indemnité de son conseil d’office provisoirement laissée à la charge de l’Etat (XIV), a rendu l’ordonnance sans frais judiciaires (XV), a compensé les dépens (XVI), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (XVII) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (XVIII).
En droit, s’agissant du droit de garde, le premier juge a constaté que les deux parents semblaient disposer des capacités éducatives leur permettant de prendre en charge les enfants de manière adéquate, qu’aucun élément n’était de nature à susciter des craintes quant à la prise en charge des enfants par l’un ou l’autre et qu’il était indubitablement dans l’intérêt des enfants d’entretenir des relations personnelles avec chacun de leurs parents. Il a cependant considéré que, puisque les horaires de travail du père ne lui permettaient pas de s’occuper personnellement des enfants le matin du réveil au début de l’école et que la mère travaillait plutôt en fin de semaine, il se justifiait de confier la garde des enfants à la mère et d’octroyer au père un droit de visite étendu. Il a également retenu qu’il était dans l’intérêt des enfants que ceux-ci restent domiciliés dans le logement conjugal, où se situe leur lieu de vie et dont la jouissance a été attribuée à la mère, afin de préserver la stabilité du cadre dans lequel ils évoluent en leur permettant de demeurer dans un environnement familier et sécurisant et a ainsi attribué à la mère le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants.
Par prononcé rectificatif du 7 novembre 2019, la présidente a précisé les chiffres VI et VII du dispositif de l’ordonnance précitée en ce sens que les contributions d’entretien étaient dues dès le 1er septembre 2019.
B. Par acte du 11 novembre 2019, A.K.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée en concluant, avec suite de frais et dépens, à la réforme des chiffres II à VII de son dispositif en ce sens que la garde des enfants soit attribuée au père (II), que la mère exerce un libre et large droit de visite à exercer d’entente entre les parents et, à défaut d’entente, qu’elle ait ses enfants auprès d’elle chaque lundi dès la rentrée scolaire jusqu’au mardi matin à la rentrée scolaire, à charge pour elle d’aller amener les enfants, ainsi qu’un week-end sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, ainsi que la moitié des vacances scolaires et des jours fériés (III), qu’un suivi pédopsychiatrique de D.K.________ soit ordonné, à charge pour le père de le mettre en œuvre auprès du thérapeute de son choix (IIIbis), que le montant arrêtant l’entretien convenable des enfants soit arrêté à 905 fr. 80 pour C.K.________ et à 1'234 fr. 75 jusqu’au 31 octobre 2019, puis à 921 fr. 75 pour D.K., allocations familiales déduites (IV et V), qu’il assume l’entier des charges afférentes aux enfants dès le 1er septembre 2019 (Vbis) et qu’B.K. soit astreinte à contribuer à l’entretien de ses enfants par le versement, dès le 1er septembre 2019, d’un montant mensuel de 317 fr. 05 pour C.K.________ et de 432 fr. 15 jusqu’au 31 octobre 2019, puis de 322 fr. 60, pour D.K.________ (VI et VII). Subsidiairement, il a conclu à la mise en œuvre d’une garde alternée et à ce que chacun des parents ait les enfants auprès de lui du lundi matin à la rentrée de l’école au lundi suivant à la rentrée de l’école, en alternance, les semaines paires pour le père et les semaines impaires pour la mère, ainsi que la moitié des jours fériés, en alternance, et la moitié des vacances scolaires (II), au maintien du domicile légal des enfants auprès de leur mère (III), à ce qu’un suivi pédopsychiatrique de D.K.________ soit ordonné, à charge pour le père de le mettre en œuvre auprès du thérapeute de son choix (IIIbis), à ce que le montant assurant l’entretien convenable des enfants soit arrêté à 1'115 fr. 80 pour C.K.________ et à 1'444 fr. 75 jusqu’au 31 octobre 2019, puis à 1'111 fr. 75, pour D.K., allocations familiales déduites (IV et V) et à ce que l’entier de leur prise en charge soit assumée par le père dès le 1er septembre 2019 (Vbis), à ce que la mère soit astreinte à contribuer à l’entretien de ses enfants par le versement, dès le 1er septembre 2019, d’un montant mensuel de 468 fr. 65 pour C.K. et de 606 fr. 80 jusqu’au 31 octobre 2019, puis de 466 fr. 95, pour D.K.________ (VI et VII). Plus subsidiairement, il a conclu à la réforme des chiffres relatifs à l’entretien convenable des enfants et à la contribution d’entretien due en leur faveur, dès le 1er septembre 2019. A l’appui de son appel, il a produit un bordereau de pièces. Il a en outre requis l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. Celle-ci lui a été accordée, avec effet au 1er novembre 2019, par ordonnance du 15 novembre 2019.
Par réponse du 28 novembre 2019, B.K.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. Elle a en outre produit un bordereau de pièces et a requis l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. Elle lui a été accordée, avec effet au 18 novembre 2019, par ordonnance du 11 décembre 2019.
Les parties ont été personnellement entendues à l’audience d’appel du 18 décembre 2019. A cette occasion, l’appelant a produit un bordereau de pièces complémentaire, ainsi qu’un lot de pièces. Les parties ont en outre été entendues conformément à l’art. 192 CPC. L’appelant a conclu à ce que le domicile légal des enfants soit fixé auprès de lui et les parties ont, pour le surplus, maintenu les conclusions qu’elles avaient prises précédemment.
Le 19 décembre 2019, [...] a produit les pièces requises en ses mains. Les parties se sont déterminées sur ces pièces par écritures du 8 janvier 2020 pour l’intimée et du 17 janvier 2020 pour l’appelant.
C. Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
B.K.________ (ci-après : la requérante), née B.K.________ le [...] 1981, de nationalité [...], et A.K.________ (ci-après : l’intimé), né le [...] 1979, de nationalité [...], se sont mariés le [...] 2010 à [...].
Deux enfants sont issus de leur union :
C.K.________, né le [...] 2010 ;
D.K.________, né le [...] 2015.
Les parties n’ont pas conclu de contrat de mariage, de sorte qu’elles sont soumises au régime matrimonial de la participation aux acquêts.
Par formulaire d’expulsion immédiate du logement commun, signé le 28 août 2019 par la police de Lausanne, l’intimé a été expulsé du domicile conjugal pour violences domestiques. Le même jour, lors de leur audition par la police municipale de Lausanne, les parties ont chacune porté plainte l’une contre l’autre, la requérante en raison de dites violences et l’intimé pour diffamation.
Par ordonnance d’expulsion du 29 août 2019, la présidente a confirmé l’expulsion de l’intimé du logement conjugal jusqu’à l’audience de validation (I) et lui a interdit, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP, de pénétrer dans le logement conjugal (II). La requérante a en outre été rendue attentive au fait que la mesure d’expulsion prendrait fin, le cas échéant, à l’audience de validation, fixée au 9 septembre 2019 et qu’elle devait déposer une requête de mesures protectrices de l’union conjugale (III et IV).
a) Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 29 août 2019, la requérante a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée (XIII), à l’attribution du domicile conjugal en sa faveur, à charge pour elle d’en acquitter le loyer et les charges y relatives (XIV), à l’attribution de la garde de fait des enfants, leur domicile légal étant fixé auprès d’elle (XV), à la fixation d’un droit aux relations personnelles du père selon des modalités qui seraient précisées ultérieurement (XVI), à ce que l’entretien convenable des enfants soit arrêté à 938 fr. 50 pour C.K.________ et à 1'410 fr. 80 pour D.K.________ (XVII et XIX), au versement par le père d’une contribution d’entretien mensuelle en faveur des enfants d’un montant de 938 fr. 50 pour C.K.________ et de 1'410 fr. 80 pour D.K.________, allocations familiales non comprises et dues en sus, dès le mois de septembre 2019, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP réprimant l’insoumission à une décision de l’autorité (XVIII et XX) et au versement, par l’intimé, d’une contribution à son propre entretien d’un montant de 846 fr. 50 par mois (XXI et XXII).
b) Les parties ont été personnellement entendues à de l’audience de violences conjugales du 9 septembre 2019. A cette occasion, l’intimé a déposé un procédé écrit par lequel il a conclu, avec suite de frais et dépens, à l’attribution du domicile conjugal (XI), à la séparation de biens des époux avec effet au 1er septembre 2019 (XII) et à l’attribution de la garde des enfants (XIII). Pour le surplus, au vu de la requête de mesures protectrices de l’union conjugale déposée par la requérante et des conclusions reconventionnelles prises par l’intimé dans son procédé écrit, la procédure ouverte pour violences conjugales a été rayée du rôle, dans un procès-verbal séparé.
a) Depuis le 1er mai 2011, l’intimé travaille à plein temps auprès de [...], initialement en qualité d’agent commercial des trains nationaux et, depuis le mois de décembre 2018, en qualité d’assistant clientèle. En 2019, il a perçu à ce titre un salaire annuel brut de base de 75'391 fr., une allocation régionale annuelle brute de 3'000 fr., versée en treize mensualités, ainsi que des indemnités pour travail de nuit et pour des remplacements en tant que chef de train. En définitive, son employeur lui a versé les salaires nets suivants, après déduction des allocations familiales par 620 fr., le chiffre entre parenthèse représentant – sauf indication contraire – les indemnités pour travail de nuit ou remplacement de chef de train relatives au mois précédent, qui ont été additionnées au salaire de base fixe du mois courant :
janvier 2019 : 5'478 fr. 25 (dont 642 fr. 80),
février 2019 : 5’884 fr. 55 (dont 944 fr. 60),
mars 2019 : 5’979 fr. 25 (dont 801 fr. 35),
avril 2019 : 5'930 fr. 25 (dont 1'032 fr. 75),
mai 2019 : 5'322 fr. 60 (dont 317 fr. 85),
juin 2019 : 5’984 fr. 50 (dont 979 fr. 75),
juillet 2019 : 5’710 fr. 95 (dont 706 fr. 20),
août 2019 : 5’807 fr. 20 (dont 802 fr. 45),
septembre 2019 : 6'013 fr. 35 (dont 1'008 fr. 60),
octobre 2019 : 5’743 fr. 05 (dont 738 fr. 30 de « récompense »)
novembre 2019 : 10'055 fr. 70 (dont le 13e salaire),
décembre 2019 : 7’049 fr. 50 (dont 477 fr. 25, 493 fr. 20 et 477 fr. 30 d’indemnités pour, respectivement, les mois de septembre, d’octobre et de novembre 2019).
En définitive, l’intimé a perçu, en 2019, un salaire mensuel net moyen de 6'276 fr. 60 (75'319 fr. 15 / 12), y compris les indemnités, la récompense, l’allocation régionale et le treizième salaire.
A l’audience d’appel du 18 décembre 2019, l’intimé a expliqué qu’il s’était mis d’accord avec son employeur pour ne plus faire que des horaires du matin, ce afin de pouvoir passer ses après-midi auprès de ses enfants. Jusqu’en décembre 2019, il alternait les semaines du matin, avec des horaires débutant avant 6h00 et finissant entre 12h00 et 14h00, et les semaines du soir, avec des horaires débutant entre 13h00 et 16h00 et pouvant finir jusqu’à 1h30. En outre, durant le mois de septembre 2019, il s’est retrouvé en incapacité de travail à 100%. Il a repris le son activité à 50% le 8 octobre 2019 et ignorait, au jour de l’audience d’appel, quand il pourrait reprendre le travail à plein temps. Durant cette période, il a perçu l’entier de son salaire de base, mais évidemment pas les indemnités supplémentaires pour travail de nuit ou remplacement de chef de train. Lorsqu’il reprendra le travail à plein temps, il n’effectuera donc plus d’horaires de nuit mais sera toujours susceptible de remplacer les chefs de train, étant précisé que ces remplacements ne sont ni garantis ni prévus à l’avance puisque sa fonction officielle est celle de contrôleur et qu’il n’officie en qualité de chef de train qu’en cas de nécessité, soit de problèmes d’effectif.
Depuis le 26 novembre 2019, l’intimé vit dans un appartement de quatre pièces qui se situe à proximité de celui de la requérante, de la garderie et de l’école des enfants et dans lequel chacun des enfants dispose de sa propre chambre. Cet appartement lui a été attribué par l’entremise de son employeur et il bénéficie à ce titre d’un loyer préférentiel de 2'145 fr. par mois. Pour le surplus, sa prime d’assurance-maladie s’élève à 294 fr. 90, complémentaire comprise, ses frais Swisscaution à 18 fr. 15 et ses impôts à 403 fr. 15.
b) Depuis le 1er mai 2019, la requérante travaille en qualité de conseillère-vendeuse chez [...], pour la marque [...], à un taux de 75% exercé, en principe, les jeudis et vendredis de 10h00 à 19h00 et les samedis de 9h00 à 18h00. Elle perçoit à ce titre un salaire mensuel brut de base de 3'300 fr., correspondant à un salaire mensuel net de base de 2'858 fr. 95, versé treize fois l’an, auquel s’ajoutent diverses indemnités (formation, vacances, jours fériés, etc.). En définitive, du 1er mai au 30 novembre 2019, elle a perçu un salaire net total de 22'704 fr. 30, soit un salaire mensuel net moyen de 3'243 fr. 50, ce qui correspond à un salaire mensuel net moyen annualisé de 3'481 fr. 75 ([(3'243 fr. 50 x 12) + 2'858 fr. 95] / 12), treizième salaire compris.
A l’audience d’appel du 18 décembre 2018, la requérante a confirmé qu’elle travaillait à un taux annuel moyen de 75% et a expliqué que celui-ci était réparti de manière irrégulière sur l’année en ce sens que durant la période des fêtes ou des périodes particulières son employeur exigeait qu’elle effectue un 100% du mardi au samedi et qu’elle récupérait ensuite ces jours supplémentaires par des compensations durant le reste de l’année, soit par des jours de congé durant ses horaires usuels du mercredi au samedi. Selon son contrat de travail, le lundi est en principe son jour fixe de congé, mais il peut y avoir des exceptions, par exemple durant les nocturnes. Lorsqu’elle suit des formations, elle est rémunérée par un montant fixe de 250 fr. par jour et indemnisée en sus pour ses frais de transport.
S’agissant des charges mensuelles de la requérante, elle encourt un loyer qui s’élève désormais, à tout le moins depuis le 1er septembre 2019, à 1'400 fr. par mois. Elle ne s’en acquitte toutefois pas de manière régulière puisque le loyer du mois de septembre a été versé en retard, après un rappel de la gérance et qu’au 10 décembre 2019 les loyers des mois d’octobre, novembre et décembre 2019 demeuraient impayés et ont fait l’objet d’une mise en demeure de la gérance. Pour le surplus, sa prime d’assurance maladie de 443 fr. 15 par mois était subsidiée à raison de 157 fr. par mois jusqu’au 31 décembre 2019 et le sera à raison de 137 fr. par mois depuis le 1er janvier 2020. Sa prime d’assurance-maladie complémentaire s’élève à 21 fr. 50 par mois et ses impôts à 201 fr. 55 par mois.
c) Quant aux coûts directs mensuels de l’enfant C.K.________, ils sont composés de frais de prise en charge par des tiers (accueil de jour) à raison de 284 fr. 05 et de la cotisation de football par 20 francs. Sa prime d’assurance-maladie s’élève à 122 fr. 90 mais est entièrement subsidiée et les allocations familiales le concernant sont de 320 fr. par mois.
d) Enfin, les coûts directs de l’enfant D.K., qui a commencé l’école à la rentrée du mois d’août 2019, sont notamment composés de ses frais de prise en charge par des tiers (Centre de vie enfantine), qui se sont élevés, du 1er août au 31 octobre 2019, à 813 fr. par mois pour une prise en charge parascolaire à plein temps. Depuis le 1er novembre 2019, ce poste a diminué puisque sa fréquentation a été réduite de 5 à 3 jours par semaine. La prime d’assurance-maladie de D.K., d’un montant de 122 fr. 90 est également entièrement subsidiée et les allocations familiales le concernant s’élèvent à 300 fr. par mois.
Durant la vie commune, les enfants fréquentaient la garderie, respectivement l’accueil parascolaire, à plein temps et chacun des parents s’occupait régulièrement des enfants le matin, le soir et les week-ends en fonction de ses horaires de travail.
Depuis la séparation, il est arrivé à quelques reprises que l’intimé fasse appel à sa nièce pour s’occuper des enfants. Il envisage de la solliciter lorsque les enfants seront auprès de lui pour qu’elle s’occupe d’eux le matin lorsqu’il doit partir travailler avant leur réveil et, partant, pour qu’elle les aide à se préparer, leur donne leur petit déjeuner et les accompagne à l’école. Quant à la requérante, elle a provisoirement fait appel à sa tante, qui connait les enfants depuis qu’ils sont tout petits et s’en occupe désormais en fin d’après-midi et en début de soirée, jusqu’au retour du travail de leur mère. Cette tante parle plusieurs langues mais très peu le français, ses langues maternelles étant [...] et [...], que les enfants comprennent un peu.
L’établissement d’accueil de jour de D.K.________ a imposé, avec effet au 1er novembre 2019, une réduction de son taux de prise en charge en raison des difficultés que rencontre cet enfant tant avec les éducatrices qu’avec les autres enfants. D.K.________ a été suivi durant sa première année de vie par une pédopsychologue. Le suivi a été interrompu durant un certain temps et a été repris lorsque les parents ont commencé à avoir des difficultés conjugales, auxquelles D.K.________ a réagi très fortement. Sur recommandation de la psychologue, l’enfant a récemment entamé un suivi pédopsychiatrique au [...], ce qui est conforme à la volonté des deux parents. Alors qu’il allait à l’accueil parascolaire tous les jours jusqu’à fin octobre 2019, D.K.________ fréquente désormais cet établissement les lundis, mardis et jeudis, en dehors des heures d’école. Bien que le lundi soit en principe son jour de congé, la requérante a maintenu ce jour de prise en charge de D.K.________ par des tiers afin de pouvoir disposer de temps libre, notamment pour effectuer des démarches administratives.
Les pièces produites au dossier font état d’un certain nombre de messages échangés par les parents par lesquels ils communiquent au sujet des enfants, s’envoient mutuellement des photos ou des vidéos de leurs fils, de leurs dessins, etc. A l’audience d’appel, les parties ont confirmé que, dans les faits, la requérante accordait au père un droit de visite plus étendu que celui qui est actuellement prévu.
Enfin, l’intimé a reconnu qu’il ne s’était jamais acquitté de la contribution d’entretien mise à sa charge, mais a souligné qu’il avait continué, comme il l’avait toujours fait, à s’acquitter directement de toutes les factures relatives aux enfants, ce qui n’est pas contesté par la requérante.
En droit :
1.1 L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, qui doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les affaires relevant du droit de la famille ne sont pas patrimoniales, sauf si l’appel ne porte que sur les aspects financiers d’un divorce (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd., 2019, n. 12 ad art. 308 CPC et les références citées).
Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l’introduction de l’appel et le dépôt de la réponse est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.021]).
1.2 En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui dispose d’un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et afférent à une cause non patrimoniale, l’appel, écrit et motivé (art. 311 al. 1 CPC), est recevable.
2.1 L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., in JdT 2010 III 115, spéc. p. 136).
2.2 Dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge établit les faits d'office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2).
Selon la jurisprudence, l'art. 272 CPC prévoit une maxime inquisitoire dite sociale ou limitée, qui n'oblige pas le juge à rechercher lui-même l'état de fait pertinent. La maxime inquisitoire sociale ne dispense en effet pas les parties de collaborer activement à la procédure : il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles. Il n'appartient pas au tribunal de conseiller les parties du point de vue procédural. En revanche, l'art. 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée en ce qui concerne les questions relatives aux enfants (TF 5A 608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1, citant l'arrêt TF 5A_2/2013 du 6 mars 2013 consid. 4.2 et les références citées, publié in FamPra.ch 2013 p. 769 ; Bohnet, Commentaire pratique, Droit matrimonial, fond et procédure, 2016, nn. 4 et 9 ad art. 272 CPC et les références citées, ainsi que nn. 28 ss ad art. 276 CPC). La maxime inquisitoire illimitée ne dispense pas non plus les parties de collaborer activement à la procédure, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles, ce qui atténue considérablement la distinction entre la maxime inquisitoire sociale et la maxime inquisitoire pure ou illimitée (Dietschy, Le devoir d'interpellation du tribunal et la maxime inquisitoire sous l'empire du Code de procédure civile suisse, in RSPC 2011 p. 87).
En ce qui concerne les questions relatives aux enfants, l'art. 296 al. 3 CPC impose la maxime d'office (TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1 ; TF 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 4.2 ; Juge délégué CACI 20 février 2015/136 consid. 3 ; Tappy, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd., 2019, n. 5 ad art. 272 CPC ; Bohnet, op. cit., nn. 29-30 ad art. 276 CPC) ; dans ce cadre, le juge ordonne les mesures nécessaires sans être lié par les conclusions des parties et même en l'absence de conclusions (ATF 128 III 411 consid. 3.1 et les références citées).
2.3 En l’espèce, les parties ont toutes deux produit des pièces nouvelles dans le cadre de la présente procédure de deuxième instance. Dès lors que sont notamment litigieuses la garde d’enfants mineurs des parties et les contributions d’entretien dues en leur faveur, c’est la maxime inquisitoire illimitée qui s’applique. Par conséquent, il y a lieu d’admettre que ces pièces sont formellement recevables, indépendamment de la question de savoir si leur production respecte les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC. Il en a été tenu compte dans l’état de fait, dans la mesure de leur pertinence.
3.1 L’appelant conteste en premier lieu l’attribution de la garde des enfants à leur mère.
3.2 Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Cette réglementation porte notamment sur la garde de l'enfant, les relations personnelles, la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant et la contribution d'entretien (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2).
Selon l'art. 298 al. 2ter CC, lorsque l'autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien de l'enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l'enfant la demande.
Le législateur a ainsi souhaité ancrer dans la loi le principe de la garde alternée, laquelle consiste pour des parents vivant séparés et exerçant en commun l'autorité parentale à se partager la garde de l'enfant pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse [Entretien de l'enfant] du 29 novembre 2013, FF 2013 pp. 511 ss [cité ci-après : Message], n. 1.6.2 p. 545). L'instauration d'une garde alternée s'inscrira toujours dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, mais, à la différence de ce qui prévalait sous l'empire de l'ancien droit, elle ne suppose plus nécessairement l'accord des deux parents. Par conséquent, en présence d'une autorité parentale exercée en commun, le juge peut examiner la possibilité d'organiser une garde alternée même lorsqu'un seul des parents le demande, en particulier dans les cas où les père et mère participaient les deux aux soins et à l'éducation de l'enfant déjà pendant la vie commune ou ont adopté le système de la garde alternée durant la vie séparée. Bien entendu, indépendamment des souhaits des pères et mères et de l'existence d'un accord entre eux à cet égard, la question de la garde doit être appréciée au cas par cas, à l'aune du bien de l'enfant. Les critères développés par la jurisprudence à ce sujet demeurent applicables (Büchler/Clausen, FamKommentar, Scheidung, Band I : ZGB, 3e éd. 2017, n. 10 ad art. 298 CC ; Message, n. 1.6.2 p. 546 s.).
En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant constitue la règle fondamentale (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; ATF 131 III 209 consid. 5). Le juge doit évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l'enfant. A cette fin, le juge doit en premier lieu examiner si chacun des parents dispose de capacités éducatives, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer, compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle, ce qui apparaît contraire à son intérêt (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3). Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives, le juge doit dans un deuxième temps évaluer les autres critères d'appréciation pertinents pour l'attribution de la garde. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la situation géographique et la distance séparant les logements des deux parents, la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l'autre parent et l'enfant, la stabilité que peut apporter à l'enfant le maintien de la situation antérieure – en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation –, la possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de l'enfant, l'âge de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard. Les critères d'appréciation précités sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d'espèce (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 ; TF 5A_794/2017 du 7 février 2018 consid. 3.1 ; TF 5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.3.1 et les réf. citées).
3.3 En l’espèce, comme relevé à juste titre par le premier juge, aucun élément ne permet de mettre en doute les capacités éducatives des parents, la mère ayant en particulier affirmé que l’appelant était un bon père et qu’il pouvait voir ses enfants quand il le souhaitait. Dans un premier temps, elle ne s’était d’ailleurs pas opposée à ce qu’une garde alternée soit mise en place. Elle invoque désormais le conflit qui les oppose, notamment sur le plan pénal, en lien avec des accusations de violences conjugales, pour soutenir que leur conflit serait marqué et nuirait à la mise en œuvre d’une garde alternée. S’agissant de leur capacité à coopérer, les parties rencontrent certes des difficultés à communiquer au vu de leur récente séparation et des procédures pénales en cours. Il apparaît qu’elles sont en désaccord sur plusieurs points, notamment sur des événements qui auraient eu lieu entre eux et ayant conduit à l’expulsion de l’appelant du domicile conjugal. On ne saurait toutefois en déduire la présence d’un conflit marqué portant sur des questions liées aux enfants. Au contraire, les parents communiquent au sujet des enfants et s’envoient régulièrement des messages, que ce soit pour l’organisation des visites, pour se transmettre des informations concernant les garçons ou encore donner de leurs nouvelles en transmettant des photos, des vidéos, des dessins, etc. En outre, les parents considèrent tous deux que l’autre est en mesure d’assurer une prise en charge adéquate des enfants et de leur procurer l’éducation et les soins nécessaires. L’intimée confie d’ailleurs les enfants à leur père de manière étendue que prévu et les parties s’accordent pour dire que cela se passe bien. Les parties sont également parvenues à discuter et à s’entendre pour la mise en œuvre du suivi pédopsychiatrique de D.K., ce qui démontre qu’elles sont parfaitement capables de mettre leur conflit personnel de côté lorsqu’il s’agit de procéder dans l’intérêt des enfants. On relèvera que le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de préciser qu’une situation de conflit est inhérente à la plupart des séparations et qu’une incapacité de coopérer ne peut être déduite du seul refus d'instaurer la garde alternée (TF 5A_794/2017, déjà cité, consid. 3.3). En l’occurrence, les reproches adressés de part et d’autre concernent les circonstances qui ont entouré la fin de leur vie commune et ne concernent donc pas directement les enfants. Pour le surplus, chacun des parents critique le manque de disponibilité de l’autre pour les enfants, le père reprochant à la mère de confier les enfants à des tiers alors même qu’elle ne travaille pas et de faire appel à sa tante avec laquelle les enfants auraient de la peine à communiquer, et la mère lui reprochant de ne pas pouvoir être présent personnellement pour les enfants le matin entre leur lever et le début de l’école. Il n’apparaît toutefois pas que la manière dont chacun des parents a organisé la prise en charge des enfants lorsque ceux-ci se trouvent auprès de lui aille à l’encontre des intérêts de C.K. et D.K.________ et aucun élément concret ne permet de considérer que les solutions mise en œuvre par chacun d’eux ne seraient pas adéquates. En outre, le fait que le père ne soit pas disponible le matin pour préparer les enfants pour l’école et doive faire appel à un tiers lui permet a l’avantage de lui permettre d’assurer personnellement la prise en charge de ses fils tous les après-midis, les soirées et les week-ends et donc de passer un temps conséquent auprès d’eux, ce qui va d’ailleurs dans le sens préconisé par le directeur du Centre de vie enfantine s’agissant de D.K.________. Il en va de même pour l’appelante qui est présente tous les matins et, en début de semaine, les après-midis et le soir et, en fin de semaine, dès le milieu de la soirée ainsi que le dimanche. Quoi qu’il en soit, ces désaccords ne portent pas sur des questions essentielles en lien avec l’éducation des enfants et ne sauraient remettre en question les capacités parentales de l’une ou l’autre des parties.
Quant à la situation géographique, le domicile de l’appelant se situe à proximité de celui de l’intimée, de la structure d’accueil parascolaire des enfants et de l’école, ce qui est compatible avec l’exercice d’une garde alternée. Si, dans les faits, la garde a été exercée de manière prépondérante par la mère, cela n’a été le cas que depuis le départ de l’appelant du domicile conjugal, soit depuis la fin du mois d’août 2019. D’ailleurs, le père n’a jamais cessé de voir ses enfants et de les prendre en charge de manière étendue. L’exercice d’une garde exclusive par l’intimée ne correspond ainsi pas à la situation antérieure et ne répond pas au critère de la stabilité. On relèvera que les enfants ont toujours été confiés en partie à des tiers et que, pour assurer la prise en charge des enfants durant ses horaires de travail, chacun des parents a besoin de recourir à l’aide d’une tierce personne durant quelques heures. Le fait que ce soit le matin chez le père et la fin d’après-midi et le début de soirée chez la mère n’étant pas déterminant. Enfin, on ne saurait déduire du seul fait que l’intimée travaille à un taux de 25% inférieur à celui de l’appelant pour considérer que la garde devrait être exercée exclusivement par celle-ci, comme semble l’avoir retenu le premier juge, ce d’autant moins que ce 75% est réparti de manière irrégulière sur l’année et que, dans les faits, l’intimée travaille l’équivalent d’un plein temps durant les périodes de fêtes. Ni les modalités d’exercice de l’activité lucrative de l’appelant, ni les horaires de travail de l’intimée ou sa manière d’appréhender la prise en charge de ses fils ne sauraient constituer un obstacle à la mise en œuvre d’une garde alternée. Aucune des parties ne fait pour le surplus valoir de quelconque élément permettant de douter de la qualité des soins prodigués par les tiers désignés par les parents pour les soutenir dans leurs obligations familiales.
Il s’ensuit que la mise en œuvre d’une garde alternée apparaît comme étant compatible avec le bien des enfants, qui ont toujours été pris en charge par leurs deux parents de manière comparable. Sauf meilleure entente, la garde sur les enfants sera exercée une semaine sur deux par chacun des parents. Le passage de la garde se fera, non pas les lundis matin, comme demandé par l’appelant, mais les dimanches à 18h00, pour que les enfants puissent s’habituer au changement de prise en charge et, au besoin, transporter des effets personnels et du matériel, avant d’aller à l’école. Les enfants seront donc chez leur père les semaines paires, du dimanche précédent à 18h00, jusqu’au dimanche à 18h00, et chez leur mère les semaines impaires du dimanche précédent à 18h00 au dimanche à 18h00. Ce système commencera le 1er mars 2020, les enfants étant chez leur père du dimanche 1er mars 2020 à 18h00 au dimanche 8 mars 2020 à 18h00, puis chez leur mère du dimanche 8 mars 2020 à 18h00 au dimanche 15 mars 2020 à 18h00, puis à nouveau chez leur père du dimanche 22 mars 2020 à 18h00 au dimanche 29 mars 2020 à 18h00 et ainsi de suite, ce tournus étant suspendu durant les vacances scolaires, de la fin des cours et jusqu’à la veille de la rentrée à 18h00. Chacun des parents aura les enfants auprès de lui durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, en alternance.
3.4
3.4.1 Selon l'art. 25 al. 1 CC, l'enfant sous autorité parentale partage le domicile de ses père et mère ou, en l'absence de domicile commun des père et mère, le domicile de celui de ses parents qui détient la garde ; subsidiairement, le domicile de l’enfant se situe au lieu de sa résidence lorsque des parents, tous deux titulaires de l’autorité parentale, ont des domiciles distincts, sans que ni l’un, ni l’autre, n’ait été privé de la garde. La résidence de l’enfant se trouve au lieu avec lequel il a les liens les plus étroits, soit généralement au domicile du parent auprès duquel il vit le plus régulièrement et qui le prend en charge. En cas de garde alternée, la présence aux domiciles respectifs des deux parents sera en principe d’une durée et d’une intensité comparables. Il faut dès lors tenir compte d'autres facteurs pour apprécier l’étroitesse des liens avec un lieu donné et faire pencher la balance. En particulier, doivent être pris en compte le lieu de scolarisation et d’accueil pré- et post-scolaire, respectivement le lieu de prise en charge si l’enfant n’est pas encore scolarisé, la participation à la vie sociale, notamment la fréquentation d’activités sportives ou artistiques, ainsi que la présence d’autres personnes de référence pour l’enfant, comme des grands-parents (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6e éd., 2019, n. 1093 ; cf. ég. Leuenberger, Alternierende Obhut auf einseitigen Antrag, in FamPra.ch 4/2019, pp.1100-1120, p. 1101). Dans un litige relatif aux allocations familiales, le Tribunal fédéral a considéré que le lieu de scolarisation de l’enfant était déterminant pour fixer son domicile (ATF 144 V 299 consid. 5.3.3.4).
3.4.2 En l’espèce, aucun motif ne justifie à ce stade de modifier le domicile légal des enfants, qui se trouve actuellement chez la mère, soit au domicile conjugal, pour le fixer chez leur père. En effet, ce domicile est celui qui a notamment déterminé le lieu de scolarisation des enfants, dont l’intérêt commande par conséquent, en vertu du principe de stabilité, de préserver ce rattachement. Le fait que ce soit le père qui s’acquitte des factures relatives aux enfants n’est pas un élément suffisant pour justifier un changement de leur domicile, dans la mesure où il dispose de l’autorité parentale conjointe et qu’il est ainsi habilité à requérir de la part de leurs émetteurs que ces factures lui soient adressées directement, le cas échéant moyennant l’accord de l’intimée, à laquelle l’intérêt prépondérant des enfants commande de collaborer en ce sens.
4.1 L’appelant conteste en second lieu le montant des contributions d’entretien dues en faveur des enfants, tels qu’ils ont été arrêtés par le premier juge, et remet en cause plusieurs éléments retenus dans ce cadre.
4.2 A compter du 1er septembre 2019, l’appelant s’est retrouvé en arrêt de travail à plein temps, puis à 50%. Ses fiches de salaire démontrent que cette situation a eu une incidence sur le montant de ses indemnités et donc de son salaire, dès le mois d’octobre 2019, puisqu’il a perçu, du mois de janvier au mois de septembre 2019 – soit pour le travail effectué du mois de décembre 2018 au mois d’août 2019 – des indemnités d’un montant mensuel net moyen de 804 fr. 05 ([642.80 + 944.60 + 801.35 + 1'032.75 + 317.85 + 979.75 + 706.20 + 802.45
La diminution de salaire occasionnée par la modification de ses horaires de travail et donc par la renonciation de l’appelant à effectuer du travail de nuit, mieux rémunéré, n’a, contrairement à ce que soutient l’intimée, pas à lui être imputée à titre de revenu hypothétique. En effet, d’une part la différence de salaire que cela engendre demeure raisonnable et d’autre part, elle se justifie par la volonté du père de pouvoir consacrer plus de temps à ses enfants, ce qui, particulièrement en ce moment, est dans leur intérêt et a d’ailleurs été préconisé par le directeur de la crèche de D.K.________. Ces horaires permettront en effet au père d’être présent pour eux tous les après-midis et les soirs et donc de passer plus de temps auprès d’eux que lorsqu’il les voit uniquement le matin. Ils ont en outre l’avantage, non négligeable dans le contexte actuel, d’instaurer une certaine régularité dans la prise en charge des garçons chez le père et donc de leur procurer un cadre stable et sécurisant. Cette modification des conditions de travail de l’appelant est ainsi conforme à l’intérêt des enfants et constitue une circonstance nouvelle qu’il y a lieu de prendre en compte dans le calcul de la capacité contributive de l’appelant. Au demeurant, comme il le sera constaté ci-après, les revenus du père lui permettent toujours, après déduction de ses charges essentielles, de couvrir l’entier des coûts directs des enfants, nonobstant la diminution des indemnités.
L’intimée conteste le montant du loyer allégué par l’appelant à compter du mois de novembre 2019 et invoque la jurisprudence selon laquelle seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération dans le calcul du minimum vital élargi, menant à celui de la contribution d'entretien ; les charges de logement d'un conjoint pouvant ne pas être intégralement retenues lorsqu'elles apparaissent excessivement élevées au regard de ses besoins et de sa situation économique concrète (TF 5A_767/2016 du 30 janvier 2017 consid. 3.1.1 ; TF 5A_1029/2015 du 1er juin 2016 consid. 4.3.1 ; TF 5A_365/2014 du 25 juillet 2014 consid. 3.1). En l’espèce, il apparaît toutefois que pour pouvoir recevoir ses enfants l’appelant a dû trouver à se reloger rapidement, et ce à proximité de celui de l’intimée, de l’école et de la structure d’accueil parascolaire de chacun des enfants et dans un appartement suffisamment grand pour lui permettre non seulement d’accueillir régulièrement ses deux fils dans des conditions adéquates, mais également de loger sa nièce. En effet, cette dernière devra dormir certaines nuits sur place afin d’être présente très tôt le matin, avant le départ au travail de l’appelant. Dans ce contexte et au vu de la mise en œuvre de la garde alternée, un loyer de 2'100 fr. n’apparaît pas excessivement élevé et peut être pris en compte dans le calcul des charges essentielles de l’appelant, qui dispose de surcroît de revenus suffisants pour l’assumer.
En définitive, les charges essentielles de l’appelant seront les suivantes, dès le 1er mars 2020 :
base mensuelle selon les normes OPF fr. 1’350.00
frais de logement résiduels (1'500 fr. jusqu’au
31.10.19, puis 2'145 fr. jusqu’au 29.02.20 et
70 % de 2'145 fr. dès le 01.03.20) fr. 1’501.50
assurance-maladie, y compris complémentaire fr. 294.90
Swisscaution fr. 18.15
impôts fr. 403.15 Total (3'566 fr. 20 jusqu’au 31.10.19, puis
4'211 fr. 20 jusqu’au 29.02.20)
fr. 3'567.70
Ainsi, dès le 1er mars 2020, le budget de l’appelant présentera un disponible mensuel de 2'432 fr. 30 (6'000
4.3 Au vu des pièces produites, en particulier des fiches de salaires relatives aux mois de mai à novembre 2019, il apparaît que l’intimée perçoit un revenu mensuel net moyen effectif de 3'481 fr. 75, diverses indemnités et treizième salaire inclus.
Les courriers des 11 octobre et 12 décembre 2019 de la gérance font état, pour l’intimée, d’un loyer qui s’élève, à tout le moins depuis le 1er septembre 2019, à un montant de 1'400 fr. par mois. C’est donc ce montant qu’il y a lieu de prendre en considération dans le calcul de ses charges essentielles, étant toutefois relevé que seules les charges effectivement acquittées doivent y figurer, ce qui semble discutable en l’espèce s’agissant à tout le moins de ce poste. Pour le surplus, l’intimée a admis que sa prime d’assurance maladie était subsidiée dans la mesure alléguée par l’appelant, de sorte que ses charges essentielles sont les suivantes :
base mensuelle selon les normes OPF fr. 1'350.00
frais de logement résiduels (70 % de 1'400 fr.) fr. 980.00
assurance-maladie (286 fr. 15 jusqu’au 31.12.19) fr. 306.15
assurance-maladie complémentaire fr. 21.50
impôts fr. 201.55 Total (2'839 fr. 20 jusqu’au 31.12.19) fr. 2'859.20
Ainsi, le budget de l’intimée présente, depuis le 1er janvier 2020, un disponible de 622 fr. 55 (3'481.75 - 2'859.20) par mois, alors qu’il présentait, jusqu’au 31 décembre 2019, un disponible de 642 fr. 55 (3'481.75 - 2'839.20) par mois.
4.4
4.4.1 Font notamment partie des coûts directs les frais de prise en charge par des tiers (crèche, garderie, maman de jour, baby-sitter, etc.) (Juge délégué CACI 12 février 2018/84 consd. 4.4.5 et 4.5). En cas de garde alternée, les coûts directs des enfants doivent comprendre une participation au loyer de chaque parent, les deux parents devant disposer d'un logement adapté pour accueillir les enfants pendant plusieurs nuits (Juge déléguée CACI 27 mai 2019/360 consid. 5.2.2 ; Juge délégué CACI 31 mai 2019/298 consid. 7.4.1 in fine). Font également partie des coûts directs les loisirs, qui peuvent être arrêtés forfaitairement, en tenant compte de l’âge de l’enfant (cf. CACI 18 avril 2019/218 consid. 6.3.2).
4.4.2 L’appelant soutient que C.K.________ aurait cessé de suivre l’école italienne et donc que ce poste devrait être retranché de son budget. Pour sa part, l’intimée indique que C.K.________ serait « toujours censé aller à ses cours d’italien ». Dans la mesure où il s’agit de la langue maternelle du père, que c’est ce dernier qui s’est toujours acquitté de toutes les factures relatives aux enfants et que la mère n’a pas été catégorique sur le fait qu’il fréquentait toujours cette école, il sera retenu, sous l’angle de la vraisemblance, que C.K.________ a effectivement cessé de se rendre aux cours d’italien. Ce poste ne sera donc pas pris en compte dans le calcul des coûts directs de l’enfant, qui seront, dès le 1er mars 2020, les suivants :
base mensuelle selon les normes OPF fr. 600.00
participation au loyer de son père (15% de 2'145 fr.) fr. 321.75
participation au loyer de sa mère (15% de 1'400 fr.) fr. 210.00
assurance-maladie (entièrement subsidiée) fr. 0.00
frais de prise en charge par des tiers (accueil de jour) fr. 284.05
loisirs (football)
fr. 20.00
Sous-total (1'114 fr. 05 jusqu’au 29.02.20) fr. 1'435.80
fr. - 320.00
Total (794 fr. 05 jusqu’au 29.02.20)
fr. 1'115.80
Ainsi, jusqu’à ce qu’il participe au loyer de son père, le montant assurant l’entretien convenable de C.K.________ doit être arrêté à 794 fr. 05, puis, dès le 1er mars 2020, à 1'115 fr. 80, allocations familiales déduites.
4.4.3 Les frais de prise en charge par des tiers afférents à D.K.________ s’élèvent à 813 fr. par mois depuis le 1er août 2019. Dès le 1er novembre 2019, ils ont diminué, puisque sa prise en charge a été réduite à 3 jours au lieu de 5 par semaine et peuvent ainsi être estimés à 487 fr. 50 (813 / 5 x 3). Dès lors, les coûts directs de D.K.________ seront les suivants, dès le 1er mars 2020 :
base mensuelle selon les normes OPF fr. 400.00
participation au loyer de son père (15% de 2'145 fr.) fr. 321.75
participation au loyer de sa mère (15% de 1'400 fr.) fr. 210.00
assurance-maladie (entièrement subsidiée) fr. 0.00
frais de prise en charge par des tiers
(813 fr. jusqu’au 31.10.19) fr. 487.50
Sous-total (1'423 fr. jusqu’au 31.10.19, puis
1'097 fr. 50 jusqu’au 29.02.20)
fr. 1'419.25
fr. - 300.00
Total (1'123 fr. jusqu’au 31.10.19, puis
797 fr. 50 jusqu’au 29.02.20)
fr. 1'119.25
Ainsi, jusqu’à ce qu’il participe au loyer de son père, le montant assurant l’entretien convenable de D.K.________ doit être arrêté à 1'123 fr. pour la période du 1er septembre au 31 octobre 2019 – compte tenu de frais de garde de 813 fr. par mois –, puis à 797 fr. 50 pour la période du 1er novembre 2019 au 29 février 2020 et, dès le 1er mars 2020, à 1'119 fr. 25.
4.5
4.5.1 Dans le cadre du nouveau droit, la jurisprudence et la doctrine préconisent de procéder d'abord au calcul des coûts directs de l'enfant, puis de déterminer le minimum vital du parent gardien. Si ce parent accuse un déficit, celui-ci devra être réparti entre les enfants et constituera la contribution de prise en charge. L'addition des coûts directs de l'enfant et de la contribution de prise en charge constituera le montant dû au titre de contribution d'entretien pour l'enfant (ATF 144 III 377 précité, consid. 7.1.2 et 7.1.3 et références citées).
Celui des parents dont la capacité financière est supérieure peut être tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement en nature (ATF 120 II 285 consid. 3a/cc ; TF 5A_ 936/2012 du 23 avril 2013 consid. 2.1 ; TF 5A_ 386/2012 du 23 juillet 2012 consid. 4.2.1 et les réf. citées ; TF 5A_402/2010 du 10 septembre 2010). Il est également possible, dans certaines circonstances, d'exiger du parent gardien qu'il contribue à l'entretien de l'enfant, en sus des soins et de l'éducation, par des prestations en argent (ATF 120 II 285 consid. 3a/cc ; TF 5A_892/2013 du 29 juillet 2014 consid. 4.4.3 ; TF 5A_119/2017 du 30 août 2017 consid. 7.1). Si les moyens à disposition du parent non gardien ne sont pas suffisants pour couvrir l'entier des besoins des enfants, ou lorsque la prise en charge des coûts directs par le seul parent non gardien entraînerait un déséquilibre des situations économiques des parents, les revenus du parent gardien doivent être mis à contribution (Stoudmann, La répartition des coûts directs de l'enfant en cas de garde exclusive, RMA 4/2018 pp. 255 ss, spéc. p. 266).
4.5.2 En l’espèce, pour la période durant laquelle la garde de fait des enfants a été exercée exclusivement par la mère, soit jusqu’à fin février 2020, il se justifie, compte tenu des circonstances, que le père assume l’entier de l’entretien des enfants. Jusqu’au 29 février 2020, les coûts directs de C.K.________ s’élèvent à 794 fr. 05 et ceux de D.K.________ à 1'123 fr. jusqu’au 31 octobre 2019, puis à 797 fr. 50 dès le 1er novembre 2019, ce qui représente un total de 1'917 fr. 05 par mois jusqu’au 31 octobre 2019, puis de 1'591 fr. 55 par mois dès le 1er novembre 2019. Puisque le budget de l’appelant présente un solde de 2'433 fr. 80 jusqu’au 31 octobre 2019, puis de 1'788 fr. 80 jusqu’au 29 février 2020, il est en mesure de couvrir l’entier des coûts directs des enfants, sans entamer son propre minimum vital.
Dans la mesure où l’appelant s’est d’ores et déjà acquitté de l’ensemble des factures relatives aux enfants pour cette période, notamment de la prime d’assurance maladie, des frais de prise en charge par des tiers et de loisirs, ce qui n’est pas contesté par l’intimée, il lui incombera de verser, en mains de celle-ci, jusqu’au 29 février 2010, une contribution d’entretien résiduelle correspondant uniquement à la somme du montant de base de droit des poursuites et de la participation au loyer de la mère, soit d’un montant mensuel de 810 fr. par mois pour C.K.________ et de 610 fr. pour D.K.________, allocations familiales déjà comprises et non dues en sus.
4.6 Lorsque les conclusions ne précisent pas la date à partir de laquelle les contributions sont réclamées, il n'est pas arbitraire de retenir qu'elles le sont à compter du jour du dépôt de la requête (TF 5A_454/2017, déjà cité, consid. 4.1 non publié aux ATF 144 III 377 ; TF 5A_458/2014 du 8 septembre 2014 consid. 4.1.2 et les réf. citées). N'est pas arbitraire la fixation du dies a quo au premier jour du mois le plus proche de la séparation effective des parties (TF 5A_508/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4.2.6).
En l’espèce, le premier juge a fixé le dies a quo des contributions d’entretien au 1er septembre 2019, soit au premier jour du mois qui a immédiatement suivi la séparation et le dépôt de la requête tendant au versement de contributions d’entretien en faveur des enfants. L’appelant a contesté ce point de départ au motif qu’il avait d’ores et déjà contribué à l’entier de l’entretien des enfants en s’acquittant directement de toutes les factures les concernant. Dans la mesure où la contribution d’entretien fixée au considérant précédent tient compte de cet état de fait, la date du 1er septembre 2019 peut être confirmée en appel.
4.7 4.7.1 En cas de garde alternée, plusieurs méthodes peuvent être envisagées pour tenir compte de la répartition des charges de l’enfant entre parents : fixation de la contribution selon un droit de visite ordinaire, puis réduction en tenant compte de la prise en charge financière effective du parent débiteur ; répartition des frais effectifs des enfants entre parents en proportion de leur solde disponible respectif ; répartition de la charge des enfants entre les parents en proportion de leur solde disponible respectif après avoir établi le coût des enfants et soustrait les coûts directement pris en charge par chacun d’entre eux ; paiement de toutes les charges de l’enfant par l’un des parents et versement d’une contribution d’entretien usuelle (Juge délégué CACI 6 mai 2019/259 consid. 5.2.2 et les réf. citées).
Par ailleurs, la répartition des coûts directs de l'enfant peut toujours intervenir en tenant compte, d'une part, du temps consacré à l'enfant et, d'autre part, des capacités contributives de chaque parent. Ainsi, lorsque les parents se partagent par moitié le temps de prise en charge de l'enfant, et qu'ils exercent chacun une activité rémunérée à 100 % générant un salaire similaire, les coûts effectifs peuvent être répartis à parts égales entre les deux parents. Si le temps de prise en charge et le taux d'activité professionnelle sont comparables, mais que la situation financière est plus favorable du côté d'un parent que de l'autre, cette disparité doit être prise en compte ; dans ce cas, il se révèle préférable d'opérer une clé de répartition sur la base de l'excédent de chaque parent après déduction de ses charges incompressibles, plutôt que de retenir uniquement la proportion des salaires bruts ou nets (Juge déléguée CACI 27 juin 2019/360 consid. 8.4). Il est en outre envisageable de faire supporter, en équité, l’entier des coûts directs des enfants à un seul des parents (Juge délégué CACI 6 mai 2019/259 consid. 5.3).
Dans un deuxième temps, il s'agit de déterminer concrètement la contribution d'entretien à la charge d'un parent, qu'il devra verser en main de l'autre. Cela implique de tenir compte des frais que ce parent paie directement pour l'entretien de l'enfant, et qui doivent donc être déduits de la contribution d'entretien (Juge délégué CACI 3 avril 2019/184 consid. 10.2).
4.7.2 A compter du 1er mars 2020, dans la mesure où les enfants passeront exactement la moitié de leur temps auprès de chacun de leur parents qui en assumeront la prise en charge personnelle dans une mesure qui peut être qualifiée d’équivalente et que les budgets des deux parties présenteront un solde positif, il se justifie de répartir les coûts directs des enfants de manière proportionnelle au montant de leur disponible respectif. L’appelante disposera de 642 fr. 55 par mois, ce qui représente une part de 20.9 % (642.55 / [2'432.30 + 642.55]) du disponible total des époux. Appliquée aux coûts directs des enfants, cette part correspond à un montant de 233 fr. 20 (20.9 % de 1'115.80) pour C.K.________ et de 233 fr. 90 (20.9 % de 1'119.25) pour D.K.________. Compte tenu des circonstances, notamment de l’écart entre les situations financières de chacune des parties, et des montants concernés, il se justifie, en équité, d’arrêter le montant des coûts directs des enfants à prendre en charge par l’intimée au montant de leur participation à son propre loyer, soit à 210 fr. chacun, dès le 1er mars 2020. A compter de cette date, l’appelant assumera par conséquent l’entier des coûts directs de ses fils, à l’exception du poste précité, étant précisé que chacun des parents est en mesure d’assumer les sommes ainsi mises à leur charge sans entamer son propre minimum vital.
Au vu des modalités d’exercice du droit de garde, chaque parent supportera de fait la moitié du montant de base du droit des poursuites de chacun des enfants, ainsi que la participation à son propre loyer, de sorte qu’en définitive le père versera en mains de l’intimée, dès et y compris le 1er mars 2020, une contribution d’entretien en faveur de ses fils d’un montant égal à la moitié de leur montant de base, par 300 fr. (600 / 2) pour C.K.________ et par 200 fr. (400 / 2) pour D.K.. Les parties s’acquitteront par moitié des frais d’habillement des enfants et chacune supportera les frais de nourriture des enfants lorsqu’ils seront auprès d’elle. Le père continuera de s’acquitter directement de leur part à son propre loyer, de leurs primes d’assurance maladie, de leurs frais de prise en charge par des tiers et de la cotisation de football de C.K..
5.1 La règle de procédure posée à l’art. 301a let. c CPC a pour fonction de mettre en œuvre l’art. 286a CC. Ainsi que le précisent expressément les textes allemand et italien de l’art. 301a CPC, c’est exclusivement dans les cas de déficit que la convention ou la décision fixant le montant des contributions d’entretien doit constater le montant de l’entretien convenable (cf. aussi Message concernant la révision du Code civil suisse [Entretien de l’enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014 551, p. 561 ; CACI 27 août 2018/483 consid. 8.2).
5.2 En l’espèce, les frais d’entretien de C.K.________ et D.K.________ sont entièrement couverts par les contributions de leurs parents. Il n’y a dès lors pas lieu de constater le montant de leur entretien convenable dans le dispositif et de créer ainsi l’apparence que le présent arrêt réserverait la possibilité d’une action rétrospective au sens de l’art. 286a al. 1 CC. Les chiffres du dispositif de l’ordonnance attaquée qui constataient le montant de l’entretien convenable des enfants seront dès lors supprimés.
A l’audience d’appel du 18 décembre 2019, les parties ont confirmé leur intention commune de poursuivre les démarches d’ores et déjà initiées en vue de la mise en œuvre d’un suivi pédopsychiatrique régulier de D.K.________ auprès du [...], de sorte que la conclusion II/III.bis de l’appelant peut être admise dans cette mesure. Les parents sont vivement encouragés à entreprendre le nécessaire pour assurer son bon déroulement et à y collaborer dans toute la mesure requise par les professionnels concernés.
7.1 En définitive, l’appel doit être partiellement admis et l’ordonnance attaquée réformée aux chiffres II à VII de son dispositif, dans le sens de ce qui précède (cf. supra consid. 3.3, 3.4.2, 4.5.2, 4.7.2, 5.2 et 6).
L’ordonnance entreprise ayant été rendue sans frais, seule demeure la question de la répartition des dépens. Aucune des parties n’ayant obtenu totalement gain de cause sur ses conclusions de première instance à l’issue de la présente procédure d’appel, il ne se justifie pas de modifier la répartition des dépens opérée par le premier juge, qui les avait compensés en application de l’art. 107 al. 1 let. c CPC.
7.2 Dès lors qu’en définitive aucune partie n'obtient entièrement gain de cause en appel – l’appelant ayant principalement conclu à l’attribution de la garde exclusive des enfants et au versement par l’intimée d’une contribution à leur entretien et subsidiairement à la mise en œuvre d’une garde alternée et au versement par l’intimée d’une contribution à leur entretien – et qu’il s’agit d’une procédure du droit de la famille, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 et 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), seront répartis par moitié entre les parties (art. 106 al. 2 et 107 al. 1 let. c CPC). Celles-ci étant toutes deux au bénéfice de l’assistance judiciaire, leurs parts respectives seront provisoirement laissées à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
7.3 En sa qualité de conseil d’office de l’appelant, Me Mireille Loroch a droit à une rémunération équitable pour ses opérations, vacations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Elle a produit le 30 janvier 2020 une liste de ses opérations faisant état d’un temps consacré au dossier de 24.55 heures, de débours correspondant à 2% de ses honoraires et d’un forfait de vacation de 120 francs. Le nombre d’heures susmentionné peut être admis. Ainsi, au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ), l’indemnité d’office de Me Loroch peut être arrêtée à 4'419 fr. (24.55 x 180 fr.) pour les honoraires, débours par 88 fr. 40 (2% de 4’419 fr.), vacation par 120 fr. et TVA sur le tout par 356 fr. 30 non compris, soit à un montant total de 4'983 fr, 70, qui sera arrondi à 4’984 francs
7.4 En sa qualité de conseil d’office de l’appelant, Me Maxime Darbellay a également droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Il a produit le 29 janvier 2020 une liste de ses opérations faisant état d’un temps consacré au dossier de 23.10 heures, de débours correspondant à 2% de ses honoraires et d’un forfait pour vacation de 120 francs. Le nombre d’heures susmentionné peut être admis. Ainsi, au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ), l’indemnité d’office de Me Darbellay peut être arrêtée à 4'158 fr. (23.10 x 180 fr.) pour les honoraires, débours par 83 fr. 15 (2% de 3'330 fr.), vacation par 120 fr. et TVA sur le tout par 335 fr. 80 non compris, soit à un montant total de 4'696 fr. 95, qui sera arrondi à 4’697 francs.
7.5 Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et des indemnités de leurs conseils d'office provisoirement laissés à la charge de l'Etat.
7.6 Vu l’issue du litige, il y a lieu de compenser les dépens de deuxième instance.
Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile prononce :
I. L’appel est partiellement admis, dans la mesure où il n’est pas sans objet.
II. L’ordonnance est réformée aux chiffres II à VII de son dispositif comme il suit :
II. confirme que la garde de fait des enfants C.K., né le [...] 2010, et D.K., né le [...] 2015, est attribuée de manière exclusive à leur mère, B.K.________, jusqu’au 29 février 2020, un libre et large droit de visite, à exercer d’entente entre les parties, étant réservé au père, qui, à défaut d’entente, pourra avoir ses enfants auprès de lui du mercredi à 15h00 au samedi à 19h00 chaque semaine, durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés légaux, alternativement à Noël et à Nouvel An, à Pâques et à l’Ascension, à Pentecôte et au Jeûne fédéral, à charge pour lui d’aller chercher les enfants là où ils se trouvent et de les ramener auprès de leur mère au terme des visites ;
III. dit que, dès le 1er mars 2020, la garde sur les enfants C.K., né le [...] 2010, et D.K., né le [...] 2015, sera exercée de manière alternée par le père, A.K., et par la mère, B.K., à défaut de meilleure entente, en alternance, les semaines paires par le père, dès le dimanche précédent à 18h00 jusqu’au dimanche à 18h00, et les semaines impaires par la mère, dès le dimanche précédent à 18h00 jusqu’au dimanche à 18h00, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, dès la fin des cours jusqu’à la veille de la rentrée à 18h00, et des jours fériés.
IV fixe le domicile légal des enfants C.K., né le [...] 2010, et D.K., né le [...] 2015, au domicile de leur mère, B.K.________ ;
V. ordonne aux parties de continuer à faire bénéficier leur fils D.K.________, né le [...] 2015, du suivi pédopsychiatrique entrepris auprès du [...] ;
VI. astreint A.K.________ à contribuer à l’entretien de son fils C.K., né le [...] 2010, par le versement, en mains d’B.K., d’un montant mensuel de 810 fr. (huit cent dix francs), du 1er septembre 2019 au 29 février 2020, les allocations familiales étant d’ores et déjà comprises dans ce montant, puis de 300 fr. (trois cents francs), dès le 1er mars 2020, étant précisé que le père doit s’acquitter, dès le 1er septembre 2019, en sus des contributions d’entretien précitées, de la prime d’assurance maladie de l’enfant, de ses frais de prise en charge par des tiers et de sa cotisation de football ;
VII. astreint A.K.________ à contribuer à l’entretien de son fils D.K., né le [...] 2015, par le versement, en mains d’B.K., d’un montant mensuel de 610 fr. (six cent dix francs), du 1er septembre 2019 au 29 février 2020, les allocations familiales étant d’ores et déjà comprises dans ce montant, puis de 200 fr. (deux cents francs), dès le 1er mars 2020, étant précisé que le père doit s’acquitter, dès le 1er septembre 2019, en sus des contributions d’entretien précitées, de la prime d’assurance maladie de l’enfant et de ses frais de prise en charge par des tiers ;
L’ordonnance est confirmée pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat par 300 fr. (trois cents francs) pour l’appelant A.K.________ et par 300 fr. (trois cents francs) pour l’intimée B.K.________.
IV. L’indemnité de Me Mireille Loroch, conseil d’office de l’appelant A.K.________, est arrêtée à 4'984 fr. (quatre mille neuf cent huitante-quatre francs), débours et TVA compris.
V. L’indemnité de Me Maxime Darbellay, conseil d’office de l’intimée B.K.________, est arrêtée à 4'697 fr. (quatre mille six cent nonante-sept francs), débours et TVA compris.
VI. Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et des indemnités de leurs conseils d’office mis à la charge de l’Etat.
VII. Les dépens sont compensés.
VIII. L’arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à :
‑ Me Mireille Loroch (pour A.K.), ‑ Me Maxime Darbellay (pour B.K.),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑ Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :