TRIBUNAL CANTONAL
TD19.053930-200536
298
cour d’appel CIVILE
Arrêt du 9 juillet 2020
Composition : Mme Crittin Dayen, juge déléguée Greffière : Mme Spitz
Art. 179 CC
Statuant sur l’appel interjeté par N., à [...], requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 7 avril 2020 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause en divorce sur demande unilatérale divisant l’appelant d’avec W., à [...], intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 7 avril 2020, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le président) a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 28 novembre 2019 par N.________ contre W.________ (I), a arrêté les frais judiciaires de la procédure provisionnelle à 400 fr. pour N.________ et les a provisoirement laissés à la charge de l’Etat (II), a dit que le bénéficiaire de l’assistance judiciaire était tenu, dans la mesure de l’art. 123 CPC, au remboursement desdits frais judiciaires (III), a dit que N.________ devait à W.________ la somme de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure provisionnelle (IV) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire nonobstant appel (V).
En droit, le premier juge a constaté que les revenus locatifs de l’époux avaient augmenté par rapport à ceux qui avaient été retenus dans l’ordonnance du 29 mars 2019 dans une mesure qui justifiait de revoir le calcul de la contribution d’entretien due par celui-ci en faveur de sa fille. Pour le surplus, il a considéré qu’il n’y avait pas lieu, en l’état, d’imputer un revenu hypothétique à l’épouse, qui n’avait pas failli dans ses recherches. Compte tenu de la situation, le premier juge a toutefois relevé que l’on pouvait attendre d’elle qu’elle exerce une activité lucrative à 50% et l’a invitée à persévérer dans ses recherches et à augmenter, immédiatement, le nombre de postulations, aussi bien dans son domaine de profession que dans d’autres domaines, pour retrouver un emploi à temps partiel. Il a ensuite établi les budgets respectifs des parties – sans tenir compte des frais de leasing et de la charge fiscale allégués par l’époux – et a fixé le montant de la contribution d’entretien due par le père en faveur de sa fille à un montant correspondant à son entretien convenable, incluant notamment une contribution de prise en charge.
B. Par acte du 20 avril 2020, N.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée en concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que la contribution d’entretien à laquelle il est astreint en faveur de sa fille L.________ soit arrêtée à 1'093 fr. 25, dès et y compris le 1er octobre 2019. Il a en outre requis l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel, laquelle lui a été accordée par ordonnance du 29 avril 2020 avec effet au 14 avril 2020.
Par réponse du 14 mai 2020, W.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. A l’appui de sa réponse, l’intimée a produit un bordereau de pièces nouvelles.
C. La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
N.________ (ci-après : le requérant), né le [...] 1974, et W.________ (ci-après : l’intimée), née le [...] 1976, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le [...] 2005 à [...].
Une enfant est issue de leur union, L.________, née le [...] 2012.
a) Les époux vivent séparés depuis le 14 mars 2017, date à laquelle l’intimée a quitté le domicile conjugal.
b) Les modalités de leur séparation ont fait l’objet d’une ordonnance de mesures superprovisionnelles et de plusieurs ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale.
c) Ainsi, par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 28 novembre 2017, le président a notamment arrêté le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant L.________ à 586 fr. 10 (II) et a astreint le requérant à contribuer à l’entretien de sa fille par le régulier versement d’une pension mensuelle de 3'560 fr., allocations familiales en sus (III). Ce montant a notamment été fixé sur la base d’un revenu mensuel net du requérant de 9'216 fr. 50.
d) Statuant sur la requête déposée par le requérant le 18 janvier 2019, tendant à ce que la contribution d’entretien due en faveur de sa fille soit abaissée au minimum à 2'100 fr., le président a rejeté cette requête par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 29 mars 2019.
En substance, le président a retenu que la diminution du salaire du requérant, de 9'216 fr. à 8'250 fr., puis à 7'617 fr. 85 dès le 1er mars 2019, constituait une modification notable et durable des circonstances par rapport à celles retenues dans l’ordonnances du 28 novembre 2017. Toutefois, ce salaire, additionné à un revenu de 800 fr. provenant de la location d’une chambre de son appartement à un tiers, lui permettait de couvrir ses charges mensuelles incompressibles, à hauteur de 4'074 fr. 60. Par ailleurs, le requérant était toujours en mesure de s’acquitter de la contribution d’entretien mise à sa charge en faveur de sa fille, puisque son budget présentait un disponible de 4'343 fr. 25 par mois. D’autre part, le président a considéré qu’un revenu hypothétique ne pouvait pas être imputé à l’intimée, de sorte qu’il ne se justifiait pas de revoir la contribution d’entretien due en faveur de l’enfant L.________ à la baisse. Il a toutefois invité l’intimée à entreprendre immédiatement les démarches nécessaires pour faire garder sa fille et augmenter, dans tous les cas, considérablement le nombre de postulations pour retrouver un poste de travail à temps partiel, étant précisé que la situation pourrait être revue dans un délai de six mois à compter de la notification de l’ordonnance précitée.
a) Le 28 novembre 2019, le requérant a déposé une demande unilatérale en divorce, accompagnée d’une requête de mesures provisionnelles, au pied de laquelle il a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la contribution due par ses soins pour l’entretien de sa fille soit fixée à 1'093 fr. 25, dès et y compris le 1er octobre 2019.
A l’appui de sa requête, le requérant a en substance fait valoir une diminution de ses revenus et une augmentation de ses charges. Il a en outre argué qu’un revenu hypothétique devait être imputé à l’intimée, dès lors qu’elle n’avait toujours pas trouvé d’emploi.
b) Par déterminations du 18 février 2020, l’intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête.
c) L’audience de conciliation et de mesures provisionnelles a eu lieu le 26 février 2020.
a) Le requérant travaille à temps plein auprès de [...] et perçoit à ce titre un salaire mensuel net de 7'617 fr. 85. Il réalise en outre des revenus locatifs, qui se sont élevés, en moyenne à 1'100 fr. par mois entre mars 2019 et janvier 2020. Ses revenus mensuels nets s’élèvent ainsi à tout le moins à 8'717 fr. 85.
Les charges essentielles du requérant sont les suivantes :
base mensuelle selon les normes OPF fr. 1'200.00
supplément droit de visite fr. 150.00
frais de logement fr. 1'692.75
assurance-maladie fr. 470.25
frais de transport fr. 197.50
frais de repas fr. 217.00
Total fr. 3'927.50
b) L’intimée a effectué un remplacement dans le domaine des ressources humaines auprès de la Ville de Renens en octobre 2019. Son certificat de salaire 2019 fait état d’un revenu mensuel de 191 fr. 40.
L’intimée, qui dispose d’une formation d’assistante dentaire mais qui n’a pas exercé d’activité professionnelle régulière depuis la naissance de sa fille, ne bénéficie d’aucune indemnité de l’assurance chômage. En revanche, elle s’y est inscrite en tant que demandeuse d’emploi le 30 janvier 2019 et a débuté en même temps ses recherches de travail à raison de huit par mois, sauf durant les mois de novembre 2019 et avril 2020 au cours desquels elle en a effectué neuf par mois. Elle s’est portée candidate pour des postes d’assistante dentaire, à l’exception de sept postulations au total, qui concernaient des postes d’assistante administrative ou de réceptionniste dans des cabinets d’ostéopathie, de physiothérapie ou d’ophtalmologie. Enfin, elle a généralement, si ce n’est exclusivement, procédé par le dépôt de candidatures spontanées auxquelles il lui a été répondu que les effectifs étaient déjà complets.
Les charges essentielles de l’intimée sont les suivantes :
base mensuelle selon les normes OPF fr. 1'350.00
frais résiduels de logement (80 % de 1'510 fr.) fr. 1'208.00
assurance-maladie fr. 239.00
frais de transport fr. 74.00
recherches d’emploi fr. 90.00
Total fr. 2'961.00
c) Les coûts directs de l’enfant L.________ sont les suivants :
base mensuelle selon les normes OPF fr. 400.00
participation aux frais de logement (20 % de 1’510 fr.) fr. 302.00
assurance-maladie fr. 71.50
loisirs
fr. 130.00
Sous-total fr. 903.50
fr. - 300.00
Total fr. 603.50
En droit :
1.1 L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence d’un membre de la Cour d’appel civile statuant en qualité de juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable sous cet angle.
1.2 Selon l’art. 311 al. 1 CPC, l’appel doit être motivé, soit démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. L’appelant doit expliquer en quoi son argumentation peut influer sur la solution retenue par les premiers juges (Colombini, CPC Condensé de jurisprudence, 2018, n. 8.2.1 ad art. 311 CPC et réf. cit. ; TF 4A_474/2013 du 10 mars 2014 consid. 3.1, SJ 2014 I 459 ; TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 consid. 2.2, in RSPC 2013 p. 29 ; TF 4A_659/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3 et 4, SJ 2012 I 131, in RSPC 2012 p. 128). La motivation doit être suffisamment explicite pour que l’instance d’appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (Colombini, op. cit. et réf. cit. ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 5A_573/2017 du 19 octobre 2017 consid. 3.1). Le recourant doit s’efforcer d’établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d’erreurs. Il ne peut le faire qu’en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation de l’appel ne contient que des critiques toutes générales et superficielles de la décision attaquée, elle ne satisfait pas aux exigences de l’art. 311 al. 1 CPC et l’instance d’appel ne peut entrer en matière (Colombini, op. cit. et réf. citées).
En l’espèce, l’intimée ne peut être suivie lorsqu’elle soutient que l’appel ne serait pas convenablement motivé. En effet, l’on comprend quels sont les griefs soulevés par l’appelant, en particulier sous l’angle du revenu hypothétique, et ceux-ci sont exposés de manière suffisamment explicite pour qu’il puisse être entré en matière sur ses arguments. Partant, l’appel est recevable sous cet angle également.
2.1 L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références) et vérifie si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées).
2.2 Au stade des mesures provisionnelles, l’autorité saisie statue sous l’angle de la vraisemblance (cf. art. 261 al. 1 CPC) et peut dès lors se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit (TF 2C_316/2018 du 19 décembre 2018 consid. 3). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait ou le droit invoqué est rendu probable, sans pour autant devoir exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment (TF 5A_84/2016 du 5 septembre 2016 consid. 4.1 et les réf. citées).
S’agissant des questions relatives aux enfants, la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et, en sus, la maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC) sont applicables ; dans ce cadre, le juge ordonne les mesures nécessaires sans être lié par les conclusions des parties et même en l'absence de conclusions (ATF 128 III 411 consid. 3.1 et les références citées). La maxime d’office applicable à l’entretien de l’enfant mineur échappe ainsi à l’interdiction de la reformatio in pejus, celle-ci ne s’appliquant que si les prétentions des parties sont soumises au principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC ; TF 5A_757/2013 du 14 juillet 2014 consid. 2.1 et 2.2).
2.3
2.3.1 L’art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces conditions étant cumulatives (Colombini, Code de procédure civile, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise, Lausanne 2018, n. 1.2.1 ad art. 317 CPC et les réf. citées). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (ATF 143 III 42 consid. 4.1, JdT 2017 II 342 ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 2.2.2).
Lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, il convient toutefois de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée. Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que les parties peuvent présenter des novas en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 et les références).
2.3.2 En l’espèce, la maxime inquisitoire illimitée est applicable dès lors que l’objet du litige porte notamment sur la fixation en mesures provisionnelles de la contribution d’entretien relative à une enfant mineure. Les pièces nouvelles produites par l’intimée à l’appui de sa réponse à l’appel sont recevables.
3.1 L’appelant reproche au premier juge de ne pas avoir imputé un revenu hypothétique à l’intimée alors que les conditions posées par la jurisprudence seraient en l’espèce réunies.
L’intimée fait quant à elle valoir que, s’il peut effectivement être raisonnablement exigé d’elle qu’elle travaille à 50 %, la condition de la possibilité effective et concrète de le faire ferait défaut en l’espèce.
3.2 Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties. Il peut toutefois imputer à l'une comme à l'autre un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel il a été renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) – dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations, respectivement de pourvoir à son propre entretien (ATF 128 III 4 consid. 4a, JdT 2002 I 294 ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ 2011 1177). Les principes relatifs au revenu hypothétique valent tant pour le débiteur que pour le créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in : FamPra.ch 2010 p. 669).
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, son âge et son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en retirer, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb, JdT 2002 I 294 ; TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1).
Si le juge entend exiger d'un conjoint la prise ou la reprise d'une activité lucrative, il doit généralement lui accorder un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation (ATF 129 III 417 consid. 2.2, JdT 2004 I 115 ; TF 5A_1008/2015 du 21 avril 2016 consid. 3.3.2). Ce délai d'adaptation sera fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ;TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 consid. 3.3.1). Il faut notamment examiner si les changements étaient prévisibles pour la partie concernée (TF 5A_224/2016 du13 juin 2016 consid. 3.3). L'examen des exigences à remplir pour qu'on puisse considérer que le débirentier a tout mis en œuvre pour continuer à assumer son obligation d'entretien et qu'il a donc démontré son incapacité à trouver un autre poste avec une rémunération similaire à celle qu'il percevait précédemment relève de l'appréciation du juge (TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.3).
Le Tribunal fédéral a notamment considéré que le délai de huit mois à compter du dépôt de la requête de mesures protectrices de l’union conjugale qui avait été accordé à l’un des conjoints pour augmenter ses revenus était arbitrairement long, eu égard aux intérêts de la famille et à défaut d’explication de l’instance précédente quant aux motifs pour lesquels un revenu hypothétique ne pouvait pas être exigé antérieurement (TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 consid. 3.4.2). Selon la jurisprudence cantonale, un délai d’adaptation de quatre mois dès la notification de l’ordonnance de première instance a par exemple été jugé approprié pour permettre à l’épouse d’augmenter son taux de travail (Juge délégué CACI 20 janvier 2017/38 consid. 3.4).
Dans sa jurisprudence antérieure, le Tribunal fédéral considérait qu’on ne pouvait en principe pas exiger d’un époux la prise ou la reprise d’une activité lucrative à un taux de 50 % avant que le plus jeune des enfants dont il a la garde n’ait atteint l’âge de 10 ans révolus, et de 100 % avant qu’il n’ait atteint l’âge de 16 ans révolus (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 et réf. cit). Dans un arrêt de principe du 21 septembre 2018, le Tribunal fédéral a confirmé qu'en règle générale, il ne pouvait pas être exigé d'un parent qu'il exerce une activité lucrative à temps complet avant que l'enfant dont il a la garde ait atteint l'âge de 16 ans révolus, en précisant toutefois que l’on était désormais en droit d'attendre de lui qu'il recommence à travailler, en principe, à 50% dès l'entrée de l'enfant à l'école obligatoire, et à 80% à partir du moment où celui-ci débute le degré secondaire (ATF 144 III 481 consid. 4.7.6 ; TF 5A_931/2017 du 1er novembre 2018 consid. 3.1.2). Ces lignes directrices ne sont toutefois pas des règles strictes et leur application dépend du cas concret ; le juge du fait en tient compte dans l'exercice de son large pouvoir d'appréciation. De plus, si les parents faisaient ménage commun, il convient de se fonder sur l'organisation familiale qui prévalait avant la séparation, étant toutefois précisé que le modèle de répartition des tâches antérieurement suivi ne peut être perpétué indéfiniment (TF 5A_931/2017 du 1er novembre 2018 consid. 3.1.2 ; TF 5A_968/2017 du 25 septembre 2018 consid. 3.1.2).
3.3 En l’espèce, L.________ est actuellement âgée de 8 ans révolus et poursuit son école obligatoire au degré primaire. Ainsi, du point de vue de la prise en charge de l’enfant, il peut effectivement être attendu de l’intimée qu’elle exerce une activité professionnelle à 50%. Il apparaît en outre que celle-ci n’invoque aucune incapacité de travail et dispose d’une formation achevée d’assistante dentaire, de sorte que l’on peut raisonnablement exiger de l’intimée, âgée de 43 ans, qu’elle exerce une activité lucrative à mi-temps, dans son domaine de compétence, mais également dans un autre domaine ne nécessitant pas de formation particulière. Partant, les conditions en droit de l’imputation d’un revenu hypothétique à l’intimée sont réalisées, ce qu’elle ne conteste d’ailleurs pas.
Au vu de ce qui précède, il s’agit ensuite d’examiner, en fait, si l’intimée a la possibilité effective d’exercer une telle activité et quel revenu elle peut en retirer, compte tenu des circonstances subjectives du cas d’espèce, ainsi que du marché actuel du travail.
L’appelant reproche à son épouse de ne s’être inscrite au chômage qu’en janvier 2019 et de n’avoir effectué aucune recherche d’emploi avant cette date. Comme relevé à juste titre par l’intéressée, elle avait toutefois cessé de travailler lors de la naissance de leur fille et n’avait pas repris d’activité professionnelle régulière avant la séparation, intervenue en mars 2017. Or, à cette époque, la jurisprudence fédérale n’imposait pas, dans ces circonstances, à l’intimée – qui s’était vue attribuer la garde exclusive de leur fille, alors âgée de 4 ans – de reprendre un emploi à 50 % avant que L.________ n’ait atteint l’âge de 10 ans révolus. Ce n’est qu’en fin d’année 2018 que le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence et a exposé que l’on pouvait attendre d’un parent qui assure la garde exclusive d’un ou plusieurs enfants qu’il travaille à un taux d’activité de 50 % dès l’entrée du plus jeune enfant à l’école obligatoire (ATF 144 III 481 op. cit.). L.________ avait atteint l’âge de 4 ans en mai 2016 et avait ainsi commencé l’école obligatoire à la rentrée 2016/2017. Sans attendre que cela lui soit imposé par une décision judiciaire, l’intimée s’est inscrite au chômage et a entrepris de rechercher un emploi dès le 30 janvier 2019, soit dans un délai qui peut, dans ces circonstances, être considéré comme raisonnable.
Depuis lors, l’intimée s’est toutefois contentée de faire des recherches peu soutenues, à savoir à raison d’environ huit postulations par mois, concentrées, à quelques rares exceptions près, sur des postes d’assistante dentaire. Elle n’a au demeurant ciblé que des cabinets médicaux et a généralement – si ce n’est exclusivement – procédé par le biais de candidatures spontanées, lesquelles ont systématiquement été déclinées au motif que les équipes étaient déjà au complet. Si de telles démarches pouvaient dans un premier temps être considérées comme suffisantes et répondaient à ce que l’on pouvait alors attendre de la part de l’intimée pour sonder le marché et les perspectives professionnelles en lien avec son cas particulier, tel n’était en revanche plus le cas lors du dépôt de la requête du 28 novembre 2019.
En effet, dans l’intervalle, soit par ordonnance du 29 mars 2019, le premier juge lui avait expressément signifié, que si l’imputation d’un revenu hypothétique apparaissait alors prématurée, il appartenait toutefois à l’épouse d’entreprendre immédiatement les démarches nécessaires pour faire garder sa fille et augmenter, dans tous les cas, considérablement le nombre de postulations pour retrouver un poste de travail à temps partiel, en précisant que la situation pourrait être revue dans un délai de six mois à compter de la notification de ladite ordonnance. Il apparaît en effet que, compte tenu de son âge et du fait qu’elle avait cessé d’exercer durant plusieurs années, il était impératif que l’épouse puisse réintégrer à brève échéance le monde du travail et qu’elle ne pouvait de toute évidence plus, vu l’absence de succès rencontré après plusieurs mois de recherches infructueuses, se contenter d’offres aussi sporadiques et restreintes. Il lui appartenait au contraire d’augmenter sensiblement le nombre de postulations mensuelles, mais également de diversifier ses recherches en offrant ses services non seulement dans son domaine de compétence mais également pour des emplois ne nécessitant pas de qualifications particulières, soit notamment dans la vente ou le service et ce en manifestant son intérêt pour des postes ouverts et donc mis au concours. Alors même que sa situation familiale et financière présentait pourtant une certaine urgence à ce qu’elle puisse réintégrer le monde professionnel et lui imposait de fournir des efforts accrus en ce sens, l’intimée n’a pourtant rien entrepris de plus que durant les premiers mois de l’année 2019, faisant fi des injonctions du premier juge. Force est ainsi de constater qu’elle n’a pas entrepris ce que l’on pouvait attendre d’elle pour retrouver un emploi adéquat dans un délai raisonnable, alors que tel aurait concrètement pu être le cas si elle avait fourni les efforts nécessaires. En effet, à part un flagrant manque de volonté, aucun élément ne permet de justifier que l’intimée soit toujours sans emploi après plus d’un an et demi de recherches. Dans la mesure où il n’appartient pas à l’appelant de continuer à assumer les choix de vie de l’intimée, en particulier le fait qu’elle ne mette pas tout en œuvre pour subvenir à ses propres besoins, le cas échéant à ceux de sa fille, il se justifie à ce stade de lui imputer un revenu hypothétique et ce, à compter du 1er décembre 2019, soit au premier jour du mois suivant le dépôt de la requête de modification des mesures protectrices de l’union conjugale en vigueur. En effet, elle a ainsi bénéficié, jusqu’à cette date, d’un délai de plus de sept mois après que ses obligations en la matière lui aient été exposées par le premier juge et celui-ci était suffisant pour lui permettre, en faisant preuve de bonne volonté, de trouver et de débuter une quelconque activité professionnelle à 50 %, quitte à ce que celle-ci soit temporaire dans l’attente de trouver quelque chose qui corresponde mieux à ses exigences personnelles.
Ainsi, la capacité contributive de W.________ doit être déterminée en tenant compte du fait qu’elle est concrètement en mesure de réaliser, depuis le 1er décembre 2019, un revenu mensuel brut d’au moins 2’198 fr., lequel correspond, selon le calculateur individuel de salaire (2016) de l’Office fédéral de la statistique (« Salarium »), au revenu brut moyen sur douze mois mais perçu en treize mensualités par les femmes suisses de son âge, employées à raison de 21 heures par semaine en qualité de commerçante ou vendeuse dans la branche des activités pour la santé humaine sans fonction de cadre ni formation professionnelle complète dans la région lémanique. A cet égard, il convient de préciser que ce salaire est inférieur à celui des employés de bureau ou du personnel soignant (dont font partie les assistantes dentaires) sans fonction de cadre ni formation professionnelle complète de la même branche économique, lesquels s’élèvent respectivement à 2’706 fr. et à 2’580 fr. bruts par mois. Après déduction des charges sociales à hauteur de 15 %, c’est donc un revenu mensuel net moyen arrondi à 1'870 fr. (2'198 fr. - [15 % x 2’198 fr.]), qui sera imputé à l’intimée dès le 1er décembre 2019.
4.1 L’appelant reproche également au premier juge de ne pas avoir pris en compte, dans le calcul de ses propres charges essentielles, de ses frais de leasing et de sa charge fiscale, pourtant établis par pièces.
L’intimée s’oppose quant à elle à la prise en compte de ces charges au motif qu’aucun élément nouveau ne justifierait de revoir la situation et, subsidiairement que ces postes n’avaient pas été pris en considération précédemment, de sorte que tel ne saurait être le cas dans le cadre de la présente procédure de modification.
4.2
4.2.1 Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC pour les secondes). Aux termes de l'art. 179 al. 1 1ère phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Cette disposition s'applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2, publié in FamPra.ch 2011 p. 993). Ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 143 III 617 consid. 3.1 ; ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 ; ATF 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_842/2015 du 26 mai 2016 consid. 2.4.2, non publié à ATF 142 III 518 ; TF 5A_617/2017 du 28 septembre 2017 consid. 3.1). Cette soupape, rendue nécessaire par le caractère expédient de la procédure de mesures protectrices, constitue une sorte de révision facilitée. Une décision rendue alors que certains faits ont été intentionnellement cachés ou fondée sur des déclarations mensongères d’une partie doit être modifiée (Juge délégué CACI 24 septembre 2015/504 et réf.).
En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête de modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (TF 5A_618/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2.2). Pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_324/2012 du 15 août 2012 consid. 5 ; TF 5A_ 400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1 et réf. ; TF 5A_153/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 ; TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1; TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 3), car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (TF 5A_33/2015 du 28 avril 2015 consid. 4.1 ; TF 5A_151/2016 du 27 avril 2016 consid. 3.1 ; TF 5A_329/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1). Par ailleurs, lorsqu'il s'agit d'invoquer des pseudo nova qui ne pouvaient être présentés avant le début des délibérations d'appel, seule la voie de la révision est ouverte (art. 328 al. 1 CPC; ATF 143 III 42 consid. 5.2 et 5.3 ; TF 5A_42/2019 précité consid. 3.2), sous réserve du cas dans lequel le moyen de preuve apte à établir le fait invoqué est un vrai nova (TF 5A_154/2019 du 1er octobre 2019 consid. 4.1, FamPra.ch 2020 p. 177).
En outre, les moyens nouveaux par lesquels des changements de circonstances sont allégués ou prouvés ne doivent pas être pris en compte dans le cadre de la procédure de modification des mesures protectrices (art. 179 CC) lorsqu’ils auraient déjà pu être invoqués dans le cadre de l’appel contre la décision de mesures protectrices (TF 5A_819/2015 du 24 novembre 2016 consid. 5.3, destiné à la publication).
Le fardeau de l’allégation et de la preuve d’un motif de suppression ou de réduction de contribution incombe au requérant. En revanche, le fardeau de l’allégation et de la preuve de l’amélioration des circonstances économiques du requérant, respectivement du maintien de sa capacité contributive pour d’autres raisons incombe à l’intimé (TF 5A_893/2016 du 30 juin 2017 consid. 2.3.1).
4.2.2 Lorsqu'il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures provisoires se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1; 137 III 604 consid. 4.1.2, TF 5A_140/2013 du 28 mai 2013 consid. 4.1; 5A_547/2012 du 14 mars 2013 consid. 4.3). La survenance de faits nouveaux importants et durables n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification du montant de la contribution d'entretien; celle-ci ne se justifie que lorsque la différence entre le montant de la contribution d'entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits et celle initialement fixée est d'une ampleur suffisante (TF 5A_487/2010 du 3 mars 2011 consid. 2.3; TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1).
A l’occasion de cette réactualisation, le juge peut certes aussi corriger certains éléments qui ne sont pas modifiés, mais qui étaient d'emblée erronés, en ce sens qu'ils ne correspondaient pas à la réalité (TF 5A_506/2011 du 4 janvier 2012 consid. 6.2). En revanche, le juge ne peut pas pallier les manquements que les parties ont commis lors de la procédure initiale. Il suit de là que le juge n'a pas à prendre des éléments de calcul qui existaient déjà lors de la précédente procédure mais que les parties ont omis de faire valoir (TF 5A_745/2015 du 15 juin 2016 consid. 9.2.3). De même, saisie d'une requête de modification, le juge ne peut pas changer de méthode (minimum vital avec répartition des excédents au lieu de la méthode du train de vie), mais uniquement actualiser les montants pris en compte (TF 5A_337/2019 du 12 août 2019 consid. 4.2). Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que lorsque la critique de la recourante ne tendait pas à l'actualisation des primes d'assurance-maladie complémentaires prises en compte dans l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 4 février 2015, mais, bien plutôt, à faire valoir une mauvaise appréciation, en fait et en droit, des circonstances initiales (principe de la prise en considération des primes d’assurance maladie), elle ne pouvait pas s’en plaindre dans le cadre de la procédure en modification (TF 5A_329/2016 du 6 décembre 2016 consid. 4.3.2).
4.3 En l’espèce, l’appelant a requis, devant le premier juge, une modification de la contribution d’entretien mise à sa charge en faveur de sa fille au motif d’une part que ses revenus auraient subi une diminution significative et d’autre part qu’il se justifierait désormais d’imputer un revenu hypothétique à l’intimée. Or, si le premier juge a constaté que les revenus de l’époux n’avaient pas diminué – mais avaient au contraire augmenté –, ce qui n’est pas contesté en deuxième instance, il se justifie désormais – on l’a vu (cf. consid. 3.3 ci-dessus) – de tenir compte d’un revenu hypothétique pour l’épouse, lequel constitue un élément nouveau justifiant de revoir le calcul de la contribution d’entretien litigieuse.
En revanche, si la modification durable et significative des circonstances ayant prévalu lors de l’ordonnance du 29 mars 2019, justifie d’actualiser les éléments pris en considération pour déterminer la contribution d’entretien due en faveur de L.________, elle ne saurait toutefois avoir pour conséquence de modifier la composition des budgets en y intégrant des charges qui n’y figuraient pas. Or, l’appelant ne prétend pas que ses frais de leasing ou sa charge fiscale constitueraient des charges nouvelles qui n’auraient pas été anticipées lors du précédent calcul de sa capacité contributive. Au contraire, il apparaît que ces postes existaient déjà à l’époque et n’avaient, pour des raisons que l’on ignore, pas été pris en compte dans le calcul de la capacité contributive du débiteur d’entretien. Partant, conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus (cf. consid. 4.2.2), il est exclu de les retenir à ce stade, seuls les éléments qui avaient déjà été pris en considération pouvant être actualisés dans le cadre de la présente modification des mesures protectrices de l’union conjugale.
Par conséquent, la capacité contributive de l’appelant doit ainsi être calculée, sur la base d’un disponible de 4'790 fr. 35 (8'717 fr. 85 - 3'927 fr. 50). Quant au budget de l’intimée, il présente, depuis le 1er décembre 2019, un déficit de 1'001 fr. (1'870 fr. - 2'961 fr. + 90 fr.) par mois, compte tenu du revenu hypothétique qui lui est imputé et de la suppression des frais de recherche d’emploi. Ce montant doit par conséquent être ajouté, en tant que contribution de prise en charge, aux coûts directs de L.________, dont l’entretien convenable s’élève ainsi à 1'604 fr. 50 (603 fr. 50 + 1’001), après déduction des allocations familiales.
En définitive, l’appelant contribuera ainsi à l’entretien de sa fille par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois, d’une pension d’un montant arrondi à 1’600 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1er décembre 2019.
5.1 En conclusion, l’appel doit être partiellement admis et il doit être statué à nouveau en ce sens que la contribution d’entretien due par l’appelant en faveur de sa fille L.________ s’élève à 1'600 fr. par mois, allocations familiales non comprises et dues en sus, dès le 1er décembre 2019 (I). Partant, les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 400 fr., doivent être provisoirement laissés à la charge de l’Etat par 60 fr. pour le requérant et par 340 fr. pour l’intimée (II), puisque le premier, qui concluait à ce que la contribution d’entretien soit réduite de 3'560 fr. à 1'093 fr. 25, obtient finalement qu’elle soit réduite à 1'600 fr. (art. 106 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC). Enfin, W.________ doit à N.________ la somme de 2’100 fr. à titre de dépens partiels de première instance (3'000 x [85 % - 15 %]) (IV), étant précisé que l’assistance judiciaire ne dispense pas du versement de dépens à la partie adverse (art. 118 al. 3 CPC).
5.2 Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 63 al. 1 et 65 al. 2 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), seront laissés à la charge de l’Etat à hauteur de 90 fr. pour l’appelant et mis à la charge de l’intimée à hauteur de 510 fr. (art. 106 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC).
5.3 S’agissant de l’indemnité due au conseil d’office de l’appelant, Me Primault a déposé une liste de ses opérations le 21 juillet 2020 faisant état d’un temps consacré au dossier de 11 heures et 20 minutes, ainsi que de débours forfaitaires d’un montant correspondant à 5 % de ses honoraires, soit à 102 francs. Les opérations – comptabilisées à raison de 80 minutes – antérieures au 14 avril 2020, date à partir de laquelle l’appelant a bénéficié de l’assistance judiciaire, n’ont pas à être prises en considération. Pour le surplus, les avis de transmission ou « mémos » – comptabilisés à raison de 40 minutes – ne peuvent pas être pris en compte à titre d’activité déployée par l’avocat, s’agissant d’un pur travail de secrétariat (CREC 14 septembre 2015/332 consid. 3.2 ; CREC 5 janvier 2015/10 ; Juge délégué CACI 18 août 2014/436 consid. 3 ; CACI 29 juillet 2014/235 consid. 6). Il en va de même des prises de connaissance de courriers qui n'impliquent qu'une lecture cursive et brève (CREC 26 mars 2018/100 ; CREC 2 août 2016/297 ; CACI 29 juillet 2014/235 consid. 6). Tel est le cas des opérations intitulées « prise de connaissance d’un courrier du Tribunal cantonal » des 28 avril, 4 mai et 2 juin 2020, à raison d’un total de 15 minutes. En outre, au vu de sa teneur, la prise de connaissance de la décision d’octroi de l’assistance judiciaire, facturée à raison de 15 minutes, ne saurait excéder 5 minutes. Enfin, les débours ne peuvent dépasser 2% du montant des honoraires (art. 3bis al. 1 RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile, BLV 211.02.3]). Au tarif horaire de 180 fr. pour l'avocat (art. 2 al. 1 let. a RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile, BLV 211.02.3]), l’indemnité d’office de Me Primault peut ainsi être arrêtée à 1'605 fr. pour les honoraires (8 heures et 55 minutes x 180 fr.), débours par 32 fr. 10 (2% x 1’605 fr. ; art. 3bis al. 1 RAJ) et TVA sur le tout par 126 fr. 05 non compris, soit à un montant total de 1'763 fr. 15, arrondi à 1’763 francs.
5.4 L’intimée versera en outre à l’appelant des dépens partiels de deuxième instance à hauteur de 1’500 fr. (art. 9 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6]).
Par ces motifs, la juge déléguée de la Cour d’appel civile prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. Il est statué à nouveau comme il suit :
I. dit que le requérant N.________ contribuera à l’entretien de sa fille L.________ par le régulier versement, d’avance le premier de chaque mois en mains de W.________, d’une pension mensuelle d’un montant de 1'600 fr. (mille six cents francs), allocations familiales non comprises et dues en sus, dès le 1er décembre 2019 ;
II. dit que les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 400 fr. (quatre cents francs), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat par 60 fr. pour le requérant N.________ et par 340 fr. pour l’intimée W.________ ;
III. dit que les bénéficiaires de l’assistance judiciaires sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement desdits frais judiciaires ;
IV. dit que l’intimée W.________ doit au requérant N.________, la somme de 2’100 fr. (deux mille cent francs) à titre de dépens partiels pour la procédure provisionnelle.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat par 90 fr. (nonante francs) pour l’appelant N.________ et sont mis à la charge de l’intimée W.________ par 510 fr. (cinq cent dix francs).
IV. L’indemnité d’office de Me Flore Primault, conseil d’office de l’appelant N.________, est arrêtée à 1'763 fr. (mille sept cent soixante-trois francs), débours et TVA compris.
V. L’intimée W.________ versera à l’appelant N.________ la somme de 1’500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens partiels de deuxième instance.
VI. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
VII. L’arrêt est exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à :
‑ Me Flore Primault (pour N.), ‑ Me José Coret (pour W.),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑ M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :