TRIBUNAL CANTONAL
TD17.037883-180674
619
cour d’appel CIVILE
Arrêt du 5 novembre 2018
Composition : M. Stoudmann, juge délégué Greffière : Mme Spitz
Art. 273 al. 1, 296 al. 2 et 298 al. 1 CC
Statuant sur l’appel interjeté par A.R., à [...], intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 17 avril 2018 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause en divorce sur demande unilatérale divisant l’appelante d’avec B.R., à [...], requérant, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 17 avril 2018, dont la motivation a été envoyée pour notification aux parties le 24 avril 2018, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le président) a dit que le lieu de résidence de l’enfant C.R.________ était fixé au domicile de son père B.R., qui en exercerait la garde de fait (I), a dit que le droit de visite de A.R. sur son fils précité s’exercerait deux week-ends par mois du vendredi soir au dimanche soir, étant précisé que les passages du vendredi et du dimanche s’effectueraient par l’intermédiaire du Point Rencontre Ecublens en fonction du calendrier d’ouverture et conformément au règlement et aux principes de fonctionnement de celui-ci, qui sont obligatoires pour les deux parents (II), a dit que le Point Rencontre recevait une copie de la décision judiciaire, confirmerait le lieu des passages et en informerait les parents par courrier, avec copies aux autorités compétentes (III), a dit que chacun des parents était tenu de prendre contact avec le Point Rencontre Ecublens pour un entretien préalable à la mise en place des visites (IV), a dit que chacun des parents s’engageait à participer aux bilans fixés par le Point Rencontre (V), a dit que les frais et dépens des mesures provisionnelles suivraient le sort de la cause au fond (VI) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII).
En droit, le premier juge a considéré que l’intérêt de l’enfant C.R.________ commandait de suivre l’avis de l’intervenante du Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) et ainsi de confirmer l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 21 mars 2018 attribuant le droit de garde de l’enfant à son père. Il a en outre estimé que même si elle pouvait faire preuve de comportements irrationnels, A.R.________ était capable de s’occuper seule de son fils, de sorte que l’exercice du droit aux relations personnelles de la mère pourrait avoir lieu de manière non surveillée. En revanche, compte tenu des difficultés rencontrées par les parties lors des passages de l’enfant et afin de préserver C.R.________ du conflit parental, le premier juge a décidé que le passage devrait s’effectuer par l’intermédiaire du Point Rencontre, durant leurs horaires d’ouverture, soit le vendredi et le dimanche des 1er et 3e week-ends de chaque mois.
B. Par acte du 4 mai 2018, A.R.________ a personnellement interjeté appel contre l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 21 mars 2018 et l’ordonnance précitée concluant, avec suite de frais et dépens, en substance, à leur annulation et, s’agissant des mesures provisionnelles, à l’attribution de la garde exclusive d’C.R.________ en sa faveur avec effet immédiat et à titre rétroactif au 21 mars 2018, au rétablissement des mesures protectrices qui prévalaient avant cette date, à ce que la requête de mesures provisionnelles de B.R.________ soit déclarée irrecevable, au retrait de l’autorité parentale de B.R.________ et à ce qu’il soit ordonné à ce dernier d’entreprendre un suivi psychiatrique. Elle a également requis la récusation du premier juge et produit un bordereau de 18 pièces.
Par avis du 7 mai 2018, le Président de la cour de céans a informé l’appelante que les ordonnances de mesures superprovisionnelles n’étaient pas susceptibles de recours ni d’appel et que son acte serait traité comme un appel contre l’ordonnance de mesures provisionnelles du 17 avril 2018.
Par ordonnance du 9 mai 2018, le Juge délégué de céans a rejeté la requête formée par l’appelante par courriel du 9 mai 2018 tendant à « la suspension du caractère exécutoire » des ordonnances précitées et a dit qu’il serait statué sur les frais judiciaires et les dépens de ladite ordonnance dans le cadre de l’arrêt sur appel à intervenir. Par arrêt du 19 juin 2018, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par A.R.________ contre cette ordonnance.
Par réponse du 6 août 2018, B.R.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à l’irrecevabilité de l’appel et subsidiairement à son rejet.
L’appelante et l’intimé, assisté de son conseil, ont été personnellement entendus à l’audience d’appel du 16 août 2018 au cours de laquelle l’appelante a requis sa suspension afin qu’un avocat d’office lui soit désigné.
Par ordonnance du 16 août 2018, le Juge délégué de céans a accordé à A.R.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au jour-même dans la présente procédure d’appel, Me Matthieu Genillod étant désigné en tant que son conseil d’office et A.R.________ étant astreinte au versement d’une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1er septembre 2018.
L’appelante s’est déterminée sur la réponse par écriture du25 septembre 2018.
Les parties, assistées de leurs conseils respectifs, ont été personnellement entendues à la reprise de l’audience d’appel du 26 septembre 2018. A cette occasion, la conciliation a partiellement abouti et les parties ont signé la convention suivante, ratifiée séance tenante par le Juge délégué de céans :
« I. Parties conviennent de mettre en œuvre une expertise pédopsychiatrique avec pour mission d’évaluer les relations parents-enfant, les compétences éducatives de chacun des parents et de formuler toutes propositions quant à l’attribution de l’autorité parentale, de la garde et au droit de visite. Il appartiendra à l’expert de s’adjoindre de co-experts pour procéder à une évaluation psychiatrique des parents.
II. Parties conviennent de confier le mandat qui précède au Dr Jean-Marie Chanez, à Vevey.
III. Les frais de ladite expertise seront assumés à parts égales par les parties.
IV. Parties requièrent que la présente convention soit transmise au Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne afin que celui-ci mette formellement en œuvre l’expert.
V. De part et d’autre, les parties s’engagent à ne pas déposer de plainte pénale l’une contre l’autre en raison des faits qui se sont produits à ce jour. Le même engagement est pris en ce qui concerne les tiers qui ont pris en charge C.R.________ pour les faits connus à ce jour. »
L’appelante a en outre conclu, subsidiairement à ses conclusions précédentes, à être autorisée, dans l’attente des conclusions de l’expertise pédopsychiatrique à intervenir et sans préjudice des droits parentaux au fond, à avoir son fils auprès d’elle les mardis de la sortie de l’école au jeudi matin à la reprise de l’école, une fin de semaine sur deux du vendredi à la sortie de l’école au lundi matin à la reprise de l’école, ainsi que durant la moitié des périodes de vacances scolaires et des jours fériés légaux en alternance, à charge pour elle d’aller chercher l’enfant là où il se trouve et de l’y reconduire, étant précisé que durant une période transitoire de reprise des contacts mère-enfant pendant un mois, le droit de visite serait limité aux contacts hebdomadaires du mardi à la sortie de l’école au jeudi matin à la reprise de l’école. L’intimé a conclu au rejet de la conclusion subsidiaire qui précède, à ce que le droit aux relations personnelles de l’appelante s’exerce de manière médiatisée au Point Rencontre, sans possibilité de sortie, ceci à tout le moins jusqu’au dépôt des premières conclusions du rapport d’expertise pédopsychiatrique, respectivement du rapport d’évaluation du SPJ, et à ce qu’il soit fait interdiction à l’appelante, sous menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP, de s’approcher de l’environnement de l’enfant (maman de jour, école, domicile du père) sans son accord préalable. L’appelante a conclu au rejet des conclusions de l’intimé, dans la mesure de leur recevabilité. Il a encore été procédé à l’interrogatoire des parties au sens de l’art. 191 CPC. Enfin, l’intimé a produit trois pièces, à savoir des courriers adressés par son conseil à celui de l’appelante.
C. Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
B.R.________ et A.R.________[...], se sont mariés le [...] 2013 à [...] (VD).
Un enfant est issu de cette union : [...], né le [...] 2014.
Les parties sont séparées depuis le 28 mai 2015. Les modalités de leur séparation ont été réglées à la suite de plusieurs audiences de mesures protectrices de l’union conjugale, tenues entre le mois de juillet 2015 et le mois de mars 2016. Les parties sont finalement parvenues à un accord le 18 août 2015. A cette date, elles ont signé une convention, ratifiée sur le siège par le président pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale, elles ont notamment convenu d'attribuer la garde de l'enfant à la mère, le père bénéficiant d'un droit de visite usuel à exercer selon des modalités qu’elles ont précisé. Cette convention a été complétée à l’audience du 11 mars 2016 par une nouvelle convention, également ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale, par laquelle elles ont notamment convenu que le lieu de résidence d’C.R.________ resterait fixé au domicile de sa mère, qui continuerait à exercer la garde de fait, et que le père bénéficierait d’un libre et large de droit de visite à l’égard de son fils, ou d’un droit de visite usuel selon des modalités qu’elles ont précisé à défaut d’entente, la convention du 18 août 2015 restant valable pour le surplus.
Le 28 août 2017, B.R.________ a déposé une demande unilatérale en divorce au pied de laquelle il a notamment conclu à l’attribution du droit de garde d’C.R.________, l’autorité parentale restant conjointe et l’intimée bénéficiant d’un libre et large droit de visite, et, à défaut d’entente, d’un droit de visite usuel.
Le même jour, il a déposé une requête de mesures provisionnelles par laquelle il a notamment conclu à l’attribution du droit de garde d’C.R.________ et, subsidiairement à ce que les parties exercent une garde partagée sur l’enfant, sa résidence habituelle étant fixée au domicile du père.
Par prononcé du 12 octobre 2017, le président a ordonné un mandat d'enquête sur les capacités éducatives et les conditions d'accueil et d'organisation de chacun des parents de l'enfant [...] a été confié au SPJ, Unité d'Evaluation et Mission Spéciales (ci-après : UEMS), en vue de faire toutes les propositions utiles concernant l'attribution de la garde de l'enfant et les modalités d'exercice du droit aux relations personnelles du parent non gardien, le cas échéant.
Par arrêt du 26 février 2018, la Chambre des recours civile du Tribunal de céans a déclaré irrecevable le recours déposé le 13 février 2018 par A.R.________ contre le prononcé du 12 octobre 2017.
a) Le 18 janvier 2018, le conseil de B.R.________ a adressé un courrier au président relatant une altercation entre les parties qui se serait déroulée le12 janvier 2018 en présence d’C.R.________ au restauroute de Bavoix où s’effectuait le passage de l’enfant pour l’exercice du droit de visite. En raison de l’attitude de A.R.________ au cours de cet événement, qui apparaissait inquiétante, il a requis la fixation d’une audience de conciliation.
Le 20 mars 2018, une audience de conciliation s’est tenue en présence de B.R., assisté de son conseil. A.R., bien que régulièrement citée à comparaître, ne s’y est pas présentée. Lors de cette audience, B.R.________ a donné des explications sur l’évolution récente de la situation, en relation avec son fils et ses propres rapports avec son épouse. Il a fait part de certaines inquiétudes quant au comportement de cette dernière, en particulier de sa peur qu’elle parte en France, son pays d’origine, avec l’enfant.
b) Le 21 mars 2018, B.R.________ a déposé une requête de mesures provisionnelles et de mesures superprovisionnelles. Par voie de mesures provisionnelles, il a notamment conclu à ce que le droit de déterminer le lieu de résidence habituel de l’enfant lui soit attribué, étant précisé qu’il en exercerait la garde de fait (I), que le droit aux relations personnelles de la mère s’exerce de manière médiatisée au Point Rencontre ou auprès d’une institution équivalente, sans possibilité de sortie, ceci à tout le moins jusqu’au dépôt des premières conclusions du rapport d’évaluation du SPJ (II) et à ce que A.R.________ contribue aux frais d’entretien de son fils par le régulier versement d’une pension provisionnelle dont le montant serait précisé en cours d’instance (III).
A l’appui de ses conclusions, B.R.________ a notamment expliqué que, dans sa requête de mesures provisionnelles du 28 août 2017, il avait déjà formulé ses craintes concernant le comportement de son épouse, assimilable au « syndrome d’aliénation parentale », qu’il supportait les attitudes irrationnelles de son épouse depuis la séparation et que ses inquiétudes s’étaient encore amplifiées lors de l’événement du 12 février 2018, au cours duquel l’intimée aurait provoqué une scène d’hystérie envers lui, devant l’enfant qui n’arrêtait pas de hurler. B.R.________ a également déclaré qu’à la suite de cet épisode il avait proposé de prendre l’enfant à la crèche lors de l’exercice de son droit de visite et que A.R.________ avait refusé d’entrer en matière sur cette suggestion. Selon B.R.________ un second épisode « mouvementé » serait intervenu le 11 mars 2018 lors d’un retour du droit de visite. Par ailleurs, il a allégué avoir jugé nécessaire d’informer le SPJ des propos désormais régulièrement rapportés par son fils qui, selon lui, ne peuvent qu’avoir été suggérés, pour ne pas dire plus, par la mère. Enfin, il a indiqué que l’absence de son fils à la crèche la semaine précédant l’audience de conciliation du 20 mars 2018, puis l’absence de l’intimée lors de la tenue de celle-ci, avaient amplifié ses inquiétudes.
b) Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 21 mars 2018, le président a admis la requête de mesures superprovisionnelles déposée le même jour par B.R.________ et a ainsi déterminé avec effet immédiat le lieu de résidence habituel de l’enfant [...] au domicile de son père, qui exercerait la garde de fait, ladite ordonnance valant autorisation judiciaire permettant à B.R.________ d’aller chercher l’enfant [...] là où il se trouvait et en particulier à la crèche ou au domicile de A.R.________ (I), a dit qu’au besoin, les forces de l’ordre prêteraient leurs concours à l’exécution du chiffre précédent sur simple présentation de l’ordonnance (II), a dit que le droit aux relations personnelles de A.R.________ était suspendu jusqu’à l’audience à fixer ultérieurement (III), a déclaré ladite ordonnance immédiatement exécutoire et a dit qu'elle resterait en vigueur jusqu'à décision sur la requête de mesures provisionnelles (V). Ladite ordonnance prévoyait qu’elle serait remise en mains propres à A.R.________ le 23 mars 2018.
Le 23 mars 2018, B.R.________ s’est rendu à la crèche d’C.R.________ pour le récupérer. Il était accompagné de l’huissier chef du Tribunal d’arrondissement de Lausanne, d’P., assistante sociale auprès du SPJ en charge du dossier des parties, ainsi que de deux inspecteurs de la police des mœurs de Lausanne. Puis, l’huissier chef a notifié l’ordonnance de mesures provisionnelles du 21 mars 2018, en mains propres, à A.R., au domicile de cette dernière. Il ressort du rapport établi par ce dernier le 26 mars 2018 que cette intervention s’est déroulée sans heurts.
c) A.R.________ s’est déterminée sur la requête du 21 mars 2018 par écriture du 12 avril 2018.
Lors de l’audience de mesures provisionnelles du 16 avril 2018, les parties, chacune assistée de leur conseil respectif, ont été entendues, ainsi qu’P., assistante sociale auprès du SPJ en charge du dossier des parties. A cette occasion, le requérant a déclaré qu’à la suite de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 21 mars 2018, dans l’attente de trouver une solution de garde pour son fils, il avait pu aménager ses horaires de travail pour s’occuper de l’enfant et avait pu compter sur l’aide de sa mère. Il a en outre expliqué qu’il s’était adressé à l’antenne yverdonnoise de l’association Accueil familial de jour, afin de trouver une place chez une maman de jour pour l’enfant. Il a ajouté que la maman de jour qui lui avait été proposée parlait le français et résidait relativement près de son domicile, que l’intégration d’C.R. auprès de celle-ci s’était bien passée et que, depuis le lundi 9 avril 2018, il amenait l’enfant chez cette dame du lundi au vendredi de 8h15 à 17h45 environ. Il a enfin soutenu que son épouse « souffrait » d’un syndrome d’aliénation parentale et rappelé qu’il avait été inquiet en constatation que son fils utilisait des propos à son encontre qui semblaient avoir été suggérés par l’intimée. A.R.________ a pour sa part déclaré qu’elle était prête à collaborer avec le SPJ, qu’elle était disponible à 100% pour s’occuper de son fils et que, si la garde de celui-ci devait à nouveau lui être attribuée, il n’y aurait en principe pas de problème pour récupérer une place à la crèche. Quant à l’assistante sociale P., elle a expliqué que la collègue l’ayant précédée sur ce dossier avait rencontré B.R. avec l’enfant et que cette visite s’était bien déroulée. Elle aurait rencontré A.R.________ une seule fois, mais celle-ci contestant l’intervention du SPJ et refusant de collaborer avec ce service, aucune entrevue n’avait pu être organisée. P.________ a indiqué qu’il était nécessaire que l’enfant entretienne des relations personnelles avec ses deux parents, qu’il avait besoin de stabilité et qu’il fallait calmer les esprits et éviter de le déplacer à nouveau si on pouvait l’éviter. Elle a enfin déclaré que, quel que soit le parent auquel la garde d’C.R.________ serait attribuée, compte tenu du conflit dans lequel se trouvaient les parties, le passage de l’enfant par l’intermédiaire de Point Rencontre était indispensable.
Pour le surplus, B.R.________ a précisé ses conclusions en ce sens que le droit de visite de la mère s'exercerait au Point Rencontre, sans autorisation de sortie. A.R.________ a pour sa part conclu à titre principal au rejet des conclusions adverses et, reconventionnellement, au rétablissement du droit de visite qui prévalait avant l'ordonnance de mesures superprovisionnelles, étant précisé qu'il appartiendrait au père de chercher l'enfant et de le ramener, cas échéant au domicile de la mère ou au Point Rencontre. Subsidiairement et dans l'hypothèse où la garde de l'enfant serait attribuée à son père, elle a conclu à ce que celui-ci soit auprès d'elle tous les lundis dès 16h00, jusqu'au mercredi matin 8h00, ainsi qu'un week-end sur deux du vendredi 16h00 au lundi matin 8h00, selon les mêmes modalités que ci-dessus s’agissant des transports. Enfin, les questions financières ont été réservées avec effet à la date de la requête.
Le dispositif de l’ordonnance entreprise a été envoyé pour notification aux parties le 17 avril 2018.
Malgré les tentatives en ce sens de B.R., A.R. n’a eu aucun contact avec son fils entre 16 avril et le 27 août 2018, date à laquelle elle s’est présentée – spontanément et s’en en avoir référé à son époux – pour assister à la première rentrée scolaire de son fils. La reprise des contacts s’est bien passée, de telle sorte qu’ils ont tous les deux accompagné l’enfant en classe, puis ont passé encore un peu de temps tous les trois après l’école dans le parc attenant. A.R.________ est également venue dans la cour d’école le lendemain, le jeudi et le vendredi suivant, sans qu’aucun événement particulier ne soit à signaler. A l’audience du26 septembre 2018, la mère a indiqué avoir pris contact le 29 août 2018 avec le Point Rencontre pour la mise en œuvre de son droit de visite. Le 11 septembre 2018, elle a en outre participé à la réunion pour faire connaissance avec les maîtresses d’C.R.. Le jeudi 20 septembre 2018, l’appelante s’est à nouveau présentée dans la cour de l’école. A cette occasion, elle a apostrophé la maman de jour d’C.R. qui rentrait de l’école avec lui et un autre enfant dont elle s’occupe pour la pause de midi. L’échange verbal qui a eu lieu ensuite a généré des tensions que l’intimé qualifie d’altercation, sur la base des propos qui lui auraient été relatés par la maman de jour. En effet, celle-ci se serait plainte auprès de lui d’une intervention intrusive de la mère, qui aurait tiré son fils à elle alors que a maman de jour le tenait par la main, de paroles agressives et déplacées de la part de A.R.________ à son encontre et du fait que la mère de l’enfant aurait été jusqu’à la suivre dans la rue afin de voir où elle habitait. L’appelante considère quant à elle que les échanges verbaux ont été corrects, sans aucune agressivité de part et d’autre, et affirme avoir essayé de rassurer la maman de jour qui semblait « étonnement nerveuse ». Afin d’éviter d’exposer la maman de jour à une situation délicate, l’intimé s’est présenté personnellement à la sortie de l’école du lendemain matin. L’appelante est revenue à l’école et le ton est monté entre les parties, notamment au sujet de la maman de jour, en présence d’C.R.________, de l’intéressée et d’autres parents qui lui confient leurs enfants.
Le 4 mai 2018, la demande de récusation déposée le 13 février 2018 par l’intimée à l’encontre du président a été rejetée.
En droit :
1.1 L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles et les mesures protectrices de l'union conjugale et doit être déposé dans les dix jours (art. 314 al. 1 CPC [Code de procédure civile du19 décembre 2008 ; RS 272]). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l'union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
1.2 En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), l’appel, portant sur des conclusions non patrimoniales, est recevable.
2.1 L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Jeandin, in CPC commenté, 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC, p. 1249 ss).
Cela étant, l’appel doit être motivé (art. 311 al. 1 CPC). Même si l'instance d'appel applique le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L’appelant doit démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Il doit s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 et les réf. citées ; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid. 5.3.1). Le défaut de motivation affecte l'appel de façon irréparable et conduit à l’irrecevabilité de la conclusion insuffisamment motivée (art. 311 al. 1 CPC ; parmi de nombreux arrêts : CACI 30 novembre 2016/654 ; CACI 18 septembre 2013/459 et CACI 4 octobre 2013/525).
2.2. Dans le cadre de mesures provisionnelles, le juge établit les faits d'office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2).
L’art. 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée en ce qui concerne les questions relatives aux enfants (TF 5A 608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1, citant l'arrêt TF 5A_2/2013 du 6 mars 2013 consid. 4.2 et les références citées, publié in FamPra.ch 2013 p. 769 ; Bohnet, Commentaire pratique, Droit matrimonial, fond et procédure, Bâle 2016, nn. 4 et 9 ad art. 272 CPC et les références citées, ainsi que nn. 28 ss ad art. 276 CPC). Quant à l'art. 296 al. 3 CPC impose la maxime d'office (TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1 ;TF 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 4.2 ; Juge délégué CACI 20 février 2015/136 consid. 3 ; Bohnet, op. cit., nn. 29 s. ad art. 276 CPC ; Tappy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 6 ad art. 272 CPC) ; dans ce cadre, le juge ordonne les mesures nécessaires sans être lié par les conclusions des parties et même en l'absence de conclusions (ATF 128 III 411 consid. 3.1 et les références citées).
2.3 L'instance d'appel peut administrer les preuves (art. 316 al. 3 CPC), notamment lorsqu'elle estime opportun de renouveler l'administration d'une preuve ou d'administrer une preuve alors que l'instance inférieure s'y était refusée, de procéder à l'administration d'une preuve nouvelle ou d'instruire à raison de conclusions ou de faits nouveaux (Jeandin, op. cit., n. 5 ad art. 316 CPC).L'art. 316 al. 3 CPC ne confère pas à l'appelant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration des preuves (ATF 138 III 374 ; ATF 131 III 222 consid. 4.3; ATF 129 III 18 consid. 2.6).
Si l’instance d’appel doit procéder à l’administration d’une preuve nouvelle ou instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité par les restrictions de l’art. 317 CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad art. 316 CPC) qui prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (JT 2010 III pp. 136-137).
Lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), il convient de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée. En effet, selon l'art. 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher lui-même les faits d'office et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant (cf. ATF 128 III 411 consid. 3.2.1; TF 5A_528/2015 du 21 janvier 2016 consid. 2; TF 5A_876/2014 du 3 juin 2015 consid. 4.3.3).
Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des novas en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (TF 5A_788/2017 du 2 juillet 2018, consid. 4.2.1).
2.4 En l’espèce, la maxime inquisitoire illimitée est applicable dès lors que l’objet du litige porte essentiellement sur l’attribution de la garde de fait d’un enfant mineur en mesures provisionnelles.
Les pièces produites par l’appelante à l’appui de son appel sont des pièces de formes, respectivement des pièces postérieures à la clôture de l’instruction de première instance, de sorte qu’elles sont recevables en appel. Il en va de même s’agissant des conclusions nouvelles prises par l’appelante, à l’exception de celles relatives à l’ordonnances de mesures superprovisonnelles du 21 mars 2018, qui ont d’ores et déjà fait l’objet de l’avis du 7 mai 2018. L’appelante invoque également un déni de justice pour lequel seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. c CPC), indépendamment de la voie de droit à laquelle serait théoriquement soumise la décision que le juge de première instance tarde indûment à rendre (Jeandin, CPC commenté, 2010, n. 28 ad art. 319 CPC). Les conclusions prises par ses soins tendant à ce que la violation de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107) et de la Convention du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées (RS 0.109) soit constatée, à ce qu’il soit ordonné une enquête sur la présence policière à la garderie le 23 mars 2018, à ce que la responsabilité de la garderie soit établie, à la récusation du président, au constat de l’enlèvement d’enfant, au prononcé d’amendes et au versement d’un tort moral en sa faveur sortent du cadre de la présente procédure et sont dès lors également irrecevables en appel. Pour le surplus, l’appel, bien que relativement prolixe et dont les griefs sont parfois confus, est recevable. Il est en effet suffisamment motivé pour que l’on saisisse en substance ce que l’appelante reproche au premier juge et ses conclusions, pour autant qu’elles soient recevables, sont compréhensibles.
En définitive, seules les conclusions tendant à l’annulation de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 24 avril 2018, à l’attribution – avec effet rétroactif – de la garde d’C.R.________ en sa faveur, au retrait de l’autorité parentale conjointe de l’intimé et à ce qu’il soit ordonné à ce dernier d’entreprendre un suivi psychothérapeutique sont recevables et seront examinées ci-après.
L’appelante conclut à ce que la requête formée par l’intimé le 21 mars 2018 soit déclarée irrecevable au motif qu’elle contiendrait des allégations calomnieuses à son encontre, ce qu’elle aurait démontré par les pièces produites devant le premier juge.
A cet égard, l’appelante ne fait que renvoyer aux arguments développés par son précédent conseil en première instance et aux pièces produites devant le premier juge, sans autre explication ou référence, de sorte que sa conclusion ne répond pas aux conditions de recevabilité en appel. Quoi qu’il en soit, les allégations non prouvées, contraires aux preuves ou même calomnieuses d’une parties ne constituent pas un motif d’irrecevabilité de la requête au sens del’art. 59 CPC.
Le grief est manifestement infondé, dans la mesure de sa recevabilité.
4.1 L’appelante conteste en outre l’attribution de la garde exclusive d’C.R.________ à son père et conclut au « retrait de l’autorité parentale conjointe » de l’intimé. Elle considère que l’intérêt supérieur de l’enfant commande de lui attribuer à titre exclusif non seulement la garde mais également l’autorité parentale d’C.R.________.
4.2 Le nouveau droit de l’autorité parentale pose le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale (art. 296 al. 2 CC). Des exceptions sont toutefois admissibles. Ainsi, dans le cadre d’une procédure de divorce ou d’une procédure de protection de l’union conjugale, le juge confie à l’un des parents l’autorité parentale exclusive si le bien de l’enfant le commande (art. 298 al. 1 CC).
Le nouveau droit a introduit un véritable changement de système, en ce sens que le législateur part du postulat qu’en règle générale, l’autorité parentale conjointe est la solution la plus apte à garantir le bien de l’enfant ; il ne faut s’écarter de ce principe que dans les cas exceptionnels où une autre solution servirait mieux les intérêts de l’enfant (ATF 142 III 1 consid. 3.3, JdT 2016 II 395). Le Tribunal fédéral a retenu que pour s'écarter de l'autorité parentale conjointe et attribuer l'autorité parentale à l'un des parents seulement, selon les art. 298 ss CC, il n'est pas nécessaire que les conditions de l'art. 311 CC pour le retrait de l'autorité parentale soient réalisées. Un conflit sérieux et durable entre les parents ou une incapacité persistante à communiquer peuvent notamment constituer une telle exception, lorsqu’ils ont un effet négatif sur l’enfant et que l’attribution de l’autorité parentale exclusive laisse espérer une amélioration de la situation. Le conflit doit être grave et chronique, de simples oppositions ou divergences d’opinion n’étant pas suffisantes (ATF 141 II 472 consid. 4.3 et 4.7, JdT 2016 II 130). Il n’est pas possible d’invoquer un conflit de manière abstraite pour en déduire un droit à l’attribution de l’autorité parentale exclusive. Il faut bien plus qu’il soit établi, sur la base d’indices concrets, que les parents se disputent gravement et de manière insurmontable au sujet de l’enfant dans des domaines qui relèvent de l’autorité parentale (TF 5A_22/2016 du 2 septembre 2016 consid. 5.2 ; ATF 142 III 1 consid. 3.4 et 3.5, JdT 2016 II 395). Il incombe au juge saisi de déterminer concrètement sur la base des éléments au dossier si le maintien de l’autorité parentale conjointe laisse craindre une détérioration notable du bien de l’enfant (TF 5A_22/2016 du 2 septembre 2016 consid. 4.2).
L'intérêt de l'enfant est déterminant pour l'attribution de l’autorité parentale, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels pour l’attribution de la garde ou de l’autorité parentale entrent en ligne de compte les relations entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, ainsi que leur aptitude à prendre soin des enfants personnellement et à s'en occuper; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer aux enfants la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (TF 5A_63/2011 du 1er juin 2011 consid. 2.4.2).
Le droit de garde est une composante de l’autorité parentale. Il consiste en la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d’encadrement de l’enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a, rés. in JdT 2002 I 324). Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l’encadrement quotidien, des soins et de l’éducation de l’enfant. A ce sujet, on parle aussi de garde de fait (« faktische Obhut »).
4.3 En l’espèce, le premier juge a relevé que la situation des parties était tendue et chaotique depuis plusieurs années, mais également que le SPJ, mandaté en octobre 2017, n’avait toujours pas été en mesure de se prononcer sur l’attribution définitive de la garde de l’enfant en raison du manque de collaboration de l’appelante, qui avait contesté l’intervention du SPJ et refusé de donner suite à ses communications. L’attitude oppositionnelle de l’appelante avait en outre été constatée d’une manière générale dans le cadre de la procédure de séparation, ce qui, en sus des inquiétudes formulées par l’intimé à l’audience du 20 mars 2018 et dans sa requête de mesures superprovisionnelles du 21 mars 2018, avait justifié le transfert par voie d’extrême urgence de la garde d’C.R.________ à son père.
A l’instar du premier juge, il y a lieu de constater que depuis le transfert de la garde le 23 mars 2018, le père n’a pas démérité. Il a en effet pris les dispositions nécessaires pour accueillir son fils et le faire garder. Il a notamment pris le soin d’aménager ses horaires de travail afin d’être suffisamment disponible pour C.R.________ et s’est assuré les services d’une maman de jour qualifiée auprès de laquelle l’enfant passe un temps tout à fait usuel lorsqu’il ne se trouve pas à l’école. L’intimé bénéficie en outre du soutien de sa mère qui est disponible pour s’occuper de son petit-fils en cas de besoin. Ainsi, depuis le mois de mars 2018, l’enfant bénéficie auprès de son père d’une prise en charge adéquate et d’un cadre approprié, situation que son intérêt commande aujourd’hui de pérenniser en vertu du principe de stabilité. La continuité dans sa prise en charge est en effet un élément sécurisant indispensable à l’épanouissement personnel de l’enfant qui impose de ne la modifier qu’en cas de motif sérieux. Or, ceux-ci font défaut en l’espèce, aucun élément ne permettant de douter des capacités éducatives du père, qui s’est au contraire montré collaborant et adéquat depuis le début de l’intervention du SPJ. Il présente en outre de meilleures dispositions que la mère s’agissant de favoriser les liens de l’enfant avec l’autre parent, ce dont il a encore fait la preuve récemment. Le SPJ a d’ailleurs préconisé d’éviter, dans le cas d’espèce, dans la mesure du possible, d’imposer un nouveau changement à C.R.. Par conséquent, l’intérêt primordial de l’enfant ne permet pas, en l’état, d’envisager un retour de la garde à la mère. Au contraire, la cessation totale des contacts entre l’appelante et son fils durant plus de 5 mois représente, pour un enfant de cet âge, une rupture importante qui ne répond pas aux critères de stabilité prévalant en la matière et tend au contraire à démontrer que le père est actuellement plus à même d’offrir à l’enfant le cadre fiable et rassurant dont il a besoin. L’attribution de la garde d’C.R. en faveur de l’intimé doit dès lors être confirmée et rien ne justifie de lui retirer l’autorité parentale conjointe, conclusion qui apparaît d’ailleurs sans objet au vu de l’attribution de la garde exclusive en sa faveur.
Le grief est infondé.
5.1 S’agissant de l’exercice du droit aux relations personnelles, l’appelante a conclu, pour le cas où la garde d’C.R.________ ne lui serait pas attribuée, à ce qu’il soit élargi en ce sens qu’elle ait son fils auprès d’elle du mardi dès la sortie de l’école au jeudi matin à la reprise de l’école et, une semaine sur deux, du vendredi à la sortie de l’école au lundi matin à la reprise de l’école, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et des jours fériés.
Quant à l’intimé, il a conclu à l’exercice d’un droit de visite médiatisé au Point Rencontre, sans possibilité de sortie et à ce qu’il soit fait interdiction à l’appelante de s’approcher de l’environnement de l’enfant sans son accord préalable.
5.2 L'art. 273 al. 1 CC prévoit que le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4e édition, adaptation française par Meier, n. 19.20, p. 116). Le Tribunal fédéral relève à cet égard qu'il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (TF 5A_586/2012 du 12 décembre 2012 consid. 4.2 ; ATF 127 III 295 consid. 4a ; ATF 123 III 445 consid. 3c, JdT 1998 I 354). Le maintien et le développement de ce lien étant évidemment bénéfiques pour l'enfant, les relations personnelles doivent donc être privilégiées, sauf si le bien de l'enfant est mis en danger.
L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l'enfant est le facteur d'appréciation le plus important (ATF 127 III 295 précité consid. 4a). Des conditions particulières pour l'exercice du droit de visite peuvent être imposées (Hegnauer, op. cit., n. 19.16, p. 114). Ainsi, il est possible de limiter l’exercice du droit de visite, soit par une réduction de la durée ou de la fréquence des visites, soit par la mise en place de modalités particulières. Pour imposer de telles modalités, il faut des indices concrets de mise en danger du bien de l’enfant (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5e éd. 2014, n. 790ss, p. 521 ss et les références citées).
5.3 En l’espèce, l’ensemble des circonstances, en particulier les événements ayant donné lieu au prononcé des mesures provisionnelles d’extrême urgence du 21 mars 2018, de la rupture des contacts qui a suivi et des incertitudes qui demeurent quant aux relations mère-enfant, il apparaît prématuré d’étendre le droit de visite prévu par l’ordonnance entreprise. L’opportunité d’un certain élargissement pourra en revanche être examinée dans un avenir proche en fonction du déroulement des premières visites.
Quant aux conclusions prises par l’intimé, si leur recevabilité est douteuse, lui-même n’ayant pas interjeté appel contre l’ordonnance du 17 avril 2018, la question peut toutefois demeurer indécise compte tenu du fait qu’aucun élément nouveau ne justifie en l’état l’instauration d’un droit de visite surveillé ou la prononciation d’une interdiction d’approcher son fils sans l’accord du père. En effet, s’il est à déplorer que le récent épisode relaté par l’intimé ait une nouvelle fois eu lieu en présence de l’enfant et au préjudice de ses intérêts, son ampleur exacte n’a cependant pas pu être établie. Dans la mesure où il semble s’agir d’un événement isolé survenu dans un contexte particulier, il ne justifie pas, à lui seul, de restreindre de manière aussi importante le droit de visite de l’appelante ou de prononcer une mesure aussi stricte que celle requise. Il n’est par ailleurs pas contesté que l’appelante dispose des capacités parentales suffisantes pour assurer la prise en charge de l’enfant dans la mesure prévue par le premier juge.
En revanche, l’ampleur du conflit opposant les parties et les tensions exacerbées entre les parents lors des transferts de l’enfant justifient pleinement que celui-ci ait lieu uniquement par l’intermédiaire du Point Rencontre et en fonction du calendrier de celui-ci, tel que prévu par le premier juge.
Les griefs sont infondés.
Enfin, l’appelante conclu à ce qu’il soit ordonné à l’intimé d’entreprendre un suivi psychothérapeutique. La recevabilité de cette conclusion nouvelle en appel est douteuse dans la mesure où l’appelante semble se fonder sur des faits antérieurs à la clôture de l’instruction de première instance, sans pour autant démontrer pour quel motif elle aurait été empêchée de s’en prévaloir plus tôt. Quoi qu’il en soit, la question peut rester indécise puisqu’aucun élément ne justifie d’imposer une telle mesure à l’intimé. Au contraire, il y a lieu de constater que, depuis le transfert de la garde en sa faveur, le père a assumé son rôle de manière tout à fait adéquate et que la prise en charge de l’enfant s’exerce de manière conforme aux intérêts de ce dernier. Rien au dossier ne permet de considérer une telle démarche comme étant nécessaire.
Enfin, elle apparaîtrait d’autant moins nécessaire que les parties ont expressément convenu, le 26 septembre 2018, de mettre en œuvre une expertise pédopsychiatrique afin d’évaluer les relations parents-enfant et les compétences éducatives de chacun des parents, tout en précisant qu’il « appartiendra à l’expert de s’adjoindre de co-experts pour procéder à une évaluation psychiatrique des parents ».
Le grief est, dans la mesure de sa recevabilité, infondé.
7.1 Compte tenu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, et l’ordonnance entièrement confirmée.
7.3 Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr., y compris les frais relatifs à la requête d’effet suspensif par 200 fr. (art. 60 et 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), doivent être mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Toutefois, dès lors qu’elle est au bénéfice de l’assistance judiciaire, ces frais sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
L’appelante doit également verser à l’intimé de pleins dépens, dont le montant est arrêté à 4’000 francs.
7.4 S’agissant du montant de l’indemnité due au conseil d’office de l’appelant, Me Matthieu Genillod a déposé une liste de ses opérations le 4 octobre 2018, faisant état d’un temps consacré au dossier de 15 heures et 51 minutes, ainsi que de débours d’un montant de 132 francs. Les montants annoncés ne prêtent pas le flanc à la critique. Au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité de Me Genillod doit ainsi être fixée à 3'214 fr. 80, débours par 132 fr. et TVA sur le tout par 229 fr. 80 compris.
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs) pour l’appelante A.R.________, sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
IV. L’appelante A.R.________ doit verser à l’intimé B.R.________ la somme de 4’000 fr. (quatre mille francs) à titre de dépens de deuxième instance.
V. L’indemnité d’office de Me Matthieu Genillod, conseil d’office de l’appelante A.R.________, est arrêtée à 3'214 fr. 80 (trois mille deux cent quatorze francs et huitante centimes), débours et TVA compris.
VI. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure del’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
VII. L’arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à :
‑ Me Matthieu Genillod (pour A.R.), ‑ Me Charles Munoz (pour B.R.),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑ M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :