TRIBUNAL CANTONAL
TD14.040088-150078
105
cour d’appel CIVILE
Arrêt du 23 février 2015
Composition : Mme Courbat, juge déléguée Greffière : Mme Boryszewski
Art. 276 CPC, 175 à 179 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par W., à Cheseaux-sur-Lausanne, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 29 décembre 2014 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant d’avec M., [...] à St-Saphorin, intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 29 décembre 2014, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a admis partiellement la requête de mesures provisionnelles déposée le 6 octobre 2014 par W.________ (I), dit que le droit de visite d'W.________ sur son fils [...], né le [...] 2014, s'exercera durant la moitié des vacances scolaires vaudoises, selon des modalités à fixer d'entente entre les parents, et, à défaut, selon le calendrier suivant, soit du samedi 21 février à 10h00 au mercredi 25 février 2015 à 12h00, du samedi 4 avril à 10h00 au samedi 11 avril 2015 à 18h00, du samedi 4 juillet à 10h00 au mercredi 29 juillet 2015 à 18h00, du samedi 10 octobre à 10h00 au samedi 17 octobre 2015 à 18h00, du samedi 19 décembre à 10h00 au samedi 26 décembre 2014 à 18h00, à charge pour W.________ d'aller chercher son enfant là où il se trouve et de l'y ramener (II), dit qu'W.________ contribuera à l'entretien de sa famille par le régulier versement d'une pension mensuelle de 3'110 fr., éventuellement allocations familiales en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de M.________, dès et y compris le 1er janvier 2015 (III), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV), dit que les frais et dépens de la procédure provisionnelle et superprovisionnelle suivent le sort de la cause au fond (V) et déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (VI).
En droit le premier juge a considéré, s'agissant de la contribution d'entretien, qu'W.________ disposait d'un excédent de 3'117 fr. 40 (4'737 fr. 40 – 1'620 fr.), M.________ d'un découvert de 3'699 fr. 80 (709 fr. 70 – 4'409 fr. 50) et que, dès lors, W.________ était en mesure de contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle représentant l'entier de son excédent, soit un montant arrondi à 3'110 fr., lequel ne suffisait néanmoins pas à couvrir le découvert de l'intimée.
B. Par acte du 9 janvier 2015, W.________ a interjeté appel contre l'ordonnance précitée en concluant, sous suite de frais et dépens, comme suit :
"I. L'appel est admis.
II. Principalement, l'ordonnance attaquée est réformé à son chiffre III, en ce sens que l'appelant W.________ doit contribuer à l'entretien de [...] par le régulier versement d'une pension mensuelle de 550 fr. (…), allocations familiales non comprises, à partir du 1er janvier 2015.
III. Subsidiairement à la conclusion II, l'ordonnance attaquée est reformée et la cause est renvoyée à un autre Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne pour un complément d'instruction éventuel et une nouvelle ordonnance dans le sens des considérants."
A l'appui de son écriture, W.________ a produit un onglet de trois pièces sous bordereau, soit un courrier du 22 décembre du conseil de l'intimée, un ordre de paiement de Swisslife signé par les parties les 22 et 23 décembre 2014 ainsi que la requête de mesures protectrices de l'union conjugales du 30 mai 2012 déposée par l'intimée.
Par courrier du 22 janvier 2015, l'appelant a indiqué qu'il n'avait pas pu tenir compte dans son appel du 9 janvier 2015 de la récente variation du taux de change entre le franc suisse et l'euro, mais ce fait étant notoire, il invitait la juge de céans à en tenir compte.
Par réponse du 16 février 2015, l'intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, comme suit :
"I. Le chiffre III de l'ordonnance entreprise est réformé, en ce sens W.W. contribuera à l'entretien de sa famille par le régulier versement d'une pension mensuelle de 2'650.- (…), allocations familiales en sus, payable d'avance le 1er jour de chaque mois en mains de M.________, dès et y compris le 1er janvier 2015.
II. L'ordonnance entreprise est maintenue pour le surplus."
L'intimée a produit un onglet de trois pièces sous bordereau. Elle a également requis que le bénéfice de l'assistance judiciaire lui soit accordé.
C. La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l'état de fait de l'ordonnance de mesures provisionnelles complété par les pièces du dossier :
Le requérant W., né le [...] 1949, de nationalité française, et l’intimée M., née M.________ le [...] 1980, de nationalité [...], se sont mariés le [...] 2009 à [...] ([...], France).
L’intimée est mère d’un enfant issu d’une précédente relation, [...], né le [...] 2004. Le requérant a adopté l'enfant en 2007.
a) Les parties vivent séparées depuis le 22 mai 2012.
Par convention ratifiée le 31 octobre 2012 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale, les parties sont convenues d'attribuer la garde de l’enfant [...] à sa mère (Il), de fixer un libre et large droit de visite au père sur son fils, à fixer d’entente avec la mère, et, à défaut d’entente, à exercer un week-end sur deux du samedi à 09h00 jusqu’au dimanche à 18h00, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et alternativement à Noël ou Nouvel an, à Pâques ou à l’Ascension, à Pentecôte ou au Jeûne Fédéral, à charge pour le père d’aller chercher son fils là où il se trouve et de l’y ramener (III) et d'astreindre celui-ci au versement d’une contribution d’entretien en faveur des siens d’un montant mensuel de 3'800 fr., allocations familiales en sus (IV).
Le 6 octobre 2014, le requérant a déposé une demande unilatérale en divorce ainsi qu'une requête de mesures provisionnelles, dont la conclusion est la suivante :
"Dès le 1er janvier 2015, le requérant contribuera à l’entretien de [...] à hauteur de Fr 550.- (…) par mois, allocations familiales non comprises."
Par procédé écrit du 4 décembre 2014, l’intimée a conclu au rejet de la conclusion provisionnelle précitée.
Lors de l’audience de conciliation et de mesures provisionnelles du 5 décembre 2014, le requérant a complété ses conclusions provisionnelles comme suit : "II. Dès le 1er janvier 2015, le requérant aura [...] auprès de lui et pourra I'emmener dans sa maison à [...], dans le Pays basque français, durant la moitié des vacances scolaires à savoir :
du samedi 21 février au dimanche 1er mars 2015,
du vendredi 3 avril au dimanche 19 avril 2015,
durant tout le mois de juillet 2015,
à partir du samedi 10 octobre 2015 pendant une semaine,
à partir du 19 décembre 2015 pendant une semaine également."
Le requérant a en outre indiqué qu’il prenait ses conclusions également à titre superprovisionnel. L’intimée a conclu au rejet de ces conclusions.
Par courrier du 10 décembre 2014, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles déposée par le requérant.
Par courrier du 22 décembre 2014, le conseil de l'intimée a transmis au conseil du requérant l'ordre de paiement Swisslife signé par sa mandante concernant le partage LPP.
La situation financière des parties est la suivante :
a) Le requérant a pris sa retraite effective le 1er janvier 2015, date à laquelle il s'est installé en France, dans une maison à [...], au Pays basque, dont il est propriétaire en indivision avec son frère. Ses revenus se composent d'une rente AVS suisse de 372 fr. et d'une rente de retraite française d'un montant brut de € 3'106.- selon un document intitulé "estimation indicative globale" de GIP Info retraite. La question des déductions sociales sur le montant de sa retraite française sera examinée plus loin.
Quant à ses charges, l’extrait du site internet du Service public français produit par l’intimée indique que le revenu de solidarité active (RSA), soit le revenu minimum garanti en France, s'élève à un montant mensuel de € 763.95, lequel correspond à une personne seule avec enfant. S'agissant de ses frais de logement, il ressort d'un courriel du 28 août 2014 du service client de la société Saur que la facture mensuelle d'eau s'élève à € 20.-. Selon un courriel de la société Spotenergie du 22 novembre 2007, un poêle à pellets consomme en moyenne 1 à 1.5 kg de pellets à l'heure lorsqu'il est en fonction. Quant au prix du pellet, celui-ci s'élève en moyenne à € 350.50 la tonne (336 + 365 /2), soit € 0.35 le kilo. Les frais de chauffage peuvent ainsi être estimés à € 945.- par année (1.25 kg x 24h x 90j x 0.35), soit € 78.75 par mois. Il ressort d'une facture du Centre des dépenses publiques du département des Pyrénées-Atlantiques que la taxe foncière 2014 se monte à € 783.-, soit € 65.25 par mois. Quant à ses frais pour l'exercice de son droit de visite, selon l'extrait du site internet www.voyages-sncf.com, le billet de train entre Bayonne et Lausanne, aller-retour, en 2ème classe, coûte € 320.-. Enfin, s'agissant de ses frais de transport, il ressort d'un extrait du site internet www.fiagro.fr que l'utilisation d'un véhicule coûte € 3'300.- par année, soit € 275.- par mois à son propriétaire, en comptant le carburant (€ 1'500.-), les assurances (€ 620.-), l'entretien (€ 460.-) et les autres dépenses telles que le stationnement, les péages et le crédit (€ 720.-).
b) L’intimée effectue quant à elle un apprentissage au sein de [...] Sàrl en [...], qu’elle a débuté au mois d'août 2014. Elle réalise à ce titre un revenu mensuel net de 560 fr. 70. Depuis le 1er janvier 2015, elle perçoit en outre un montant mensuel de 149 fr. à titre de rente complémentaire AVS simple pour enfant.
Le montant de base mensuel fixé dans les lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence en matière de poursuite (minimum vital) pour un débiteur monoparental s'élève à 1'350 fr. et pour un enfant de plus de 10 ans à 600 francs. Quant à son loyer, elle loge avec son fils dans un appartement de quatre pièces, situé à [...], dont le loyer s’élève à 2'900 fr., charges comprises. M.________ et [...] figurent en tant que locataires solidaires sur le contrat de bail à loyer du 29 mai 2014. Selon les attestations de l’assurance maladie, sa prime mensuelle y compris celle de son fils et s'élève à 359 fr. 50. Quant à ses frais de transport, ils s'élèvent à 200 fr. par mois.
En droit :
a) L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures provisionnelles pendant la procédure de divorce, le renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant la protection de l'union conjugale et donc notamment à l'art. 271 CPC qui prévoit l'application de la procédure sommaire), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel en matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
La partie adverse peut former un appel joint dans sa réponse, qui doit être déposée dans un délai de trente jours (art. 312 al. 2 et 313 al. 1 CPC). En procédure sommaire, l'appel joint est cependant irrecevable (art. 314 al. 2 CPC).
b) En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont de 10'000 fr. au moins (550.- x 20 = 11'000 fr.), l'appel déposé par W.________ est recevable.
L'ordonnance entreprise étant soumise à la procédure sommaire, l'appel joint de M.________ est en revanche irrecevable.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115, p. 134). Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibid., p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43; Tappy, ibid., p. 136).
a) L'intimée a produit un onglet de trois pièces sous bordereau à l'appui de sa réponse, soit un extrait du site internet www.xe.com mentionnant le taux de conversion euros-francs suisses (P1001) et deux extraits du site internet www.sncf.fr indiquant le prix d'un trajet aller-retour Lausanne-Bayonne (P1002 et P1003).
b) Aux termes de l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 c. 4.2.1; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1; JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. cit.). En effet, dans le système du CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance. La diligence requise suppose donc qu'à ce stade, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1 et les réf. cit., in SJ 2013 I 311). Les faits doivent être allégués et énoncés de façon suffisamment détaillée dès les écritures de première instance, de manière à circonscrire le cadre du procès, assurer une certaine transparence et, en particulier, permettre une contestation efficace par la partie adverse. Le procès doit en principe se conduire entièrement devant les juges du premier degré; l'appel est ensuite disponible mais il est destiné à permettre la rectification des erreurs intervenues dans le jugement plutôt qu'à fournir aux parties une occasion de réparer leurs propres carences (TF 4A_569/2013 du 24 mars 2014 c. 2.3; TF 4A_309/2011 du 16 décembre 2013 c. 3.2, SJ 2014 I 196).
A cet égard, on distingue vrais et faux novas. Les vrais novas sont des faits ou moyens de preuve qui ne sont nés qu’après la fin de l’audience de débats principaux de première instance. Ils sont recevables en appel lorsqu’ils sont invoqués sans retard après leur découverte. Les faux novas sont des faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà lors de l’audience de débats principaux. Leur recevabilité en appel est exclue s’ils avaient pu être invoqués en première instance en faisant preuve de la diligence requise (Colombini, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise relative à l’appel et au recours en matière civile, in JT 2013 III 131 ss, n. 40, p. 150 et les réf.).
La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43, RSPC 2011 p. 320, note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les novas, lorsque la maxime inquisitoire est applicable, notamment en mesures protectrices de l'union conjugale (art. 272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale (art. 277 al. 3 CPC) sont soumis au régime ordinaire. Le Tribunal fédéral après avoir considéré que cette interprétation de la loi était dépourvue d'arbitraire (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 c. 4.2, in RSPC 2012 p. 231; cf. aussi TF 5A_609/2011 du 14 mai 2012 c. 3.2.2) l'a définitivement confirmée dans l'arrêt ATF 138 III 625 c. 2.2. On doit donc retenir que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux, y compris lorsque la maxime inquisitoire est applicable et que l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure de première instance (ATF 138 III 625 c. 2.2, RSPC 2013 p. 32, note Bohnet; TF 4A_397/2013 du 11 février 2014 c. 4.5.2, SJ 2014 I 413). Ainsi, il n’est pas insoutenable d’appliquer strictement l’art. 317 CPC dans tous les litiges auxquels s’applique la maxime inquisitoire, même concernant des contributions envers les enfants (TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 c. 4.1.2; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 c. 4.2., RSPC 2014 p. 456, qui souligne que la question de principe n'a pas encore été tranchée).
Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2e éd., Berne 2010, no 2414 p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., no 2415 p. 438; JT 2011 III 43).
c) En l'espèce, les pièces 1002 et 1003, soit les extraits du site internet www.sncf.fr, sont manifestement des faux novas, soit des moyens de preuve qui existaient déjà lors de l'audience de première instance. Dans la mesure où l'intimée n'a pas établi avoir été empêchée de les produire en première instance ni allégué que le juge de première instance aurait violé la maxime inquisitoire en refusant de les prendre en considération, il n'y a pas lieu de les prendre en compte à ce stade. Pour le surplus, s'agissant de la P1001, la juge de céans rappelle que le taux de conversion d'une monnaie constitue un fait notoire qui doit dès lors être ni allégué ni prouvé (ATF 137 III 623 c. 3; ATF 135 III 88 c. 4.1).
a) L'appelant fait valoir, par courrier du 22 janvier 2015, que la récente variation du taux de change entre le franc suisse et l'euro doit être prise en compte dès lors qu'elle est survenue après le dépôt de son appel et que ce fait est notoire.
b) Aux termes de l’art. 179 al. 1 CC réglant les mesures protectrices de l’union conjugale, partant également les mesures provisionnelles durant la procédure de divorce (art. 276 al. 1 CPC), "à la requête d’un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Les dispositions relatives à la modification des droits et devoirs parentaux en cas de divorce sont applicables par analogie". Les époux peuvent ainsi solliciter la modification de mesures protectrices de l’union conjugale si, depuis l’entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, ou encore si le juge s’est fondé sur des faits erronés (TF 5A_402/2010 du 10 septembre 2010 c. 4.2.2 et les réf. cit.), autrement dit si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus (TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 c. 3.3.3 et les réf. cit.). Une modification peut également être demandée si la décision de mesures protectrices ou provisionnelles est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 c. 2; TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 c. 2.4 et les réf. cit.).
b) Comme l'a admis l'intimée dans sa réponse du 16 février 2015, la Banque nationale suisse a abandonné, en date du 15 janvier 2015, le taux plancher de € 1 = 1 fr. 20. Il convient donc de prendre en compte le taux fixe déterminé au jour du dépôt de la réponse de l'intimée, soit € 1 = 1 fr. 06 pour convertir les différents postes exprimés en euros.
a) L'appelant fait grief au premier juge d'avoir mal évalué sa situation financière. Il soutient tout d'abord qu'il n'a pas déduit le prélèvement social de 10 %, soit € 310.-, du montant de sa retraite française de € 3'106.-, alors qu'il l'avait expressément allégué dans sa motivation écrite du 16 décembre 2014 déposée dans la procédure au fond.
b) Le premier juge a retenu que, dès le 1er janvier 2015, W.________ allait s'installer définitivement en France et qu'il bénéficierait très vraisemblablement d'une rente mensuelle de € 3'106.-. Il n'a en revanche pas déduit de prélèvement social.
c) En l'espèce, l'appelant a effectivement allégué cette déduction dans son mémoire de droit du 16 décembre 2014 et a requis à l'appui de cette allégation la production d'une pièce auprès de la Caisse de retraite [...]. Si cette production n'a pas encore été ordonnée par le premier juge, le document intitulé "estimation indicative globale" de GIP Info retraite mentionne que le montant de € 3'106.- est brut. Ainsi, il convient, au stade de la vraisemblance, de retenir que ce montant est soumis à un prélèvement de 10%, de sorte que la rente mensuelle nette perçue par l'appelant s'élève à € 2'796.- (3'106 - 310).
Ce grief doit donc être admis.
a) L'appelant fait également valoir que le premier juge a pris en compte de manière erronée dans ses revenus le montant de sa rente LPP de 638 fr. 20, alors que les prestations de sortie calculées pour la durée du mariage allaient être partagées par moitié entre les parties, selon accord des 22 et 23 décembre 2014.
b) Le premier juge a retenu, dans les revenus d'W., le montant 638 fr. 20 par mois à titre de rente LPP. Il a relevé qu'en application de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le débirentier devait faire tous les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour gagner plus que son revenu effectif (ATF 137 III 102 c. 4.2.2.2 et les réf. cit.) et que si W. choisissait de retirer son avoir de prévoyance professionnelle sous forme de capital, cela aurait pour effet de réduire sa capacité d'entretien, ce qu'il devait justement éviter en vertu de la jurisprudence précitée.
c) Comme l'intimée l'admet, il y a effectivement eu un accord sur le partage des prestations de sortie des parties, de sorte qu'il n'y a pas lieu de comptabiliser une seconde fois la rente LPP de l'appelant dans ses revenus.
Ce grief doit donc être admis et la somme de 638 fr. 20 ne doit pas être prise en compte dans les revenus de l'appelant.
a) L'appelant soutient également qu'un revenu hypothétique doit être imputé à l'intimée, celle-ci ne pouvant se contenter de son pécule d'apprentie.
b) Le juge peut s’écarter du revenu effectif réalisé par les époux et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et – cumulativement (ATF 137 III 118 c. 2.3, JT 2011 II 486) – qu'elle puisse raisonnablement être exigée de celui-ci (TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 c. 4; ATF 128 III 4 c. 4, JT 2002 I 294 c. 4 et les réf. cit.). La prise en compte d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 c. 2.3 précité) – dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1, publié in SJ 2011 I 177; ATF 128 III 4 c. 4a précité). Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 c. 4.3.2.1; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 c. 3.3.3, in FamPra.ch 2012 p. 1099; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1).
Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (TF 5A_ 20/2013 du 25 octobre 2013 c. 3.1; ATF 128 III 4 c. 4c/bb précité; ATF 126 III 10 c. 2b, JT 2000 I 121).
c) Le premier juge a considéré que, compte tenu de la situation de l'intimée, soit notamment de ses graves problèmes de santé et de la formation qu'elle avait commencé au mois d'août 2014, les conditions n'étaient pas réunies pour lui imputer un revenu hypothétique.
d) En l'espèce, on ne peut raisonnablement exiger de l'intimée qu'elle exerce une autre activité lucrative qui rapporterait un salaire plus important. En effet, cet apprentissage, commencé il y a moins d'une année, a justement pour but qu'elle acquiert à terme son indépendance financière. Les conditions jurisprudentielles précitées n'étant pas remplies, il n'y a pas lieu, à ce stade, de lui imputer un revenu hypothétique (ATF 137 III 118 c. 2.3 précité; TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009).
Le grief de l'appelant doit donc être rejeté.
a) L'appelant soutient encore que le premier juge a erré en prenant comme base mensuelle le revenu de solidarité active (RSA), soit le revenu minimum garanti en France d'un montant de € 916.74 et que son "minimum vital" s'élève à € 2'800.- se référant à son budget produit en première instance.
L'intimée relève, quant à elle, que c'est à tort que le premier juge a retenu ce montant, lequel correspond au revenu minimum pour un couple avec un enfant ou une personne seule avec deux enfants. Il aurait fallu, selon elle, se baser sur le montant de € 763.95, applicable à une personne seule avec enfant.
b) Dans les charges incompressibles des époux, il y a lieu de prendre en compte notamment le montant de base mensuel fixé dans les lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence en matière de poursuite (minimum vital) selon l’art. 93 LP (Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889, RS 281.1) élaborées par la Conférence des préposés aux poursuites et faillite de Suisse – montant qui est actuellement fixé à 1'350 fr. pour un débiteur monoparental (François Chaix, Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 9 ad art. 176 CC et les réf. cit.; Bastons Bulletti, L'entretien après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II 84-88). Toutefois, lorsque le débiteur d'entretien vit à l'étranger, il y a lieu de tenir compte, lors du calcul du montant de base, du niveau de vie de ce pays. La jurisprudence cantonale vaudoise prévoit à cet effet la réduction de 30 % du montant de base mensuel pour une personne vivant en France (CACI 23 septembre 2014/489; Juge délégué CACI 12 septembre 2013/470 c. 3d; CACI 24 août 2011/210 c. 3cc).
c) Le premier juge a retenu le montant de € 916.74, sur la base de l'extrait du site internet du Service public français, considérant que le niveau de vie en France étant sensiblement plus bas qu'en Suisse, le minimum de base selon le droit des poursuites n'étant pas approprié au cas d'espèce.
d) En l'occurrence, il convient de s'en tenir à la pratique de la cour de céans, laquelle a déjà eu l'occasion de se prononcer sur ce point, réduisant de 30 % le montant de la base mensuelle LP. Ainsi, celle-ci doit être arrêtée à 945 fr. (1'350 fr. x 70 %), au lieu des € 916.74, retenus par le premier juge, afin de tenir compte du coût de la vie réduit en France.
Les griefs des deux parties doivent donc être rejetés.
a) L'appelant conteste le montant de 200 fr. par mois, soit 2'400 fr. par année, retenu par le premier juge à titre de frais d'exercice de son droit de visite. Il indique qu'un billet de train entre Bayonne et Lausanne, aller-retour, en 2ème classe, coûte € 320.-, soit € 1'600.- pour cinq voyages, que ce montant devrait être doublé s'il devait, à chaque visite, venir chercher l'enfant en Suisse et l'y ramener et que ce montant ne tient pas compte du prix du billet de l'enfant. Il ajoute que s'il devait rester en Suisse avec l'enfant, pendant une semaine à chaque visite, il conviendrait de tenir compte des frais d'hébergement, de nourriture, et de loisirs en Suisse à raison de 200 fr. par jour, soit 1'400 fr. par semaine, et 7'000 fr. par an. Dans l'une ou l'autre des hypothèses, le coût de ces visites devrait être estimés, selon lui, à un montant entre 6'240 fr. et 8'220 fr. par année, soit 7'230 fr. en moyenne par an ou 602 fr. 50 par mois.
b) Le premier juge a retenu un montant de 200 fr. par mois, soit 2'400 fr. par année, sur la base des pièces produites.
c) Selon la jurisprudence cantonale, si le droit fédéral n'impose pas de prendre en considération les frais occasionnés par le droit de visite dans le calcul du minimum vital, une telle prise en compte d'un forfait – généralement de 150 fr. – pour l'exercice du droit de visite, usuelle dans la pratique vaudoise, n'est pas prohibée par le droit fédéral (Juge délégué CACI 11 juin 2013/295). Le Tribunal fédéral a d'ailleurs admis que la question de savoir s'il y avait lieu de prendre en compte un montant forfaitaire pour l'exercice du droit de visite relevait du pouvoir d'appréciation du juge (TF 5A_92/2014 du 23 juillet 2014 c. 3.1; TF 5A_693/2014 du 1er décembre 2014 c. 3.2, FamPra.ch 2015 p. 261). En présence de situations financières tendues des deux parents, un équilibre doit être trouvé entre le besoin de l'enfant de conserver un contact avec le parent qui n'en a pas la garde et son intérêt à voir son entretien couvert (TF 5A_679/2011 du 10 avril 2012 c. 7.3; TF 5A_292/2009 du 2 juillet 2009 c. 2.3.1.3, publié in FamPra.ch 209 1100; TF 5C_282/2002 du 27 mars 2003 c 3.2, publié in JdT 2003 I 193).
c) En l'espèce, la situation financière des parties est relativement tendue. Ainsi, au vu de la jurisprudence précitée, le montant alloué de 200 fr. par le premier juge ne prête pas le flanc à la critique. On relèvera à ce titre que l'appelant, qui a fait le choix de s'établir au Pays basque français, ne pouvait ignorer que cette décision engendrerait des frais importants difficiles à assumer au vu de sa situation financière. De plus, l'intimée a indiqué dans sa réponse du 16 février 2015 être disposée à accueillir l'appelant à son domicile lors de l'exercice de son droit de visite afin de réduire ses frais.
Le grief de l'appelant doit donc être rejeté.
a) L'appelant soutient encore que le loyer de l'intimée doit être partagé par moitié, dès lors que l'ami de celle-ci, [...], vit avec elle.
b) Lorsque l'époux créancier est en concubinage avec un nouveau partenaire, il y a lieu d'examiner si, dans le cas concret, il est soutenu financièrement par cette personne. Le cas échéant, sa créance d'entretien est réduite dans la mesure des prestations réellement fournies par le concubin. La prise en considération du soutien économique momentané par le nouveau partenaire est justifiée dans le cadre de mesures provisionnelles dès lors que - contrairement à ce qui prévaut en matière d'entretien après divorce (art. 129 CC) - l'entretien des époux peut aisément être adapté aux circonstances (ATF 138 III 97 c. 2.3.1 et les références, JT 2012 II 479). S'il n'y a aucun soutien financier, ou si les prestations fournies par le concubin ne peuvent être prouvées, il peut toutefois exister ce que l'on appelle une (simple) " communauté de toit et de table ", qui entraîne des économies pour chacun des concubins. Ce qui est déterminant, ce n'est pas la durée du concubinage, mais l'avantage économique qui en découle. Les coûts communs (montant de base, loyer, etc) sont en principe divisés en deux, même si la participation du nouveau partenaire est moindre (ATF 138 III 97 c. 2.3.2, JT 2012 II 479).
c) Le premier juge a retenu un montant de 1'900 fr. par mois à titre de loyer sur la base de déclarations que l'intimée aurait faites à l'audience du 5 décembre 2014, selon lesquelles elle sous-louait l'une de ses chambres à un tiers pour un loyer mensuel de 1’000 francs.
d) Le raisonnement du premier juge ne peut être suivi. En premier lieu, il faut relever que les déclarations précitées de l'intimée ne figurent pas au procès-verbal de l'audience du 5 décembre 2014 et ne sont étayées par aucun autre élément au dossier. De plus, dans son procédé écrit du 16 février 2015, l'intimée a expressément admis être encore à la recherche d'un locataire pour l'une de ses chambres. Les déclarations de l'intimée ne sont ainsi pas crédibles. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où le nom de [...] figure sur le contrat de bail à loyer de l'intimée en qualité de débiteur solidaire et que cette dernière a expressément admis qu'il avait avancé la garantie de loyer, on peut retenir, à tout le moins au stade de la vraisemblance, que celui-ci participe au paiement du loyer. Il y a dès lors lieu de diviser le montant du loyer par deux (1'450 fr. = 2'900 fr. / 2). La juge de céans relève que, quand bien même l'intimée ne partagerait pas l'appartement avec son ami, le même montant, soit 1'450 fr., devrait être retenu à titre de loyer hypothétique. En effet, au vu des circonstances financières des parties, l'intimée ne saurait prétendre occuper un appartement d'un loyer mensuel de 2'900 fr. pour elle et son fils uniquement.
Le grief de l'appelant doit donc être admis.
a) L'appelant semble également invoquer le fait que le premier juge ait omis de prendre en considération certains postes allégués dans son budget, soit notamment les frais mensuels de logement de sa maison à [...], qui comprennent l'eau € 20.-, le chauffage € 75.-, la taxe d'habitation € 75.- et l'entretien de la maison et du jardin € 200.-, soit un total de € 370.-.
b) Comme le relève l'appelant, le premier juge a effectivement omis de prendre en compte les frais de logement de l'appelant, si bien qu'il convient de rajouter la somme de € 164.- à ses charges mensuelles, soit € 20.- pour l'eau, € 78.75, pour le chauffage et € 65.25 pour la taxe d'habitation. L'appelant n'a en revanche pas rendu vraisemblable l'existence des frais d'entretien à hauteur de € 200.-. La maxime inquisitoire, applicable en l'espèce, ne dispense en effet pas les parties de collaborer et il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 130 III 102 c. 2.2).
Le grief de l'appelant doit donc être partiellement admis.
a) L'intimée fait valoir que c'est à tort que le premier juge a retenu un montant de € 175.- par mois pour les frais de transport de l'appelant, étant donné que ce poste ne peut être comptabilisé que lorsqu'il est nécessaire à l'exercice d'une profession et que l'intéressé est aujourd'hui à la retraite.
b) La jurisprudence dispose que si la situation des parties est serrée, les frais de véhicule ne peuvent être pris en considération que si celui-ci est indispensable au débiteur personnellement – en raison de son état de santé ou de la charge de plusieurs enfants à transporter
c) Le premier juge a comptabilisé un montant de € 175.- par mois à titre de frais de transport en tenant compte du fait, qu'à la retraite, l'appelant allait être moins amené à utiliser son véhicule qu'une personne active.
d) En l'espèce, il n'y a pas lieu de s'écarter du montant de € 175.- retenu par le premier juge. En effet, contrairement à ce que soutient l'intimée, la jurisprudence fédérale ne subordonne pas la prise en compte des frais de transport dans le minimum vital à l'exercice d'une profession. Ainsi, au stade de la vraisemblance, quand bien même l'appelant est aujourd'hui à la retraite, il convient de lui reconnaître l'utilité d'un véhicule, d'une part, pour prendre en compte le fait que les petites communes en France, telles que Bardos, sont peu desservies en transports publics et, d'autre part, pour respecter le principe de l'égalité de traitement entre les époux (art. 8 al. 3, 1ère phrase Cst [Constitution fédérale du 18 avril 1999, RS 101]; ATF 125 I 21 c. 3a et les réf. cit.). En effet, un montant de 200 fr. à titre de frais de transport a été retenu par le premier juge en faveur de l'intimée, alors qu'elle n'avait pas rendu vraisemblable la nécessité d'un véhicule. L'existence d'un enfant à charge ne justifie en effet pas de facto la prise en compte de ce type de frais.
Le grief de l'intimée doit donc être rejeté.
a) L'intimée conteste le montant de 110 fr. pris en compte par le premier juge à titre de prime d'assurance maladie de l'appelant. Selon elle, le document sur lequel celui-ci s'est fondé ne serait pas applicable à l'appelant dès lors qu'il concerne une mutuelle spécifique au personnel de la compagnie aérienne [...], chez qui son frère a travaillé.
De son côté, l'appelant allègue, dans sa motivation écrite du 16 décembre 2014 déposée dans le cadre de la procédure au fond, que, compte tenu du fait que l'assurance obligatoire ne couvre pas tous les frais médicaux en particulier les domaines dentaire et optique, la conclusion d'une assurance complémentaire appelée "ticket modérateur" d'un montant de € 110.-, par mois, est nécessaire.
b) Sont comprises dans les charges, les primes d'assurance-maladie obligatoire. En cas d'accord des parties, les assurances complémentaires peuvent être intégrées dans le budget des parties (Juge délégué CACI 18 avril 2011/53; Chaix, Commentaire romand, n. 9 ad art. 176 CC). Tel est le cas également lorsque l'état de santé d'un époux est grave (Juge délégué CACI 4 mai 2011/65). Sinon, les assurances non obligatoires ne sont pas prises en compte (ATF 134 III 323 c. 3).
c) En l'espèce, l'intimée a relevé à juste titre que le document produit par l'appelant, relatif aux mutuelles des employés d'[...], n'était pas pertinent. De plus, sur la base des explications de l'appelant, l'assurance complémentaire française appelée "ticket modérateur" peut être assimilée à l'assurance complémentaire telle qu'on la connaît en Suisse, du fait qu'elle ne couvre pas les frais médicaux de base, mais d'autres frais, comme ceux de dentiste et d'optique; la jurisprudence concernant l'assurance non obligatoire trouve donc application. Ainsi, faute d'accord entre les parties ou de graves problèmes de santé de l'appelant, ce dernier ne peut comptabiliser dans ses charges le montant d'une assurance complémentaire.
Le grief de l'intimée doit donc être admis.
Pour l'appelant :
Rentes AVS suisse 372 fr. 00
Frais de véhicule (€ 175 x 1.06) 185 fr. 50
Excédent (3'335.10 – 1'504.35) 1'830.75
Frais de véhicule 200 fr. 00 Découvert (709.70 – 3'959.50) 3’249 fr. 80
Au regard des budgets ainsi établis, la contribution d'entretien due par l'appelant pour l'entretien des siens doit être arrêtée à 1'830 fr. 75, arrondi à 1'830 fr., éventuellement allocations familiales en sus.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis et l’ordonnance réformée au chiffre III de son dispositif, en ce sens que l'appelant contribuera à l'entretien de sa famille par le régulier versement d'une pension mensuelle arrondie à 1'830 fr., éventuellement allocations familiales en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de M.________, dès et y compris le 1er janvier 2015.
a) La requête d’assistance judiciaire formée par M.________ doit être admise pour la procédure d’appel, dès lors que les conditions fixées par l’art. 117 CPC sont remplies. Le bénéfice de l’assistance judiciaire lui sera octroyé dans la mesure d’une exonération d'avances, d’une exonération des frais judiciaires et l'assistance d'un conseil d'office en la personne de Me Olivier Rodondi (art. 95 al. 1 CPC), avec effet au 16 février 2015, date du dépôt de la demande.
M.________ sera astreinte à payer une franchise mensuelle de 50 fr., dès et y compris le 20 avril 2015, à verser auprès du Service juridique et législatif, case postale, 1014 Lausanne.
En revanche, l'appel joint de l'intimée étant irrecevable, le bénéfice de l'assistance judiciaire doit lui être refusé pour cette procédure conformément à l'art. 117 let. b CPC.
Au vu des postes alloués et de leur valeur litigieuse, aucune partie n'obtient entièrement gain de cause. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l'appelant à raison de 200 fr., soit un tiers et à la charge de l'intimée à raison de 400 fr. soit deux tiers (art. 106 al. 2 TFJC), montant qui sera laissé à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
En sa qualité de conseil d’office de l'appelant, Me Olivier Rodondi a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Celui-ci a produit, en date du 25 février 2015, une liste des opérations indiquant 9.79 heures de travail consacré à la procédure de deuxième instance. Or, dans la mesure où l'assistance n'est accordée avec effet rétroactif qu'exceptionnellement (art. 119 al. 4 CPC) et que l'intimée n'a pas allégué avoir été empêchée de déposer sa demande d'assistance judiciaire avant le 16 février 2015 (CREC 3 mai 2012/165), les opérations antérieures à cette date, à raison de 2.31 heures, doivent être retranchées. De plus, il n'y a pas lieu de comptabiliser l'établissement de la liste des opérations (0.33h.) qui est une opération de clôture du dossier qui n'a pas à figurer dans une liste d'assistance judiciaire (CREC 3 septembre 2014/312). Le temps allégué de 0.25h. pour le courrier du 25 février 2015 à l'autorité d'appel doit être ramené à 0.08h. du fait qu'il ne s'agit que d'un courrier de transmission. Enfin, 4h., au lieu des 5h. alléguées semble être suffisantes pour la rédaction de la réponse d'appel, compte tenu que les opérations de l'appel joint ne sont pas couvertes par l'assistance judiciaire et que l'acte ne compte que huit pages, page de garde et conclusions comprises. Ainsi, une indemnité correspondant à 5.98 heures de travail d'avocat (9.79 - [2.31 + 0.33h + 0.17 + 1h]), au tarif horaire de 180 fr. hors TVA (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile, RSV 211.02.3]), apparaît suffisante et adéquate au regard des opérations effectuées. L’indemnité d’office due à Me Rodondi doit ainsi être arrêtée à 1'076 fr. 40 pour ses honoraires, plus 86 fr. 10 de TVA au taux de 8%, soit une indemnité totale de 1'162 fr. 50.
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
La charge des dépens est évaluée à 2'000 fr. (art. 7 al. 1 TDC) pour chacune des parties. L'une et l'autre ont une créance réciproque correspondant au remboursement des frais selon la proportion dans laquelle la partie obtient gain de cause. Seul le solde éventuel après compensation des deux créances doit ensuite être effectivement versé. Ainsi, les créances réciproques sont respectivement de 1'333 fr. 35 (2/3 de 2'000 fr.) en faveur de l'appelant et de 666 fr. 65 (1/3 de 2'000 fr.) en faveur de l'intimée, de sorte qu'après compensation, c'est un montant de 666 fr. 70 (= 1'333 fr. 35 – 666 fr. 65) que l'intimée M.________ doit verser à l'appelant W.________ à titre de dépens (art. 106 al. 2 CPC), somme qui peut être arrondie à 667 francs. A cela s'ajoute le montant de 400 fr. (2/3 de 600 fr.) à titre de restitution partielle d'avance de frais de deuxième instance.
Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, prononce :
I. L’appel d'W.________ est partiellement admis.
II. L’appel joint de M.________ est irrecevable.
III. L'ordonnance est réformée comme il suit au chiffre III de son dispositif :
"III. dit qu'W.________ contribuera à l'entretien de sa famille par le régulier versement d'une pension mensuelle de 1'830 fr. (mille huit cent trente francs), éventuellement allocations familiales en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de M.________, dès et y compris le 1er janvier 2015."
L'ordonnance est confirmée pour le surplus.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs) sont mis à la charge de l'appelant, par 200 fr. (deux cents francs), et laissés à la charge de l’Etat par 400 fr. (quatre cents francs).
V. Le bénéfice de l’assistance judiciaire est octroyé à M.________, avec effet au 16 février 2015, dans la mesure d'une exonération d'avances, d’une exonération des frais judiciaires et l'assistance d'un conseil d'office en la personne de Me Olivier Rodondi.
VI. M.________ est astreinte à payer une franchise mensuelle de 50 fr. (cinquante francs), dès et y compris le 20 avril 2015, à verser auprès du Service juridique et législatif, case postale, 1014 Lausanne.
VII. L’indemnité d’office de Me Olivier Rodondi, conseil d'office de l'intimée, est arrêtée à 1'162 fr. 50 (mille cent soixante-deux francs et cinquante centimes), TVA comprise.
VIII. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office, mis à la charge de l’Etat.
IX. M.________ doit verser à W.________ la somme de 667 fr. (six cent soixante-sept francs), à titre de dépens et 400 fr. (quatre cents francs) à titre de restitution partielle d'avance de frais de deuxième instance.
X. L'arrêt est exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
‑ Me Jacques Micheli (pour l'appelant), ‑ Me Olivier Rodondi (pour l'intimée).
La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑ Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne
La greffière :