TRIBUNAL CANTONAL
PD14.045847-150860
438
cour d’appel CIVILE
Arrêt du 24 août 2015
Composition : Mme Charif Feller, juge déléguée Greffière : Mme Egger Rochat
Art. 134 et 276 CC ; 276, 284 al. 1, 308 al. 1 let. b, 310 et 317 al. 1CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par N., à [...], intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 11 mai 2015 par le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec A.R., à [...], requérant, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
En fait :
puis d’une pension mensuelle, payable d’avance le premier de chaque mois, en mains de A.R.________, d’un montant de 1'820 fr., allocations familiales en sus, dès le 1er février 2015, sous déduction des montants éventuellement réglés en exécution de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 17 novembre 2014 (VI), confié un mandat d’évaluation au Service de protection de la jeunesse, Unité des Evaluations et Missions spécifiques, afin de faire toutes propositions utiles quant à la garde et aux relations personnelles (VII), dit que les frais et dépens suivent le sort de la procédure au fond (VIII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX).
En droit, le premier juge a considéré qu’il se justifiait de rendre des mesures provisionnelles dans le cadre d’une action en modification de jugement de divorce, de telles mesures répondant à une urgence exceptionnelle et permettant de préserver le bien de l’enfant en relation avec l’autorité parentale ou le droit de visite. Alors que le jugement de divorce du 20 juin 2003 avait confié la garde de B.R.________ à sa mère, le premier juge a tenu compte du conflit opposant l’enfant à son beau-père et du fait que sa mère ne souhaitait plus l’accueillir chez elle, de même qu’il a pris en considération les déclarations de B.R.________, qui possède la capacité de discernement. Le transfert de garde à titre provisoire au père permettait dès lors d’assurer une stabilité à l’enfant, qui vivait chez celui-ci depuis janvier 2015. Le premier juge a ainsi fixé la contribution d’entretien due par la mère en faveur de sa fille. Il ne s’est en revanche pas prononcé sur l’autorité parentale.
620 fr. pour la période du 1er août 2017 au 31 juillet 2018, sous déduction de tous montants éventuellement réglés, notamment en exécution de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 17 novembre 2014 (1.VI). Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation des chiffres I et VI du dispositif de l’ordonnance susmentionnée et au renvoi de la cause à l’instance inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants (2).
A l’appui de son appel, elle a produit des pièces sous bordereau, notamment des factures de primes et justificatifs de paiements pour l’assurance [...] des mois de septembre à décembre 2014, puis de janvier à avril 2015 concernant la prime d’assurance LAMal de sa fille B.R.________ (pièce 3) et un courriel de son employeur concernant les allocations familiales pour B.R.________ du 20 mai 2015. Elle a également requis la production du contrat d’apprentissage de sa fille, signé le 13 avril 2015, en mains de l’intimé qui l’a produit le 13 juillet 2015.
Par décision du 25 juin 2015, A.R.________ a été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 1er juin 2015 dans la procédure d’appel qui l’oppose à N.________.
Par réponse du 10 juillet 2015, déposée dans le délai imparti, A.R.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à l’admission de la conclusion prise par N.________ sous chiffre 1.I de son appel et au rejet des conclusions prises par cette dernière sous chiffres 1.VI et 2.
C. La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance querellée, complétée par les pièces du dossier :
De leur union est née B.R.________ le [...] 1999.
N.________ a une fille [...], âgée de 7 ans, issue de son deuxième mariage.
« I.- Les chiffres II et III de la convention sur les effets accessoires signée le 21 février 2003, ratifiée dans le jugement de divorce rendu par le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois le 20 juin 2003 dans la cause en divorce A.R.________ - N.________ sont modifiés comme suit :
II.- L’autorité parentale sur B.R., née le [...] 1999, est attribuée à sa mère N..
L’art. 275a CC relatif aux décisions importantes concernant l’enfant est expressément réservé.
III.- A.R.________ exercera sur sa fille B.R.________ un droit de visite fixé de la manière suivante, à charge pour lui d’aller chercher l’enfant là où elle se trouve et de l’y ramener : un week-end sur deux du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 20h00, alternativement une année sur deux, soit à Pâques ou à Pentecôte, soit à Noël ou Nouvel An, pendant la moitié des vacances scolaires moyennant un préavis de trois mois.
II.- En sus de la contribution d’entretien pour sa fille prévue par le jugement de divorce, A.R.________ continuera de s’acquitter de la moitié des frais d’écolage pour l’année scolaire 2010-2011 auprès de l’Ecole [...], soit 1'400 fr. (mille quatre cents francs) par mois et ce jusqu’au mois d’août 2011 y compris.
Il s’acquittera encore de la moitié des frais d’écolage arriérés pour l’année scolaire 2009-2010, soit 1'330 fr. (mille trois cent trente francs) par mois, à savoir du 1er septembre 2011 jusqu’au mois d’août 2012 y compris.
Ces montants seront versés en mains de N.________. En cas de retard de plus d’un mois dans le paiement des montants susmentionnés, l’intégralité du solde sera immédiatement exigible sans autre mise en demeure.
III.- Chaque partie garde ses frais et renonce à des dépens. »
Le père n’ayant pas déposé de motivation écrite, la cause a été rayée du rôle.
Par demande en modification de jugement de divorce et requête de mesures provisionnelles du 14 novembre 2014, A.R.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, à titre provisionnel, à ce que la garde sur l’enfant B.R.________ lui soit provisoirement confiée, les modalités du droit de visite de la mère sur sa fille devant être précisées en cours d’instance, en tenant compte de la situation concrète et des souhaits de l’enfant (1), à ce qu’un mandat d’enquête soit confié au SPJ, afin d’établir un rapport en vue de déterminer le lieu de vie de l’enfant B.R.________ et les modalités des relations personnelles avec le parent non gardien (2) et au versement par la mère d’une contribution d’entretien mensuelle de fr. 1'200.- dès le 1er octobre 2014, allocations familiales en sus (3) ; à titre principal, à la modification du chiffre II du jugement de divorce rendu le 20 juin 2003 en ce sens que le chiffre I de la convention du 21 février 2003 sur les effets accessoires du divorce stipule que « la garde sur B.R., née le [...] 1999, est confiée à son père, chez qui elle a son domicile » (1), que le chiffre III de cette convention mentionne que N. exercera le droit de visite à l’égard de sa fille selon des modalités définies en cours d’instance (2), que le chiffre IV de dite convention prévoit désormais que N.________ contribue à l’entretien mensuel de sa fille par le versement d’un montant de fr. 1'500.-, allocations familiales en sus, jusqu’à sa majorité, l’art. 277 al. 2 CC étant réservé (3), à la modification du chiffre II du jugement de divorce en ce sens que l’indexation prévue au chiffre V de la convention du 21 février 2003 concerne les revenus de N.________ (4) et en ce sens que le chiffre VI de dite convention est annulé (5).
Par acte du 17 novembre 2014, N.________ s’est prévalu du contenu de sa requête du 5 novembre 2014 et a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions provisionnelles, à l’exception de la conclusion 2 prise à titre provisionnel, relative au mandat d’enquête à confier au SPJ.
Le 1er décembre 2014, le SPJ a rendu un rapport suite au signalement de la Police cantonale du 27 octobre 2014. Ce rapport met en exergue le conflit parental « en raison du comportement instable du père et de son absence de contribution financière à la vie de sa fille. B.R.________ est confrontée depuis une dizaine d’années à cette mésentente et dit souffrir des dénigrements mutuels qui lui sont donnés d’entendre, notamment chez sa mère, à l’encontre de son père. Lors de cet unique entretien, cette jeune fille ne remettait pas en question sa vie chez sa mère, tout en affirmant un lien fort avec son père. Elle disait être consciente qu’un changement de lieu de garde n’était pas envisageable actuellement en raison de « l’instabilité » de son père et du caractère « étouffant » de leur relation. […].B.R.________ nous est apparue comme une jeune fille en capacité de réfléchir, d’analyser sa situation et de s’exprimer clairement, bien que sa mère nous dise que son père exerce une emprise importante sur elle dès lors qu’ils passent plusieurs jours ensemble. En dernier lieu, nous pouvons vous informer que B.R.________ affirme ne pas avoir été victime d’attouchements sexuels de la part de son beau-père et qu’elle a simplement évoqué un moment gênant sans conséquence ni traumatisme lors de l’interrogatoire de police où son père l’avait entraînée ».
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 29 décembre 2014, le Président a chargé l’Unité des évaluations et des missions spéciales du SPJ d’évaluer la situation de l’enfant B.R.________, afin de déterminer quel serait son lieu de vie le plus adéquat (I).
Le 21 janvier 2015, B.R.________ a été entendue par une juge déléguée du tribunal d’arrondissement. Elle a déclaré vouloir vivre avec son père, qui s’occupe d’elle et l’aide à chercher une place d’apprentissage et refuser toute relation personnelle avec sa mère, avec qui le dialogue est inexistant.
A l’audience du 23 février 2015, les parties ont été entendues, chacune s’étant exprimée sur les événements du 19 novembre 2014 lorsque B.R.________ s’était retrouvée devant la porte close du domicile de son père, sa clé n’ouvrant pas la serrure.
Concernant la garde de l’enfant B.R.________, la situation relative à sa prise en charge par sa mère s’est stabilisée de 2012 à 2014.
A son retour d’une semaine de vacances passée chez son père jusqu’au 16 octobre 2014, B.R.________ a souhaité passer également la seconde semaine de vacances chez lui, puis vivre chez lui à partir du dimanche 26 octobre 2014. Elle a ainsi vécu chez son père jusqu’au 19 novembre 2014, puis est retournée vivre chez sa mère, n’ayant pas trouvé son père à son domicile le 19 novembre 2014.
Le 14 janvier 2015, B.R.________ a été entendue par le Tribunal des mineurs à la suite des allégations ou accusations d’attouchements sexuels par son beau-père. Sa mère l’y avait conduite en lui faisant croire qu’elle serait entendue par le SPJ. Mécontente d’être trompée, B.R.________ n’a plus souhaité vivre chez sa mère et vit chez son père depuis le 14 janvier 2015. Selon le SPJ, N.________ s’oppose à ce changement et sollicite un placement en foyer pour sa fille, ne voulant plus l’accueillir chez elle. D’après le SPJ, un placement à long terme est impossible, faute de places disponibles.
Concernant la situation financière de A.R.________, celui-ci est sans emploi et est au bénéfice du revenu d’insertion. Il perçoit ainsi la somme forfaitaire de 1'110 fr. et la somme de 1'670 fr. pour son loyer.
Concernant la situation financière de N.________, celle-ci travaille pour la société [...] SA. Elle perçoit à ce titre un salaire mensuel net de 11'448 fr. 40, versé treize fois l’an, soit 12'402 fr. net par mois, part du treizième salaire comprise. Depuis le 1er mai 2015, elle ne perçoit plus les allocations familiales d’un montant de 230 fr. par mois.
Vivant avec son deuxième mari, elle assume la moitié des charges courantes qui sont, chaque mois, les suivantes : - pour la maison : 1'000 fr. de loyer, 60 fr. d’électricité, 10 fr. d’eau, 100 fr. de gaz, 20 fr. pour l’assurance ECA, 32 fr. pour l’assurance RC, 22 fr. 50 pour la cotisation à l’Association [...] qui entretient la résidence où se trouve son logement, 380 fr. à titre de remboursement de prêt personnel Cashgate, 7 fr. 75 de ramonage et 18 fr. de taxe d’égouts ;
Sa prime d’assurance-maladie s’élève à 117 fr. 90 par mois, soit 89 fr. 10 pour l’assurance de base LAMal et 28 fr. 80 pour l’assurance complémentaire. Sa mère a assumé cette charge pour la période d’octobre 2014 à mai 2015 (cf. infra c. 3).
En droit :
1.1 L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2010, RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions non patrimoniales et patrimoniales qui, dans leur dernier état devant le Tribunal de première instance et capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont de toute manière supérieures à 10'000 fr., l'appel est formellement recevable.
1.2 Pour les questions relatives aux enfants, la maxime d'office s'applique à l'objet du procès et la maxime inquisitoire à l'établissement des faits. Ainsi, le juge n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 1 et 3 CPC ; cf. Reetz/Hilber, ZPO-Komm, n. 76 ad art. 317 CPC). Il peut attribuer non seulement moins que ce qui est requis dans les conclusions, mais aussi autre chose, voire statuer en l'absence de conclusions (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 c. 5.3.1).
Par conséquent, la conclusion nouvelle de l’appelante portant sur l’attribution de l’autorité parentale conjointe aux deux époux est recevable.
2.1 L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf.).
2.2 Selon l’art. 311 al. 1 CPC, l’appel doit être motivé, soit démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. L’appelant doit expliquer en quoi son argumentation peut influer sur la solution retenue par les premiers juges (TF 4A_659/2011 du 7 décembre 2011 c. 3 et 4, in SJ 2012 I 131 et in RSPC 2012 p. 128 ; TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 c. 2.2, in RSPC 2013 p. 29 ; TF 4A_474/2013 du 10 mars 2014 c. 3.1). La motivation doit être suffisamment explicite pour que l’instance d’appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que l’appelant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 c. 4.3.1 ; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 c. 5.3.1). A défaut de motivation suffisante, l’appel est irrecevable (TF 5A_209/2014 du 2 septembre 2014 c. 4.2.1 ; TF 4A_101/2014 du 26 juin 2014 c. 3.3 ; TF 4A_651/2012 du 7 février 2013 c. 4.2).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, un moyen de preuve nouveau n'est pris en compte au stade de l'appel que s'il est produit sans retard (let. a) et ne pouvait l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Pour les pseudo nova, soit les faits ou moyens de preuve qui existaient déjà lors de l’audience de débats principaux, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance (TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 c. 2.1 ; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 c. 9.2.2 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1). La maxime inquisitoire, applicable lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de la famille (TF 5A_891/2013 du 12 mars 2014 c. 5.1), ne dit pas jusqu'à quel moment les parties peuvent invoquer des faits ou des moyens de preuve nouveaux. Le Tribunal fédéral a dès lors jugé qu'il n'est pas arbitraire d'appliquer l'art. 317 al. 1 CPC dans toute sa rigueur même dans le cadre d'une procédure soumise à cette maxime (TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 c. 4.2, SJ 2015 I p. 17 et les réf.).
En l’espèce, le contrat d’apprentissage ayant été conclu postérieurement à l’ordonnance attaquée, sa production ne pouvait être requise en première instance. Il en est de même en ce qui concerne le courriel de l’employeur produit sous la pièce n° 5, indiquant que l’appelante ne recevra plus les allocations familiales dès le 1er mai 2015, qui est daté du 20 mai 2015. Quant aux factures et justificatifs des paiements de primes d’assurance-maladie LAMal auprès de [...] produits sous la pièce n° 3, les documents établis pour les mois de septembre à décembre 2014 et celui pour le mois de janvier 2015 auraient pu être produits lors de l’audience du 23 février 2015 contrairement à ceux établis pour les mois de février à avril 2015. Ces pièces sont toutefois recevables (voir ci-après c. 4.3).
4.1 L’appelante fait valoir une constatation inexacte des faits estimant que le premier juge n’a pas retenu le montant mensuel de 117 fr. 90 qu’elle a versé d’octobre 2014 à mai 2015 à titre de prime d’assurance-maladie LAMal (89 fr. 10) et d’assurance complémentaire (28 fr. 80) auprès de [...] pour sa fille, montant dont elle n’assume plus le paiement depuis le mois de juin 2015.
4.2 Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 120 Il 352 c. 2b ; ATF 127 III 474 c. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 c. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 c. 2.3 in limine ; TF 5A_360/2015 du 13 août 2015 c. 3.2.2 et les arrêts cités).
4.3 En l’espèce, l’appelante avait déjà allégué, en première instance, le fait d’avoir payé mensuellement, à hauteur de 117 fr., les primes d’assurance LAMal et d’assurance complémentaire pour sa fille B.R.________ pour les mois d’octobre 2014 à janvier 2015. Les pièces qu’elle a produites à l’appui de son appel ne font que corroborer la vraisemblance de cette charge, de sorte que l’état de fait est complété dans ce sens.
5.1 Concernant la procédure de modification d’un jugement de divorce, l’art. 284 al. 1 CPC prévoit que la modification de la décision est régie par les art. 129 et 134 CC s’agissant des conditions et de la compétence à raison de la matière. L’art. 284 al. 2 CPC précise que les modifications qui ne sont pas contestées peuvent faire l’objet d’une convention écrite des parties, les dispositions du Code civil concernant les enfants étant réservées (art. 134 al. 3 CC). A son premier alinéa, l’art. 134 CC dispose qu’à la requête du père ou de la mère, de l’enfant ou de l’autorité de protection de l’enfant, l’attribution de l’autorité parentale doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l’exigent pour le bien de l’enfant. Selon l’al. 2 de cette disposition (en vigueur depuis le 1er juillet 2014), les conditions se rapportant à la modification des autres droits et devoirs des père et mère sont définies par les dispositions relatives aux effets de la filiation. Ainsi, selon l’art. 315b al. 1 ch. 2 CC, le juge est compétent pour modifier les mesures judiciaires relatives à l’attribution et à la protection des enfants dans la procédure en modification du jugement de divorce. Selon l’art. 134 al. 3 CC (en vigueur depuis le 1er juillet 2014), lorsque le juge statue sur la modification de l’autorité parentale, de la garde ou de la contribution d’entretien d’un enfant mineur, il modifie au besoin la manière dont les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge ont été réglées.
Aux termes de l’art. 284 al. 3 CPC, la procédure de divorce sur requête unilatérale s’applique par analogie à la procédure contentieuse de modification. Le CPC ne règle pas expressément la question des mesures provisionnelles dans le cadre d’une telle procédure. Toutefois, en tant que disposition générale de la procédure de divorce (art. 271 ss CPC), l’art. 276 CPC relatif aux mesures provisionnelles devrait également s’appliquer par analogie dans le cadre d’une procédure en modification de jugement de divorce (CACI 3 mai 2012/193 et doctrine citée). Des mesures provisionnelles peuvent ainsi être prises pour la durée de la procédure de modification du jugement de divorce (TF 5A_369/2012 du 10 août 2012 c. 3.2.2).
5.2 Le premier juge a ainsi attribué la garde à l’intimé à titre provisoire, ce que ne conteste pas l’appelante. Si cette dernière ne conteste pas non plus devoir contribuer à l’entretien de sa fille, elle estime toutefois que certains montants doivent être déduits du montant retenu par le premier juge à titre de contribution d’entretien. Il s’impose dès lors d’examiner cette question.
6.1 L’art. 276 CC, impose aux père et mère de pourvoir à l’entretien de l’enfant et d’assumer par conséquent les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (al. 1) et précise que l’entretien est assuré par les soins et l’éducation ou, lorsque l’enfant n’est pas sous la garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires (al. 2).
La contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant, ainsi qu’à la situation et aux ressources des père et mère ; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l’enfant ainsi que de la participation de celui des parents qui n’a pas la garde de l’enfant à la prise en charge de ce dernier (art. 285 al. 1 CC). Ces différents critères doivent être pris en considération ; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres. Ainsi, les besoins de l’enfant doivent être examinés en relation avec les trois autres éléments évoqués et la contribution d’entretien doit toujours être dans un rapport raisonnable avec le niveau de vie et la capacité contributive du débirentier (ATF 116 Il 110, JT 1993 I 162 c. 3a).
Celui des parents dont la capacité financière est supérieure peut être tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement en nature (TF 5A_ 386/2012 du 23 juillet 2012 c. 4.2.1 et réf.; TF 5A_402/2010 du 10 septembre 2010). La différence de revenus entre les époux justifie que l’un deux assume les frais fixes tels que l’assurance-maladie, les frais d’écolage et les frais médicaux non couverts, en sus du logement et de l’entretien courant auquel il subvient lorsque les enfants sont avec lui (TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 c. 7.1.3 – 7.5).
6.1.1 Pour fixer le montant de la contribution d’entretien en faveur des enfants mineurs, la jurisprudence vaudoise part en règle générale d’un pourcentage du revenu mensuel ou de la capacité de gain du débiteur de la contribution alimentaire, fixé en fonction du nombre d’enfants bénéficiaires ; cette proportion est évaluée à environ 12 à 15 % pour un enfant, 25 à 27 % lorsqu’il y en a deux, 30 à 35 % lorsqu’il y en a trois et 40 % lorsqu’il y en a quatre (Bastons Bulletti, L’entretien après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 II 77 ss, spéc. p. 107 s. ; RSJ 1984, p. 392, n. 4 et note p. 393 ; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5e éd., Zurich 2014, n. 1076, pp. 712 s. ; TF 5A_84/2007 du 18 septembre 2007 c. 5.1). Il s’agit là d’un taux approximatif qui doit être pondéré au vu des circonstances, selon l’équité (ATF 107 Il 406 c. 2c ; RSJ 1984, p. 392, n. 4 précité ; Meier/Stettler, ibid.).
Le Tribunal fédéral a admis cette méthode dite « des pourcentages », pour autant que la pension reste en rapport avec le niveau de vie et la capacité contributive du débiteur (TF 5A_178/2008 du 23 avril 2008 c. 3.3 ; TF 5A_84/2007 du 18 septembre 2007 c. 5.1 et les réf. citées).
Lorsque la situation financière du parent débiteur est particulièrement bonne, la contribution ne peut pas être calculée de manière purement linéaire en fonction de la capacité financière du débiteur d’entretien. L’entretien et les besoins des enfants devraient être calculés concrètement sur la base du train de vie déterminant du débiteur d’entretien. Dans ce cadre, certaines généralisations et le recours à des données chiffrées disponibles relatives aux besoins (« tabelles zurichoises ») sont licites, dans la mesure où il est procédé aux adaptations nécessaires (TF 5A_115/2011 du 11 mars 2011 c. 2.2 et 2.3, FamPra.ch 2011 n. 53 p. 769). La jurisprudence vaudoise limite en principe à 25 % l’augmentation du montant prévu par les tabelles zurichoises (CREC II 1 mars 2010/52 ; CREC II 23 janvier 2009/13), solution qui a été confirmée par le Tribunal fédéral (TF 5A_159/2009 du 16 octobre 2009 c. 4.1 et réf. ; ATF 127 I 202 c. 3e ; ATF 118 II 97 c. 4b/aa).
6.1.2 Lors de la fixation de la contribution d’entretien, les allocations familiales ne doivent en principe pas être retenues dans la capacité contributive du débirentier ou du parent gardien, dès lors que ce sont les enfants qui en sont titulaires et qu'il doit en être tenu compte dans la fixation de l'entretien que leur doit le parent débiteur (TF 5A_402/2010 du 10 septembre 2010, RMA 2010 p. 451). Elles sont cependant retranchées du coût d'entretien de l'enfant et doivent donc être déduites dans le calcul du minimum vital lors de la fixation de la contribution due par le parent non gardien pour l'entretien des siens (TF 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 c. 4.2.1. et réf.; TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 c. 3).
6.2 Les parties ne contestent pas que les besoins concrets de leur fille s’élèvent en principe à 1'820 fr., hors allocations familiales. Ce montant correspond à celui retenu par le premier juge sur la base des tabelles zurichoises pour un enfant de 13 à 18 ans – soit 2'100 fr. incluant 420 fr. pour la nourriture, 140 fr. pour les vêtements, 340 fr. pour le logement, 330 fr. pour les soins et frais d’éducation et 870 fr. pour les divers autres coûts –, après avoir déduit le montant de 230 fr. des allocations familiales et la somme de 50 fr. à titre de revenu hypothétique que B.R.________ pourrait percevoir en prenant un petit emploi au cours des vacances d’été.
En revanche, l’appelante fait valoir que la somme de 117 fr. 90, qu’elle a payée pour l’assurance-maladie de sa fille pour les mois d’octobre 2014 à mai 2015, aurait dû être déduite du montant fixé pour la contribution d’entretien due en faveur de sa fille.
Cette somme peut être comprise en effet dans le montant de 330 fr. retenu par les tabelles zurichoises à titre de frais pour les soins. Il se justifie donc de déduire cette somme du montant fixé à 1'820 fr. par le premier juge. Ainsi, l’appelante doit verser à titre de contribution d’entretien en faveur de sa fille, sous déduction des montants éventuellement réglés en exécution de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 17 novembre 2014 :
un montant unique de 1'932 fr. 10 (1'820 fr. – 117 fr. 90 + 230 fr. alloc. fam.) pour la période d’octobre à décembre 2014 ;
un montant unique de 907 fr. 10 (910 fr. [= 1'820 fr. / 2] + 115 fr. ½ alloc. fam.) pour la période du 1er au 31 janvier 2015 ;
un montant mensuel de 1'932 fr. 10 (1'820 fr. – 117 fr. 90 + 230 alloc. fam.) pour la période du 1er février au 30 avril 2015 ;
un montant mensuel de 1'702 fr. 10 (1'820 fr. – 117 fr. 90) pour le mois de mai 2015 ;
et un montant mensuel de 1'820 fr. pour les mois de juin et juillet 2015.
6.3
6.3.1 L’appelante conteste également la quotité de la contribution d’entretien due dès le 1er août 2015 en faveur de sa fille, dès lors que le salaire perçu par celle-ci au cours de son apprentissage devrait être déduit de la contribution d’entretien.
6.3.2 Concernant la capacité contributive de l’enfant (mineur), l’art. 276 al. 3 CC a été considéré comme une disposition à caractère exceptionnel qu’il fallait interpréter restrictivement en ce sens que les biens devaient exister effectivement, que le calcul ne pouvait se faire sur la base d’un revenu hypothétique et que seule une partie des revenus pouvait être prise en compte (Bastons Bulletti , SJ 2007 II 77 ss, p. 103 note infrapaginale 154 ; Pichonnaz, Les contributions d’entretien pour les enfants, in ius.full n. 5/2005 p. 192ss, p. 197 s. et note 35). Selon les arrêts TF 5C.53/2007 du 19 octobre 2007 c. 3.3 et TF 5C.149/2004 du 6 octobre 2004 c. 4, le salaire d’apprenti ne doit pas nécessairement être entièrement pris en compte, mais de manière proportionnée en fonction du stade auquel l’apprenti se trouve dans sa formation ainsi que du montant de ses revenus. Dans ces deux arrêts, il s’agissait d’une mère ayant la garde de ses enfants apprentis, dont la situation financière était « serrée ».
S’agissant de la quotité, certains auteurs préconisent une déduction égale au tiers du revenu de l’enfant, à adapter de cas en cas et à répartir au bénéfice des deux parents, alors que d’autres auteurs admettent la prise en compte de 60% du revenu de l’enfant ; en tout état de cause, il y a lieu de tenir compte du besoin de l’enfant de conserver des montants pour sa formation (Bastons Bulletti, op. cit., p. 104 note infrapaginale 155). Dans un arrêt 5C.106/2004 du 5 juillet 2004 c. 3.4, le Tribunal fédéral a examiné, dans le cadre de la modification au fond d’un jugement de divorce, la prise en considération par l’autorité cantonale de 50% du salaire de l’apprentie en première année, de 60% dudit salaire en deuxième année et du 100% du salaire en troisième année.
6.3.3 En l’espèce, l’appelante se limite à alléguer au stade provisionnel, sans plus ample motivation (cf. supra c. 2.2), que le salaire de sa fille doit être entièrement retranché durant les trois années de son apprentissage du montant de la contribution retenue à sa charge par le premier juge. Ce faisant l’appelante perd de vue que l’attribution de la garde au père n’est que provisoire, dans l’attente du rapport d’évaluation du SPJ, de sorte que la fixation de la contribution d’entretien jusqu’à la fin de l’apprentissage de B.R.________ paraît de toute manière prématurée à ce stade provisionnel.
Par ailleurs, l’appelante ne démontre pas en quoi les besoins concrets de sa fille ne s’élèveraient plus à 1’820 fr. dès le début de son apprentissage, de telle sorte qu’il se justifierait de retrancher l’entier du salaire d’apprentie dès le début de celui-ci.
En outre, l’appelante n’allègue ni n’établit une prise en charge élargie de B.R.________ (Pichonnaz, op. cit., p. 198) ; elle ne conteste pas non plus l’important écart existant entre son propre revenu, qui s’élève à 12'402 fr. net par mois, part du treizième salaire comprise, et le revenu RI de l’intimé qui s’élève à 1'110 fr. de forfait et 1'670 fr. de loyer. Celui-ci ne peut en effet contribuer à l’entretien de B.R.________, comme retenu à juste titre par l’ordonnance attaquée, la contribution d’entretien incombant ainsi et à ce stade entièrement à la mère non gardienne.
Enfin, l’appelante n’allègue ni n’établit que sa situation financière, voire son disponible, ne permettraient pas de couvrir les besoins de sa fille qui dépasseraient son revenu d’apprentie. Selon le budget de l’appelante produit en première instance, ses charges mensuelles – correspondant à la moitié des charges totales, lesquelles sont partagées avec le père de sa deuxième fille – sont de 5'423 fr. 25, incluant notamment des frais de garderie pour sa deuxième fille [...] d’un montant de 600 fr., alors que son salaire net est de 12'402 fr. par mois, treizième salaire compris (= 11'448 fr. nets, treize fois l’an). Tout en tenant compte de sa part de contribution due à sa deuxième fille [...], il lui reste un solde disponible de 6'978 fr. 75.
Le montant retenu par le premier juge doit néanmoins être adapté à la situation actuelle, dès lors que B.R.________ a commencé un apprentissage. D’une part, il convient de ne plus déduire le montant de 50 fr. retenu à titre de revenu hypothétique que B.R.________ pourrait percevoir en prenant un petit emploi au cours des vacances d’été. D’autre part, il convient de tenir compte des frais de formation supplémentaires (matériel de cours, transports aux lieux de travail et de cours, repas à l’extérieur) que, selon l’expérience générale, nécessite l’apprentissage. Il se justifie ainsi, pour pouvoir y faire face, de laisser à disposition de B.R.________ durant la première année de son apprentissage, un montant estimé à 50% de son revenu (cf. TF 5C.106/2004 c. 3.4 précité), soit 325 francs. La contribution d’entretien, due par l’appelante à sa fille, doit dès lors être réduite à 1'545 fr. (1'870 fr. – 325 fr.), arrondis à 1'550 fr. dès le 1er août 2015, éventuelles allocations familiales perçues par le père en sus. Il sied de rappeler que celles-ci reviennent à l’enfant, de sorte que les parents sont tenus de veiller, le cas échéant, à ce qu’elles lui soient allouées et versées.
Concernant la contribution d’entretien due par la mère pour les deux années suivantes, il n’y a pas lieu d’en fixer le montant à ce stade, compte tenu du caractère provisoire de l’attribution de la garde au père et de la situation financière de celui-ci, qui est susceptible de se modifier.
7.1 S’agissant du grief selon lequel le premier juge aurait suspendu une convention qui n’était plus en vigueur, il y a lieu de constater que seuls les chiffres II et III de la convention sur les effets accessoires du divorce du 23 février 2003, ratifiée pour valoir jugement de divorce du 20 juin 2003, ont été modifiés par la convention ratifiée le 11 mars 2011 pour valoir jugement de modification de jugement de divorce. Depuis cette modification, l’autorité parentale sur l’enfant B.R.________ avait été attribuée à l’appelante et l’exercice du droit de visite du père fixé selon les modalité usuelles. En revanche, les chiffres I, IV, V et VI de la convention du 23 février 2003, ratifiée par jugement de divorce du 20 juin 2003, n’avaient pas été modifiés et demeuraient applicables.
Dès lors, dans la mesure où le premier juge a confié la garde de l’enfant B.R.________ à l’intimé et astreint l’appelante à contribuer à l’entretien de cette dernière, il se devait de suspendre les chiffres I, IV, V et VI de la convention du 23 février 2003, ratifiée pour valoir jugement de divorce le 20 juin 2003.
7.2 Concernant le grief selon lequel le premier juge n’aurait pas statué sur l’autorité parentale, il convient de relever qu’en présence de parents mariés, en principe, c’est uniquement le droit de garde qui est attribué à un seul des époux dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles sont ordonnées pour la durée de la procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1 ; de Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille Code annoté, 2013, n. 2.1 ad art. 297 CC et réf. citées). L’attribution de l’autorité parentale devrait ainsi constituer l’exception dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale ou de mesures provisionnelles. Si l’octroi du droit de garde à un seul des parents apparaît suffisant pour garantir le bien de l’enfant, il n’y a pas lieu de modifier aussi l’exercice de l’autorité parentale (de Luze/Page/Stoudmann, op. cit., n. 2.1 ad art. 297 CC et réf. citée).
Dans le cas présent, les parties avaient d’abord convenu d’une autorité parentale conjointe le 20 juin 2003, avant de convenir de l’attribution de l’autorité parentale exclusivement à l’appelante le 11 mars 2011. L’appelante a néanmoins conclu, au stade de l’appel, à l’attribution de l’autorité parentale conjointe aux deux parents, conclusion à laquelle l’intimé a adhéré, précisant qu’il avait toujours conclu à l’octroi de l’autorité parentale conjointe aux deux parents. Dans la mesure où les deux parents requièrent l’attribution de l’autorité parentale conjointe – ce qui est conforme à la législation en vigueur depuis le 1er juillet 2014 (art. 296 et 298 al. 1 CC) –, et dans la mesure où aucun élément au dossier ne démontre, à ce stade, que le bien de leur fille recommanderait d’attribuer l’autorité parentale exclusive à l’un seul des parents (art. 298 al. 1 CC), l’intérêt de l’enfant justifie, même au stade des mesures provisionnelles, d’attribuer l’autorité parentale conjointe aux deux parents.
Au vu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis et l’ordonnance attaquée réformée en ce sens que sous chiffre I du dispositif, l’application des chiffres I, IV, V et VI de la convention sur les effets du divorce du 23 février 2003, ratifiée pour valoir jugement de divorce du 20 juin 2003, et l’application des chiffres I.II et I.III de la convention, ratifiée le 11 mars 2011 pour valoir jugement de modification de divorce, sont suspendues, que sous chiffre Ibis du dispositif l’autorité parentale conjointe est attribuée aux parents et que sous chiffre VI du dispositif N.________ est astreinte à contribuer à l’entretien de sa fille, sous déduction des montants éventuellement réglés en exécution de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 17 novembre 2014, conformément à ce qui est exposé aux considérants 6.2 et 6.3.3 ci-dessus, l’ordonnance étant confirmée pour le surplus.
Compte tenu du fait que l’appelante a renoncé à l’exercice exclusif de l’autorité parentale et que l’intimé a acquiescé à la conclusion de l’attribution de l’autorité parentale conjointe, l’appelante ne peut être considérée comme obtenant gain de cause sur ce point. En revanche, l’appelante doit être considérée comme obtenant partiellement gain de cause s’agissant de la contribution d’entretien. Il se justifie dès lors de répartir les frais judiciaires dans une proportion de 2/3, à la charge de l’appelante, et de 1/3 à la charge de l’intimé (art. 106 al. 2 CPC). Les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelante à hauteur de 400 fr. et laissés à la charge de l’Etat à hauteur de 200 fr., l’intimé bénéficiant de l’assistance judiciaire.
Aux termes de l’art. 122 al. 1 CPC, le conseil juridique commis d’office est rémunéré équitablement par le canton. L’art. 2 al. 1 RAJ (règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile, RSV 211.02.3) précise que le conseil juridique commis d'office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable, qui est fixé en considération de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d'office. A cet égard, le juge apprécie l'étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès. Il applique le tarif horaire de 180 fr. pour un avocat et de 110 fr. pour un avocat-stagiaire. Le législateur a ainsi renoncé à imposer le principe d’une pleine indemnisation, de sorte que les principes arrêtés dans la jurisprudence (ATF 132 I 201) gardent toute leur validité dans le cadre de l’art. 122 CPC.
L’indemnité due au défenseur d’office ne comprend pas seulement un montant représentant ses honoraires, mais également le remboursement de ses débours dans la mesure où ceux-ci ne dépassent pas ce qui est nécessaire à l’exécution de sa mission (JT 2002 III 204 ; ATF 122 I 1 ; ATF 117 Ia 22 c. 4b).
En l’espèce, le conseil d’office de l’intimé a indiqué dans sa liste d’opérations avoir consacré 3,69 heures au dossier. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, il y a lieu d’admettre le nombre d’heures consacrées à la procédure d’appel. Il a en outre indiqué la somme de 67 fr. à titre de frais « extrajudiciaires » et la somme de 56 fr. à titre de frais judiciaires. Il convient de déduire des frais « extrajudiciaires » la somme de 17 fr., laquelle correspond à des frais assumés le 26 mai 2015 alors que l’assistance judiciaire n’a été octroyée que dès le 1er juin 2015. Il s’ensuit qu’au tarif horaire de 180 fr., l’indemnité de Me Astyanax Peca doit être fixée à 664 fr. 20, montant auquel s’ajoutent les débours d’un total de 106 fr. (soit les frais « extrajudiciaires » par 50 fr. et les frais judiciaires par 56 fr.) et la TVA sur le tout par 61 fr. 60 (53 fr. 13
L’appelante N.________ doit verser à l’intimé A.R.________ un montant arrêté à 1'100 fr. (art. 12 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010, RSV 270.11.6]), à titre de dépens réduits de deuxième instance.
Dans la mesure de l’art. 123 CPC, le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office, mis à la charge de l’Etat.
Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, prononce :
I. L’appel est partiellement admis.
II. L’ordonnance de mesures provisionnelles du 11 mai 2015 est réformée comme il suit à ses chiffres I et VI :
I. suspend l’application des chiffres I, IV et VI de la convention sur les effets du divorce du 23 février 2003, ratifiée pour valoir jugement de divorce du 20 juin 2003, et l’application des chiffres I.II et I.III de la convention, ratifiée le 11 mars 2011 pour valoir jugement de modification de divorce de N.________ et A.R.________ ;
Ibis. attribue l’autorité parentale sur l’enfant B.R., née le [...] 1999, conjointement à sa mère N. et à son père A.R.________ ;
VI. astreint N.________ à contribuer à l’entretien de sa fille B.R.________ par le versement, en mains de A.R.________ :
d’un montant unique de 1'932 fr. 10 pour la période d’octobre à décembre 2014 ;
d’un montant unique de 907 fr. 10 pour la période du 1er au 31 janvier 2015 ;
d’un montant mensuel de 1'932 fr. 10 pour la période du 1er février au 30 avril 2015 ;
d’un montant mensuel de 1'702 fr. 10 (1'820 fr. – 117 fr. 90) pour le mois de mai 2015 ;
et d’un montant mensuel de 1'820 fr. pour les mois de juin et juillet 2015 ;
d’une pension mensuelle de 1'550 fr., payable d’avance le premier de chaque mois, dès et y compris le 1er août 2015 ;
sous déduction des montants éventuellement réglés en exécution de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 17 novembre 2014.
L’ordonnance est confirmée pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’appelante N.________ par 400 fr. (quatre cents francs) et laissés à la charge de l’Etat par 200 fr. (deux cents francs).
IV. L’indemnité de Me Astyanax Peca, conseil d’office de A.R.________, est arrêtée à 831 fr. 80 (huit cent trente-et-un francs et huitante centimes), débours et TVA compris.
V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu, dans la mesure de l’art. 123 CPC, au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office, mis à la charge de l’Etat.
VI. L’appelante N.________ doit verser à l’intimé A.R.________ la somme de 1'100 fr. (mille cent francs) à titre de dépens de deuxième instance.
VII. L’arrêt est exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
‑ Me Didier Kvicinsky, av. (pour N.), ‑ Me Astyanax Peca, av. (pour A.R.).
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑ M. le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois.
La greffière :