TRIBUNAL CANTONAL

PD13.048134-160263

180

cour d’appel CIVILE

Arrêt du 24 mars 2016

Composition : M. Battistolo, juge délégué Greffier : M. Hersch

Art. 134 al. 2 et 286 al. 2 CC ; 276 al. 1 et 284 al. 3 CPC

Statuant sur l’appel interjeté par B., à Pully, intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 27 janvier 2016 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec D., à Villars-sur-Ollon, requérant, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :

En fait :

A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 27 janvier 2016, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la Présidente) a admis la requête de mesures provisionnelles de D.________ (I), dit que B.________ contribuera à l’entretien de ses enfants S., née le 4 mars 2000, et I., né le 6 décembre 2004, par le régulier versement pour chacun d’entre eux d’une pension mensuelle, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de D., d’un montant de 300 fr., éventuelles allocations familiales en sus, dès et y compris le 1er octobre 2015 (II), mis les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 400 fr., à la charge de B. (III et IV), dit que B.________ doit verser à D.________ la somme de 2'000 fr. à titre de dépens (V) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI).

En droit, le premier juge, statuant sur une requête de mesures provisionnelles déposée par D.________ dans le cadre d’une action en modification de jugement de divorce, a considéré que le remariage de B.________ et la réduction considérable de son droit de visite sur ses enfants constituaient des changements notables et durables justifiant une modification de la pension due par B.. Examinant la situation financière et personnelle des parties, ils ont notamment retenu que B. n’assumait aucune charge hypothécaire en lien avec l’appartement où elle vivait avec son nouveau mari, les déclarations fiscales 2013 et 2014 mentionnant un important amortissement de la dette hypothécaire et laissant apparaître que la situation financière de P.________ était favorable. La comparaison entre le minimum vital arrêté à 1684 fr. 20 et les revenus retenus de 2'402 fr. 40, laissait apparaître un disponible de 718 fr. 20, de sorte qu’il se justifiait de fixer la contribution d’entretien mensuelle à hauteur de 300 fr. par enfant.

B. Par acte du 8 février 2016, B.________ a formé appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que la requête de mesures provisionnelles de D.________ soit rejetée.

Dans sa réponse du 11 mars 2016, D.________ a conclu, avec suite de dépens, au rejet de l’appel. B.________ s’est spontanément déterminée le 16 mars 2016, produisant une pièce.

C. Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :

B.________ le [...] 1963, et D., né le [...] 1962, se sont mariés le 7 février 1992. Deux enfants sont issus de cette union : S., née le [...] 2000, et I.________, né le [...] 2004.

Par jugement du 7 mai 2008, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a prononcé le divorce des parties et ratifié la convention sur les effets du divorce signée le 24 octobre 2007, laquelle prévoyait notamment l’attribution de la garde des enfants au père, la mère disposant d’un droit de visite usuel (ch. II et III), et une dispense pour B.________ de toute contribution d’entretien en faveur des enfants (ch. IV).

Au moment du jugement de divorce du 7 mai 2008, la situation financière des parties était la suivante :

D.________ exploitait en tant que commerçant indépendant une horlogerie-bijouterie à Villars-sur-Ollon et réalisait un revenu mensuel de 5'000 fr. net par mois. Ses charges de l’époque sont inconnues.

B.________, titulaire d’un diplôme d’études techniques en hôtellerie et en hébergement en milieu hospitalier de l’Ecole hôtelière de Lausanne, travaillait en tant que réceptionniste à un taux d’activité de 50 %, réalisant un revenu mensuel net de 2'136 francs. Ses charges de l’époque sont inconnues.

Le 8 janvier 2014, D.________ a déposé une demande en modification de jugement de divorce, en concluant à ce que le droit de visite de B.________ sur les enfants S.________ et I.________ soit suspendu jusqu’à ce que les enfants fassent la demande expresse de reprendre les relations avec leur mère, B.________ pouvant avoir ses enfants auprès d’elle un jour tous les quinze jours si les enfants en font la demande, et à ce que B.________ contribue à l’entretien de chacun de ses enfants par le versement d’une pension mensuelle de 300 fr. dès le 1er janvier 2014 et jusqu’à ce que l’enfant ait atteint l’âge de 15 ans révolus et de 400 fr. dès lors, jusqu’à l’achèvement de la formation professionnelle achevée dans les délais normaux.

Par ordonnance de mesures provisionnelles du 26 mars 2014, confirmée par arrêt du Juge délégué de la Cour de céans du 14 mai 2014, la Présidente a suspendu provisoirement le droit de visite de B.________ sur sa fille S.________ et réduit le droit de visite de B.________ sur son fils I.________ à un jour tous les quinze jours de 10h à 18h30, hors la présence des grands-parents maternels et de son nouveau mari P.________.

Dans sa réponse du 2 juin 2014, B.________ a conclu au rejet de la demande de modification du jugement de divorce. Le 20 mai 2015, les parties sont convenues de suspendre la procédure au fond jusqu’au 31 mai 2016.

Le 29 septembre 2015, D.________ a déposé une requête de mesures provisionnelles, au pied de laquelle il a conclu, avec suite de dépens, à ce que B.________ contribue dès le 1er juin 2015 à l’entretien de ses enfants par le versement d’une pension mensuelle de 400 fr. pour S.________ et de 300 fr. pour I.. Dans sa réponse du 1er décembre 2015, B. a conclu, sous suite de frais et dépens au rejet de la requête. Une audience de mesures provisionnelles a été tenue le 3 décembre 2015.

La situation financière et personnelle actuelle des parties est la suivante :

D.________ travaille toujours à temps plein en tant qu’horloger-bijoutier indépendant à Villars-sur-Ollon. Selon sa déclaration d’impôt 2014, il réalise à ce titre un revenu mensuel net moyen de 5'042 francs. Ses charges sont inconnues.

B.________ s’est remariée le 3 mars 2010 avec P.. Elle vit avec ce dernier dans un appartement de 145 m2 sis [...], à Pully, dont ils sont copropriétaires chacun pour la moitié. Ensuite de son mariage, B. n’a dans un premier temps pas exercé d’activité rémunérée. Le 17 août 2015, elle a débuté une nouvelle activité de réceptionniste à un taux d’activité de 50 % auprès de la société [...], réalisant un revenu mensuel net de 2'402 fr. 40. Elle a indiqué rechercher un emploi à un taux d’activité plus élevé.

Les charges incompressibles de B.________ sont les suivantes : montant de base par 850 fr., soit la moitié de 1700 fr., étant entendu qu’elle vit avec son mari ; prime d’assurance-maladie obligatoire par 521 fr. 05; frais d’exercice du droit de visite restreint sur l’enfant I.________ par 75 francs. Les frais de leasing allégués ne sont pas retenus, étant entendu que le contrat de leasing a été conclu par P.________ et que rien n’indique que les factures de leasing soient payées par B.________.

Les charges hypothécaires de l’appartement où demeurent B.________ et P.________ s’élèvent à 2'562 fr. 50 par mois. La question de savoir si ces charges sont effectivement assumées par B.________, notamment au regard des déclarations fiscales 2013 et 2014, sera examinée dans la partie en droit.

En droit :

En matière patrimoniale, l’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles lorsque la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 1 let. b et 308 al. 2 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire conformément à l’art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures provisionnelles pendant la procédure de modification du divorce, le renvoi de l’art. 284 al. 3 CPC aux règles applicables à la procédure de divorce sur requête unilatérale, et donc à l’art. 276 al. 1 CPC, lequel renvoie à son tour aux dispositions régissant la protection de l’union conjugale et donc notamment à l’art. 271 CPC, qui prévoit l’application de la procédure sommaire), le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable. Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).

L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références). Lorsque sont litigieuses des questions relatives au sort de l’enfant mineur, le tribunal établit les faits d’office (art. 296 al. 3 CPC).

Le 16 mars 2016, l’appelante s’est spontanément déterminée. Elle a déposé une pièce.

3.1 En appel, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Ces exigences s’appliquent également aux litiges soumis à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 625 consid. 2.2).

En l’espèce, le décompte de remboursement du 16 mars 2016 de [...] se réfère à la dénonciation par cette dernière du prêt hypothécaire en date du 2 novembre 2015, soit antérieurement à l’audience de mesures provisionnelles du 3 décembre 2015. Cette pièce ne constitue donc pas un fait nouveau et est irrecevable.

3.2 Lorsqu’un deuxième échange d’écritures n’est pas ordonné, ce qui est sauf exception la règle lors d’un appel en procédure sommaire, l’appelant conserve la faculté de se déterminer immédiatement et spontanément sur la réponse de l’intimé (ATF 138 III 252 consid. 2, RSPC 2012 p. 322 note Bohnet, qui estime à 10 jours le délai de réplique spontanée). L’appelant ne peut toutefois pas utiliser la réplique spontanée pour compléter ou améliorer son appel, mais uniquement pour faire valoir des moyens qui ont été suscités par la réponse. Dans la mesure où la réplique va au-delà, elle n'est pas prise en considération (TF 4A_487/2014 du 28 octobre 2014 consid. 1.2.4 ; TF 4A_380/2014 du 6 octobre 2014 consid. 3.2.2, RSPC 2015 p. 50).

En l’espèce, l’appelante était certes fondée à se déterminer spontanément et immédiatement sur la réponse de l’intimé du 11 mars 2016. La requête d’effet suspensif déposée à cette occasion, qui n’a pas été suscitée par les moyens invoqués par l’intimé dans sa réponse, est cependant tardive. Elle ne sera pas prise en considération.

4.1 L’appelante reproche au premier juge une lecture erronée des déclarations fiscales 2013 et 2014, relatives à son mari et à elle-même, l’ayant conduit à retenir des amortissements importants de la dette hypothécaire et donc une situation financière favorable. Selon l’appelante, la situation financière du couple se serait au contraire péjorée, son mari étant désormais obligé de puiser dans sa fortune pour assumer ses charges. Le premier juge n’aurait à tort fait figurer aucun frais de logement, respectivement aucune charge hypothécaire, dans le minimum vital de l’appelante. La solution retenue par le premier juge reviendrait au final à contraindre le beau-père à entamer sa fortune pour assumer l’entretien de ses beaux-enfants.

4.2 Selon l'art. 286 al. 2 CC, applicable par le renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, si la situation change notablement, le père, la mère ou l'enfant peuvent demander au juge de modifier ou supprimer la contribution d'entretien. Cette modification n'est possible que si les circonstances ayant prévalu à la fixation originaire de la contribution ont subi un changement notable et, en principe, durable ; elle doit a fortiori n'être envisagée que dans la perspective du bien de l'enfant; (TF 5A_324/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.1 ; ATF 120 II 177 consid. 3a). La procédure de modification ne doit pas viser à réexaminer ou corriger le jugement de divorce, mais à l'adapter aux circonstances nouvelles survenues chez les parents ou chez l'enfant (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 ; ATF 120 II 177 consid. 3a).

La modification à titre provisionnel d'une contribution d'entretien dans le cadre d'une procédure de modification de jugement de divorce n'est admise que restrictivement et présuppose une urgence et des circonstances particulières (ATF 118 II 228 ; TF 5P.101/2005 du 12 août 2005 consid. 3 ; Tappy, Commentaire romand CC I, 2010, n. 4 ad art. 137 CC ; Juge délégué CACI 26 janvier 2012 consid. 3b.bb). Cette jurisprudence reste applicable sous l'empire du CPC fédral (Juge délégué CACI 18 juin 2012/278). Des mesures provisionnelles dans un procès en modification ne peuvent ainsi être ordonnées que sur la base de circonstances de fait liquides, qui permettent d’évaluer de manière suffisamment fiable l’issue prévisible du procès au fond (TF 5P_415/2004 du 5 janvier 2005 consid. 3.1 ; TF 5P_349/2001 du 6 novembre 2001 consid. 4 ; TF 5P_269/2004 du 3 novembre 2004 consid. 2).

4.3 Le principe d’une contribution du parent non gardien en faveur des enfants constitue la règle, à laquelle il ne saurait être facilement être dérogé. Ainsi, en matière d’entretien des enfants mineurs, les exigences à l'égard des père et mère sont élevées, en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (TF 5A_453/2015 du 4 novembre 2015 consid. 2.1 et les réf. cit.).

L’obligation du débiteur d’entretien trouve toutefois sa limite dans la préservation de son minimum vital découlant du droit des poursuites, lequel ne peut être entamé, cette règle étant applicable pour toutes les catégories de contribution d’entretien (ATF 137 III 59 consid. 4.2.1., JdT 2011 II 359). Au cas où le minimum vital du débirentier n’est pas couvert, c’est le créancier d’entretien qui supporte le déficit (De Poret Bortolaso, Le calcul des contributions d’entretien : principes en matière de mesures protectrices de l’union conjugale et de mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce, SJ 2016 II 141, p. 159).

S’agissant des charges du débirentier, la jurisprudence récente du Tribunal fédéral assimile le cas du remariage à celui du concubinage, de sorte que les principes développés en matière de concubinage s’appliquent au débirentier remarié (ATF 137 III 59 consid. 4.2.2., JdT 2011 II 359 ; CACI 17 avril 2012/172 ; Juge délégué CACI 14 mai 2013/256). De manière générale, seules les charges effectives, dont le débirentier s’acquitte réellement, doivent être prises en compte dans le cadre de la fixation de son minimum vital (TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.1). En cas de doute, il est toutefois admissible de retenir que chaque époux participe aux frais de logement à raison d’une moitié, dès lors que les directives relatives aux normes d'insaisissabilité prévoient un tel régime en cas de concubinage, indépendamment de la répartition effective de ces coûts (CACI 7 janvier 2013/7 ; ATF 138 III 97 consid. 2.3.2, JdT 2012 II 479).

4.4 En l’espèce, s’agissant des frais de logement de l’appelante, les premiers juges ont retenu, sur la base des déclarations fiscales 2013 et 2014 de l’appelante et de son nouveau mari, qu’un important amortissement avait été effectué en 2014 sur la dette hypothécaire des époux, la réduisant de 1’500'000 fr. en 2013 à 750'000 fr. en 2014. Ils ont en déduit que la situation financière du couple était favorable, que c’était le nouveau mari de l’appelante qui s’acquittait de l’ensemble des charges hypothécaires et qu’aucun montant ne devait donc être retenu à ce titre dans le minimum vital de l’appelante. La comparaison du minimum vital ainsi établi (1'684 fr. 20) et des revenus de l’appelante (2'402 fr. 40) laissait apparaître un disponible de 718 fr. 20, justifiant l’octroi d’une contribution d’entretien mensuelle de 300 fr. par enfant.

Ce raisonnement ne convainc pas. La lecture des déclarations fiscales 2013 et 2014 ne démontre pas l'existence d'un amortissement conséquent du prêt hypothécaire, la fortune globale imposable ayant d'ailleurs au contraire diminué, passant de 700'000 fr. en 2013 à 508'000 fr. en 2014. S’agissant plus précisément de la fortune immobilière, on ne peut rien tirer de concluant des documents fiscaux partiels produits dont il résulte, pour 2013, une estimation fiscale de l'immeuble de 1'820'000 fr. avec une dette hypothécaire de 1'500'000 fr. et, pour 2014, une estimation fiscale de 680'000 fr. avec une dette hypothécaire de 750'000 fr., faisant apparaître une fortune immobilière nette de 680'000 francs. Ainsi, il résulte des pièces que la situation de l'immeuble et du prêt hypothécaire n'est pas si claire et, en tout cas, ne permet pas de conclure au stade des mesures provisionnelles que la débirentière est logée gratuitement.

La charge hypothécaire mensuelle, par 2'562 fr. 50, doit donc être répartie à raison d’une moitié par époux. Il convient d’ajouter au minimum vital de l’appelante un poste de 1'281 fr. 25 de frais de logement. La comparaison du minimum vital ainsi calculé (2'727 fr. 30) et des revenus (2'402 fr. 40) fait apparaître un déficit de 324 fr. 90, de sorte que l’appelante, dont le minimum vital n’est pas assuré, ne peut être tenue au versement d’une contribution d’entretien en faveur de ses enfants. Son grief se révèle bien fondé.

Au surplus, il faut constater que sauf pour le remariage de l’appelante en 2010, la situation ne s'est jamais modifiée depuis le divorce des parties et l'accord signé et ratifié de ne pas exiger de contribution d'entretien de la mère, ni même depuis l'ouverture de l'action au fond en modification du jugement de divorce le 8 janvier 2014. Dans ce contexte, des mesures provisionnelles se conçoivent d'autant moins que les parties ont fait le choix le 20 mai 2015 de suspendre dite procédure au fond. En l'absence de toute modification de la situation, il n'y pas la place pour modifier par voie de mesures provisionnelles la réglementation des contributions d'entretien.

Au stade de l’appel sur ordonnance de mesures provisionnelles, la question d’un revenu hypothétique de l’appelante ne saurait être soulevée, d’autant plus qu’elle ne l'a jamais été auparavant. Cette question pourrait cependant se poser dans le cadre du jugement au fond, sachant que l’appelante dispose d’une excellente formation, qu’elle est au bénéfice d’une expérience professionnelle certaine et que nonobstant la modicité de ses revenus actuels, elle vit dans un appartement confortable. Il en va de même de la question de savoir si et dans quelle mesure on peut exiger du nouvel époux de la débirentière, sur la base de son devoir d'assistance (art. 159 al. 3 et 278 al. 2 CC), une augmentation de sa contribution aux charges du ménage, afin de permettre à sa femme de verser une contribution à l'entretien des enfants issus d'une précédente union, conformément à la jurisprudence développée en la matière par le Tribunal fédéral (TF 5A_352/2010 du 29 octobre 2010 consid. 6.2.2; ATF 137 III 59 consid. 4.4., JdT 2011 II 359).

Il résulte des considérants qui précèdent que l’appel doit être admis et l’ordonnance entreprise réformée en ce sens que la requête de mesures provisionnelles de D.________ du 29 septembre 2015 est rejetée. Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 400 fr. (art. 61 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), doivent être mis à la charge de D.________ et celui-ci doit être astreint à verser à B.________ la somme de 2'000 fr. à titre de dépens (art. 6 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]).

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC), doivent être mis à la charge de l’intimé, qui succombe (art. 106 al 1 CPC). L’intimé versera à l’appelante la somme de 900 fr. à titre d’indemnité de dépens (art. 7 TDC). L’intimé versera donc à l’appelante la somme de 1'500 fr. à titre de dépens et de restitution d’avance de frais de deuxième instance.

Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour d’appel civile prononce :

I. L’appel est admis.

II. Il est statué à nouveau comme il suit :

I. Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 29 septembre 2015 par D.________ à l’encontre de B.________.

II. Arrête les frais de la procédure provisionnelle à 400 fr. (quatre cents francs), à la charge de D.________.

III. Dit que D.________ doit payer à B.________ la somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens.

III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’intimé D.________.

IV. L’intimé D.________ doit verser à l’appelante B.________ la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens et de restitution d’avance de frais de deuxième instance.

IV. L’arrêt est exécutoire.

Le juge délégué : Le greffier :

Du

Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à :

‑ Me Véronique Fontana (pour B.), ‑ Me Christian Bettex (pour D.),

et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ Madame la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.

Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :