TRIBUNAL CANTONAL

PD16.051453-172050 76

cour d’appel CIVILE

Arrêt du 7 février 2018

Composition : Mme G I R O U D W A L T H E R, juge déléguée Greffière : Mme Juillerat Riedi

Art. 134 al. 2 et 286 al. 2 CC

Statuant sur l’appel interjeté par A.Q., à [...], requérant, contre l’ordonnance rendue le 20 novembre 2017 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec C., à [...], intimée, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :

En fait :

A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 20 novembre 2017, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois (ci-après : le président) a astreint A.Q.________ à contribuer à l’entretien de sa fille B.Q., née le [...] 2004, par le régulier versement d’une pension mensuelle de 210 fr., allocations familiales en plus, payable d’avance le premier de chaque mois à C., dès l’entrée en force de l’ordonnance (I), a astreint A.Q.________ à contribuer à l’entretien de son fils C.Q., né le [...] 2007, par le régulier versement d’une pension mensuelle de 210 fr., allocations familiales en plus, payable d’avance le premier de chaque mois à C., dès l’entrée en force de l’ordonnance (II), a astreint A.Q.________ à contribuer à l’entretien de sa fille B.Q., née le [...] 2004, par le régulier versement d’une pension mensuelle de 690 fr., allocations familiales en plus, payables d’avance le premier de chaque mois à C., dès le 1er mars 2018 (III), a astreint A.Q.________ à contribuer à l’entretien de son fils C.Q., né le [...] 2007, par le régulier versement d’une pension mensuelle de 665 fr., allocations familiales en plus, payables d’avance le premier de chaque mois à C., dès le 1er mars 2018 (IV), a dit que le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant B.Q., née le [...] 2004, était arrêté à 1'112 fr. 75 par mois, allocations familiales déduites (V), a dit que le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant C.Q., né le [...] 2007, était arrêté à 1'073 fr. 85 par mois, allocations familiales déduites (VI), a dit que les frais et dépens suivraient le sort de la cause au fond (VII), a rejeté toute autre ou plus ample conclusion (VIII) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (IX).

En droit, le premier juge a admis que plusieurs faits nouveaux importants et durables au sens de l’art. 286 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), applicable par renvoi de l’art. 134 al. 2 CC, étaient survenus depuis le jugement de divorce du 21 octobre 2011, en particulier l’importante baisse de salaire du requérant et la hausse du taux d’activité et ainsi du revenu de l’intimée.

En ce qui concerne le revenu du requérant, il s’élevait désormais à 2'572 fr. net par mois en moyenne pour une activité indépendante qu’il avait débutée sans savoir quels revenus elle allait lui procurer et ce, malgré l’obligation d’entretenir ses deux enfants mineurs. Pour ce motif, le magistrat a jugé qu’un revenu hypothétique pouvait être imputé au requérant à hauteur de 3'620 fr., montant correspondant à la valeur médiane du profil salarial du requérant selon le calculateur individuel des salaires de l’Office fédéral de la statistique pour un poste d’aide ménage dans la restauration, avec toutefois le bénéfice d’un délai raisonnable d’adaptation. Le premier juge a ensuite estimé les charges minimales du requérant à 2'151 fr. 85 du 1er septembre 2017 au 28 février 2018, puis à 1'958 fr. 55 dès le 1er mars 2018, en tenant compte du fait qu’il s’était remarié et que son épouse, sans revenu, était hypothétiquement capable de contribuer par moitié aux frais du ménage. Partant, il a retenu que le disponible du requérant s’élevait à 420 fr. 15 du 1er septembre 2017 au 28 février 2018, puis à 1'661 fr. 85 dès le 1er mars 2018.

Le premier juge a fixé l’entretien convenable des enfants à 1'112 fr. 75 pour B.Q.________ et à 1'073 fr. 85 pour C.Q.________, allocations familiales déduites, avec la précision qu’aucune contribution de prise en charge n’était due, l’intimée n’accusant aucun déficit. Il a ensuite calculé les nouvelles contributions d’entretien dues par le requérant en faveur de ses enfants en tenant compte du fait que chacun des parents devait assumer les contributions d’entretien dans les mêmes proportions que leurs disponibles respectifs.

Finalement, le premier juge a considéré qu’en raison de l’intervention du Service de l’action sociale dans le paiement des contributions d’entretien depuis le 1er janvier 2016, à qui les droits ont été cédés par l’intimée et qui n’a pas été attrait à la procédure, la modification des contributions d’entretien ne pourrait intervenir qu’une fois l’ordonnance entrée en force.

B. Par acte du 28 novembre 2017, A.Q.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à ce que les chiffres I à IV de son dispositif soient réformés en ce sens que les contributions dues en faveur de ses enfants soient suspendues avec effet immédiat et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l’autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.

Par ordonnance de la juge déléguée de céans du 4 décembre 2017, A.Q.________ a été dispensé d’avance de frais judiciaires, la décision définitive sur le bénéfice de l’assistance judiciaire étant réservée.

C. La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :

A.Q.________ (ci-après : [...]), né le [...] 1974, et C.________, née [...] le [...] 1980, se sont mariés le [...] 2003 à [...].

Deux enfants sont issus de cette union :

• B.Q.________, née le [...] 2004 ;

• C.Q.________, né le [...] 2007.

Par jugement rendu le 21 octobre 2011, le Président du Tribunal civil de la Broye (FR) a prononcé le divorce des époux. Le dispositif dudit jugement prévoit notamment ce qui suit :

« 5. A.Q.________ contribuera à l’entretien de sa famille par le versement des contributions mensuelles suivantes :

• Fr. 950,- par enfant, plus allocations familiales ; l’art. 277 al. 2 CC est réservé ;

• Fr. 600,- pour C.________, jusqu’au 31 décembre 2012 ;

• Fr. 300,- pour C.________ du 1er janvier 2013 au 28 février 2017.

Les pensions sont dues la première fois le 1er octobre 2011. Elles sont payables d’avance, le 1er de chaque mois, et portent intérêt à 5% l’an dès chaque échéance. Elles sont indexées à l’indice suisse des prix à la consommation, à son index au mois de septembre 2011 et seront réadaptées le 1er janvier de chaque année sur la base de l’indice de fin novembre de l’année précédente. Le montant des pensions sera arrondi au franc supérieur. Cependant, si le salaire du débirentier est réadapté dans une moindre mesure, ce qu’il devra établir, le montant des pensions sera réadapté sur la base de l’indexation effective. »

S’agissant des situations professionnelles et des revenus de chaque partie, le jugement précité a retenu ce qui suit :

« Il ressort du dossier que A.Q.________ travaille auprès d’ [...], à Lausanne, et réalise à ce titre un revenu mensuel net moyen de Fr. 7'109.10, part au 13ème salaire comprise, allocations familiales en plus. Il perçoit également une prime annuelle, qui s’est élevée en 2010 à Fr. 2'000.-.

C.________ travaille pour sa part en qualité de veilleuse de nuit pour l’EMS [...], à [...], à un taux de 50%, et perçoit à ce titre un revenu mensuel net d’environ Fr. 3'530.-, part au 13ème salaire comprise.»

Par demande du 11 novembre 2016, A.Q.________ a ouvert action en modification du jugement de divorce.

Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 21 août 2017, A.Q.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que les contributions d’entretien dues par A.Q.________ en faveur de ses enfants B.Q., née le [...] 2004, et C.Q., né le [...] 2007, soient suspendues avec effet immédiat.

Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 22 août 2017, le président a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles.

Par procédé écrit du 2 octobre 2017, C.________ a conclu au rejet, sous suite de frais et dépens, de la requête de mesures provisionnelles du 21 août 2017.

Une audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 4 octobre 2017 par devant le président. Les parties, assistées de leurs conseils, ont été entendues. La conciliation a été tentée, en vain.

a) A.Q.________ a effectué un apprentissage en tant que mécanicien-électricien. Ce métier consiste à fabriquer et réparer diverses machines industrielles, en travaillant également sur la partie électrique de celles-ci. Après l’obtention de son CFC en 1993, il a suivi des cours à l’école d’ingénieurs mais a échoué aux examens. Il n’a jamais obtenu d’expérience professionnelle dans son domaine, mais a travaillé en qualité d’ingénieur télécom en sous-traitance auprès de la société [...], s’occupant du design de nouveaux sites Internet. La sous-traitance ayant pris fin en 2009, il a été placé chez [...] jusqu’à son renvoi, en mars 2015. Il a perçu des indemnités de chômage du 3 mars 2015 et au 30 septembre 2016, date à laquelle a pris fin son droit à des indemnités de chômage. Malgré ses recherches d’emplois ciblées sur les professions d’ingénieur télécom et de mécanicien-électricien, il n’a pas retrouvé de travail. Lors de l’audience du 4 octobre 2017, il a exposé que cette situation s’expliquerait, d’une part, par son manque d’expérience dans le domaine de la mécanique, et d’autre part, par le fait que le métier d’ingénieur télécom serait désormais exercé par des personnes étrangères, qui travailleraient depuis leur pays. Il avait donc fait le choix de se mettre à son compte en octobre 2016. Il exploite en raison individuelle la société « [...]», entreprise de petits travaux intérieurs et extérieurs. Cette activité lui procure un revenu mensuel net très variable. Entre octobre 2016 et mars 2017, celui-ci a réalisé un revenu mensuel net de 2'372 fr. 35 en moyenne.

A.Q.________ s’est remarié avec [...] le [...] 2014, au Brésil. Celle-ci a été mise au bénéfice d’un permis B le 1er décembre 2015. Elle n’a pas d’enfant et n’exerce aucune activité lucrative. A.Q.________ subvient totalement à son entretien.

b) C.________ travaille à plein temps en tant que veilleuse dans un EMS et réalise un revenu mensuel net d’environ 4’277 fr. 45. Elle vit avec les deux enfants des parties à [...].

Selon le décompte du Service de l’action sociale de l’Etat de Fribourg pour la période du 1er janvier 2016 au 31 août 2017, les enfants B.Q.________ et C.Q.________ perçoivent des avances sur pensions de 400 fr. par mois chacun.

En droit :

L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les décisions portant sur des mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judicaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).

Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), l’appel est recevable.

2.1 L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250).

3.1 L’appelant reproche tout d’abord au premier juge de lui avoir imputé un revenu hypothétique sans avoir tenu compte de sa situation concrète. Il relève en particulier que s’il ne s’était pas mis à son compte il bénéficierait du revenu d’insertion et qu’il ne voyait pas comment il pourrait trouver un travail alors qu’il en avait recherché activement pendant ses 18 mois à l’assurance chômage.

3.2 Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions d'entretien du droit de la famille en se fondant, en principe, sur le revenu effectif des parties ; il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui (TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 consid. 4 ; ATF 128 III 4 consid. 4, JdT 2002 I 294 consid. 4 et les références citées).

Le motif pour lequel l’intéressé a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) – dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, SJ 2011 I 177).

Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit examiner s'il peut être raisonnablement exigé de la personne concernée qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait (ATF 137 III 118 consid. 2.3, ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; TF 5A_154/2016 du 19 mai 2016 consid. 5.1 et la jurisprudence citée). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources, pour autant qu'elles soient pertinentes par rapport aux circonstances de l'espèce (ATF 137 III 118 consid. 3.2 ; TF 5A_154/2016 du 19 mai 2016 consid. 5.1 précité et les références).

Si le juge entend exiger d'un conjoint la prise ou la reprise d'une activité lucrative, il doit généralement lui accorder un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation (TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 4.1 ; ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; TF 5A_1008/2015 du 21 avril 2016 consid. 3.3.2). Ce délai d’adaptation sera fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 consid. 3.3.1 ; ATF 129 III 417 consid. 2.2). Néanmoins, la jurisprudence retient qu'il n'est pas arbitraire de s'écarter de ces principes si une personne renonce volontairement à une partie de ses ressources. Ainsi, elle retient que, lorsque le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il savait, ou devait savoir, qu'il lui incombait d'assumer des obligations d'entretien, il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 6.1 et les références citées). Il en va de même, lorsqu’un époux a exercé jusqu’ici une activité à plein temps (TF 5A_692/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.3, FamPra.ch 2013 p. 486).

En présence de conditions financières modestes et s'agissant du calcul de la contribution envers un enfant mineur, des exigences particulièrement élevées doivent être posées quant à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier. Le juge civil n'est pas lié par l'instruction menée par les autorités administratives en matière de chômage ou d'assistance sociale. En outre, les critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de la famille et en droit social; en droit de la famille, lorsque l'entretien d'un enfant mineur est en jeu et que l'on est en présence de situations financières modestes, le débirentier peut notamment se voir imputer un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu à accepter selon les règles prévalant en matière d'assurance sociale (ATF 137 III 118 consid. 3.1, JdT 2011 II 486; TF 5A_248/2011 du 14 novembre 2011 consid. 4.1, publié in FamPra.ch 2012 p. 500). Les parents doivent ainsi s'adapter tant du point de vue professionnel que du point de vue spatial pour épuiser de manière maximale leur capacité de travail, en sorte que ceux-ci ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur. Le cas échéant, il faut aussi tenir compte des possibilités de gain qui n'exigent pas de formation professionnelle achevée et se situent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 consid. 3.1; TF 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 consid. 4; TF 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1).

3.3 En l’espèce, l’appelant est âgé de tout juste 44 ans, son état de santé est apparemment bon et il dispose d’une formation professionnelle complète. Même si le droit au chômage est épuisé et qu’il a débuté une activité indépendante, le faible niveau de revenu et de travail depuis le lancement de celle-ci justifierait à tout le moins la prise d’une activité accessoire, même non qualifiée, pour assurer l’entretien de ses enfants mineurs. A cet égard, on relève que selon le calculateur individuel de salaire (2014) de l’Office fédéral de la statistique (« Salarium »), la valeur médiane brute correspondant au profil salarial de l’appelant (espace Mittelland, sans fonction de cadre, 44 ans, 0 année de service, entreprise 50 employés et plus, 12 salaires mensuels) se situe, à titre d’exemple, à 5'614 fr. brut par mois pour un poste de commerçant/vendeur dans le domaine des télécommunications, à 5'926 fr. brut par mois pour des métiers qualifiés de la métallurgie, de la construction mécanique et assimilés dans le domaine de la construction de bâtiments ou à 4'034 fr. brut par mois pour un poste d’aide ménage dans le domaine de la restauration. Ces montants démontrent que le revenu hypothétique de 3'620 fr. 40 net par mois imputé par le premier juge peut être confirmé. Une telle activité pourrait d’ailleurs être exercée à temps partiel, à titre de complément à son activité indépendante. Le délai d’adaptation prévu par l’ordonnance attaquée, qui n’a pas été spécifiquement critiqué en appel, est adéquat et peut être confirmé. Le moyen doit donc être rejeté.

4.1 L’appelant reproche ensuite au premier juge d’avoir imputé un revenu hypothétique à sa nouvelle épouse, en se contentant de constater que celle-ci séjournait depuis plusieurs années en Suisse et n’avait pas d’enfant. Or, celle-ci ne serait au bénéfice d’un permis l’autorisant à travailler que depuis le 1er décembre 2015, serait arrivée en Suisse sans connaissance du français et chercherait vainement une place de travail conforme à son absence de qualification professionnelle. Selon l’appelant, il n’y avait donc pas lieu, en vertu des art. 159 al. 3 et 163 al. 1 CC, de considérer que son épouse devait contribuer au paiement des charges du couple par moitié (minimum vital et loyer en particulier).

4.2 Lors de la fixation de la contribution d'entretien au sens de l'art. 285 CC, le débiteur d'aliments qui s'est remarié ne peut invoquer le respect que de son propre minimum vital et non de celui de sa seconde famille dans son ensemble, car il ne se justifie pas de privilégier le nouveau conjoint par rapport aux enfants nés d’une précédente relation. Ainsi, seule la moitié du montant de base pour couple doit être prise en compte dans les charges minimales du débirentier. En outre, le débirentier se verra uniquement attribuer une part appropriée du loyer total du logement partagé avec son nouvel époux, selon sa capacité économique – effective ou hypothétique (ATF 137 III 59 consid. 4.2.2).

4.3 En l’espèce, la nouvelle épouse de l’appelant a 41 ans, est apparemment en bonne santé et est titulaire d’un permis B depuis deux ans, de sorte qu’il y a lieu d’admettre qu’elle peut contribuer au frais du ménage par une activité salariée. Sans qu’il y ait lieu de déterminer dans quelle mesure un revenu hypothétique devrait lui être imputé – dès lors qu’il n’est pas question ici d’une éventuelle participation à l’entretien des enfants de son conjoint –, on doit admettre, compte tenu en particulier de la situation financière modeste des deux parties, de la capacité de gain, même restreinte, de l’épouse de l’appelant et surtout de la primauté des contributions d’entretien des enfants, qu’une participation hypothétique de chacun des conjoints à hauteur de 50% aux charges de base du ménage, comme l’a retenu le premier juge, paraît justifiée. Le moyen est infondé.

5.1 Compte tenu de ce qui précède, l’appel, manifestement infondé, doit être rejeté en la procédure de l’art. 312 al. 1 in fine CPC.

5.2 Vu l’issue de l’appel et à l’issue d’un examen rétrospectif des chances de succès de l’appel, la requête d’assistance judiciaire de l’appelant doit également être rejetée (art. 117 let b CPC).

5.3 Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 1 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).

5.4 Il ne sera pas alloué de dépens, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer sur l’appel.

Par ces motifs, la juge déléguée de la Cour d’appel civile prononce :

I. L’appel est rejeté.

II. L’ordonnance est confirmée.

III. La requête d’assistance judiciaire de A.Q.________ est rejetée.

IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’appelant A.Q.________.

V. L’arrêt est exécutoire.

La juge déléguée : La greffière :

Du

Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à :

‑ Me Nathalie Studer Comte (pour A.Q.), ‑ Me Bernard Loup (pour C.),

et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois.

La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :