TRIBUNAL CANTONAL

TD12.048068-151333

457

cour d’appel CIVILE

Arrêt du 1er septembre 2015

Composition : M. Abrecht, juge délégué Greffière : Mme Juillerat Riedi

Art. 179 CC

Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.T., à Saint-Sulpice, requérant, contre l’ordonnance rendue le 3 août 2015 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec B.T., à Lausanne, intimée, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal considère :

En fait :

A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 3 août 2015, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le Président du Tribunal) a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 29 mai 2015 par A.T.________ à l’encontre de B.T.________ (I), arrêté les frais judiciaires à 400 fr. pour A.T.________ et les a laissés à la charge de l’Etat (II), a dit que le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l’Etat (III) et a dit que les dépens suivent le sort de la cause au fond (IV).

En droit, le premier juge a considéré en substance que l’avis aux débiteurs, institution particulière du droit de la famille, ne répondait pas aux mêmes exigences et principes que la fixation de la contribution d’entretien, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’aligner cette dernière sur l’avis aux débiteurs tel qu’il avait été ordonné par le Juge délégué de la Cour d’appel civile dans l’arrêt du 26 février 2015. Il s’agissait plutôt d’examiner si un changement significatif et non temporaire des circonstances de fait était survenu depuis l’arrêt rendu le 14 août 2014 par le Juge délégué de la Cour d’appel civile qui avait fixé la pension mensuelle due par le requérant pour l’entretien des siens à 4’750 fr., allocations familiales en sus, dès et y compris le 1er septembre 2014. En l’occurrence, bien que l’on se soit trouvé en présence d’un fait nouveau entraînant un changement important et pertinent des circonstances qui étaient à la base du régime existant, à savoir une incapacité de travail du requérant, le premier juge a considéré que les éléments du dossier conduisaient à retenir une pleine capacité de travail de sa part en dépit des certificats médicaux produits attestant une incapacité de 20%. Il a par ailleurs retenu que même si l’on retenait une telle incapacité de travail, celle-ci n’avait pas un caractère durable, de sorte que les conditions de l’art. 179 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) ne seraient pas remplies.

B. a) Par acte du 7 août 2015, remis à la Poste le même jour, A.T.________, représenté par l’avocat Michel Dupuis, a interjeté appel auprès de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal contre l’ordonnance précitée, en concluant avec suite de frais et dépens à sa réforme en ce sens qu’à compter du 1er septembre 2014, la contribution d’entretien due en faveur des siens, devait être fixée à 900 fr. par mois, allocations familiales en sus. A titre subsidiaire, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants à intervenir.

b) Par ordonnance du 13 août 2015, le juge délégué a accordé à l’appelant le bénéfice de l’assistance judiciaire gratuite pour la procédure d’appel.

c) Il n’a pas été ordonné d’échange d’écritures.

C. Le Juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :

B.T.________ le ...][...] 1975, et A.T., né le ...][...] 1976, ressortissants français, se sont mariés le ...][...] 2005 à Lausanne. Deux enfants sont issus de cette union : C., née le ...][...] 2006, et D.________, né le ...][...] 2009.

Tous deux médecins dentistes, les époux travaillaient, du temps de leur vie commune, comme associés au sein du Cabinet dentaire [...] SA. B.T.________ en était l’administratrice secrétaire et réalisait un salaire mensuel net de 6'336 fr. pour une activité à mi-temps. En qualité d’administrateur président, A.T.________ réalisait un revenu mensuel net de 12'739 fr. à plein temps.

Les époux vivent séparés depuis la fin du mois de mai 2010.

Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 6 juillet 2010, le Président du Tribunal a autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée (I), attribué la jouissance du domicile conjugal à B.T.________, à charge pour elle d’en assumer les charges hypothécaires et les autres frais (II), confié la garde des enfants à leur mère (III), dit qu’à défaut d’entente entre les parties, le père aurait les enfants auprès de lui une fin de semaine sur deux, du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, ainsi que chaque mercredi de midi au lendemain à midi, à charge pour lui d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener (IV), dit que le père contribuerait à l'entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 5'630 fr. dès et y compris le 1er juin 2010 (V), dit que les époux étaient désormais soumis au régime de la séparation de biens avec effet au 1er juillet 2010 (VI), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII) et déclaré l’ordonnance, rendue sans frais ni dépens, immédiatement exécutoire nonobstant recours ou appel (VIII).

Le 15 septembre 2010, B.T.________ a licencié son époux avec effet immédiat. Celui-ci a retrouvé un nouvel emploi en novembre 2010 au sein du cabinet médical [...].

Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 19 janvier 2011, le Président du Tribunal a notamment astreint A.T.________ à contribuer à l’entretien de ses enfants par le régulier versement d’une pension mensuelle de 1'500 fr. dès le 1er novembre 2010, allocations familiales éventuelles non comprises et dues en sus (II), tout en le libérant de toute contribution d’entretien en faveur de son épouse dès cette même date (III).

Il avait alors été retenu, pour fixer cette contribution d’entretien, que A.T.________ percevait un salaire mensuel net de 6'000 fr. au moins à 80%, étant précisé que le revenu mensuel de 5'000 fr. qu’il avait allégué était, pour le premier juge, manifestement en deça de sa capacité contributive réelle puisqu’il disposait d’une clientèle propre dans le cadre de sa précédente activité qu’il devrait être en état de maintenir, ayant repris les deux numéros de téléphone du Cabinet dentaire [...] SA.

Le 21 novembre 2012, A.T.________ a introduit une demande unilatérale en divorce contre B.T.________. Cette demande est actuellement pendante devant le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.

a) Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 août 2013, le Président du Tribunal a notamment attribué la garde des enfants conjointement à la mère et au père, et astreint chacune des parties à supporter les frais d’entretien des enfants pour leur période de garde respective.

b) Ensuite des appels formés par chacune des parties en dates des 23 août 2013 et 2 septembre 2013 contre l’ordonnance susmentionnée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile a statué le 10 octobre 2013 en rejetant lesdits appels.

c) Par acte du 15 novembre 2013, B.T.________ a déposé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Par arrêt du 16 avril 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l’autorité précédente pour instruction et nouvelle décision.

d) Par arrêt rendu le 14 août 2014 ensuite de l’arrêt du Tribunal fédéral, le Juge délégué de la Cour d’appel civile a notamment astreint A.T.________ à contribuer à l’entretien des siens par le versement, allocations familiales en sus, de la somme de 4'750 fr., payable d’avance le premier de chaque mois en mains de B.T.________, dès le 1er septembre 2014.

Il a été retenu que A.T.________, qui alléguait travailler à 70% depuis le 1er août 2013 pour le compte de [...], pouvait réaliser à plein temps un salaire mensuel net d’au moins 10'000 francs.

a) Par requête de mesures provisionnelles et d’extrême urgence déposée le 9 octobre 2014 par B.T., celle-ci a conclu, avec suite de frais dépens, à ce qu’un avis aux débiteurs soit ordonné par le président du Tribunal, afin que la pension mensuelle de 4’750 fr. soit prélevée sur le salaire servi à A.T. pour être versée directement en ses mains à elle, parent gardien des enfants C.________ et D.________.

b) Par ordonnance de mesures provisionnelles du 18 novembre 2014, le Président du Tribunal a admis la requête du 9 octobre 2014 (I), ordonné à tout employeur de A.T.________ de retenir chaque mois, dès le salaire du mois de novembre 2014, un montant de 4’750 fr., allocations familiales en sus, sur le salaire mensuel servi à A.T.________ et de verser ce montant directement sur le compte postal ouvert au nom de B.T.________ (Il), arrêté les frais de justice de la procédure provisionnelle à 400 fr. pour A.T., les laissant à la charge de l’Etat (III), dit que A.T. versera B.T.________ la somme de 1’500 fr. à titre de dépens pour la procédure provisionnelle (IV) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V).

Le Président du Tribunal a considéré qu’avec un revenu mensuel supputé de 10’000 fr. et un minimum vital de 3’152 fr., A.T.________ disposait d’un excédent qui lui permettait largement de contribuer à l’entretien des siens à hauteur d’un montant de 4’750 fr., tel que fixé par l’arrêt du 14 août 2014 du juge délégué de la Cour d’appel civile. Dès lors que A.T.________ avait fait fi de l’arrêt précité en ne versant rien pour ses enfants, ni au début du mois d’octobre 2014 ni au début du mois de novembre 2014, l’avis aux débiteurs était justifié, d’autant que la condition de l’urgence contenue à l’art. 261 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) était remplie.

c) Par acte du 1er décembre 2014, A.T.________ a interjeté appel contre cette ordonnance de mesures provisionnelles en concluant, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête de mesures provisionnelles déposée par B.T.________ le 9 octobre 2014.

d) Par arrêt du 26 février 2015, le Juge délégué de la Cour d’appel civile a partiellement admis l’appel. Il a statué à nouveau en ordonnant notamment à tout employeur de A.T.________ de retenir chaque mois, dès le salaire du mois de mars 2015, un montant de 1’243 fr. sur le salaire servi à A.T.________ et de verser ce montant directement sur le compte postal de B.T.________.

Le Juge délégué de la Cour d’appel civile a considéré qu’on ne pouvait se fonder sur le revenu hypothétique de 10’000 fr. retenu dans l’arrêt du 14 août 2014, dès lors qu’il n’était pas établi que A.T.________ disposait effectivement d’un tel revenu, la question déterminante en matière d’avis aux débiteurs étant celle de savoir à combien s’élevaient les revenus effectifs du débirentier. A cet égard, le juge délégué a retenu que A.T.________ avait réalisé un revenu mensuel net de 4'282 fr. pour une activité à 70% jusqu’au 4 septembre 2014, puis de 3’456 fr. pour une activité à 56% dès le 4 septembre 2014.

a) Par requête de mesures provisionnelles du 29 mai 2015, A.T.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce qu’à compter du 1er septembre 2014, la contribution d’entretien due en faveur des siens soit fixée à 900 fr. par mois, allocations familiales en sus.

b) Par procédé écrit déposé le 2 juillet 2015, B.T.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la requête de mesures provisionnelles du 29 mai 2015.

c) L’audience de mesures provisionnelles a eu lieu le 8 juillet 2015 en présence des parties, assistées de leurs conseils respectifs. A l’issue des débats, celles-ci ont confirmé leurs conclusions respectives.

La situation personnelle et financière des époux [...] est la suivante :

a) A.T.________ travaille pour le compte de la société [...] en qualité de médecin dentiste. Il fait ménage commun avec sa compagne, qui travaille à 60% en qualité [...]. Depuis le 4 septembre 2014, son taux d’activité est passé de 70% à 56%, en raison d’une incapacité de travail de 20% attestée par certificats médicaux, dont le dernier date du 1er juillet 2015. Son salaire mensuel brut à 56% se monte à 3’600 fr. et son salaire mensuel net à 3’290 fr. 45.

Ses charges mensuelles incompressibles sont les suivantes :

Montant de base minimum vital 850 fr. Frais liés au droit de visite 150 fr. Loyer

1’800 fr. Assurance-maladie 352 fr. Total

3’152 fr.

En ce qui concerne le loyer il y a lieu de préciser que A.T.________ vit dans un appartement dont sa concubine est propriétaire. Il a déclaré aux débats ne pas savoir ce que celle-ci payait à titre de charges pour ce logement et qu’il aurait été convenu qu’il verserait à sa concubine la somme mensuelle de 1’800 fr. en se basant sur le loyer qu’il payait pour son ancien appartement à Pully, soit 3’400 francs.

Compte tenu des revenus perçus, le budget de A.T.________ présente un excédent de 138 fr. 45 (3’290 fr. 45 – 3’152 fr.).

Sujet à des crises d’angoisse, A.T.________ voit un psychiatre depuis le début de son incapacité de travail, à raison d’une séance par semaine. S’agissant de la médication, il a expliqué prendre du Trittico 50 mg à raison de deux capsules par jour, de l’lmovane 7,5 mg pour dormir et du Xanax. Il a expliqué souffrir d’être témoin en permanence de la souffrance de ses enfants. Il n’a perçu aucune indemnité de perte de gain maladie, dès lors que son contrat de travail prévoit que celles-ci ne sont versées à l’employé qu’en cas d’arrêt de travail de 25 ou 30% au minimum.

Selon le certificat médical du 1er juillet 2015, la situation médicale de A.T.________ est à réévaluer pour le 1er septembre 2015. Au cours de l’audience de première instance, celui-ci a déclaré espérer reprendre le travail à son taux d’activité précédent de 70% à la rentrée. Quant à une reprise de travail à plein temps, il a déclaré ne pas y songer, dès lors qu’il estimait qu’il n’aurait alors aucune chance d’obtenir la garde de ses enfants dans le divorce au fond.

b) Quant à B.T.________, celle-ci est employée à un taux de 40% par la société [...] en qualité de médecin dentiste. Elle réalise à ce titre un salaire mensuel net de 3’000 francs. Au cours de l’audience de première instance, elle a déclaré ne fréquenter personne et ne pas vivre en concubinage.

Ses charges mensuelles incompressibles peuvent être établies comme suit:

Montant de base du minimum vital 1’350 fr. Montant de base pour les enfants 800 fr. Loyer 2’260 fr. Assurance-maladie (y compris enfants) 494 fr. Frais de garde 260 fr. Total 5’164 fr.

Le budget de B.T.________ présente ainsi un déficit de 2’164 fr. (3’000 fr. – 5’164 fr.).

En droit :

a) L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures provisionnelles pendant la procédure de divorce, le renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant la protection de l’union conjugale et donc notamment à l’art. 271 CPC qui prévoit l’application de la procédure sommaire), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).

b) En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable. Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).

a) L’appelant expose ne pas contester qu’en principe, il convient de distinguer les revenus effectifs du débiteur d’aliments, sur lesquels doit être déterminée la quotité saisissable dans le cadre d’un avis aux débiteurs, de sa capacité contributive au sens du droit de la famille, qui peut être tout autre, notamment lorsqu’il s’agit d’un revenu hypothétique qui, même correctement évalué, n’est pas réalisé. Il fait toutefois valoir que le Juge délégué de la Cour d’appel civile est parvenu à la conclusion, dans son arrêt du 26 février 2015, que le revenu hypothétique retenu au moment de la fixation du montant de la contribution d’entretien était sans commune mesure avec le revenu effectif véritablement perçu et que le minimum vital de l’appelant n’était plus garanti. Selon lui, ce constat que sa situation de revenus effective ne lui permet plus, vu l’importance du montant des pensions, de garantir son minimum vital, indépendamment de l’institution que l’on applique, devrait entraîner une modification de la contribution d’entretien. L’appelant soutient par ailleurs que la manière dont le revenu hypothétique a été arrêté en août 2014 prêterait le flanc à la critique, ce revenu ayant selon lui été exclusivement déterminé sur la base d’un salaire articulé dans un prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale rendu le 6 juillet 2010, alors même qu’aucun élément au dossier ne justifiait formellement un tel montant, nonobstant son ampleur et sa discrépance avec la réalité.

b) Les griefs de l’appelant sont dénués de fondement. En effet, le fait que, dans le cadre d’un avis aux débiteurs, la quotité « saisissable » du débiteur d’aliments ne peut être déterminée que sur la base de ses revenus effectifs et non sur celle de sa capacité contributive au sens du droit de la famille, s’agissant notamment d’un revenu hypothétique qui n’est pas réalisé, découle de la nature particulière de l’avis aux débiteurs, qui remplace, en tant que mesure d’exécution forcée privilégiée, une mainlevée définitive avec saisie subséquente. Le raisonnement tenu par le juge de céans dans son arrêt du 26 février 2015 ne saurait ainsi être transposé à la question de la modification de la contribution d’entretien elle-même, qui obéit à d’autres règles. La question déterminante est celle de savoir si, depuis l’arrêt sur mesures provisionnelles du 14 août 2014, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont, par la suite, pas réalisés comme prévu (TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2013 c. 3 ; TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 c. 3.1; 5A_101/2013 du 25 juillet 2013 c. 3.1). Or dans ce cadre, il faut s’en tenir au revenu hypothétique retenu dans l’arrêt du 14 août 2014, que le débirentier n’avait pas contesté et qu’il ne saurait dès lors contester aujourd’hui dans le cadre du présent appel.

Comme l’a retenu à juste titre le premier juge, le seul fait nouveau pertinent pour une éventuelle modification de la contribution d’entretien réside dans l’incapacité de travail de 20% de l’appelant. Selon la jurisprudence, le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification des mesures protectrices ou provisionnelles ; c'est donc à ce moment-là qu'il y a lieu de se placer pour déterminer le revenu et son évolution prévisible (TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 c. 3.3.2 in fine; TF 5A_487/2010 du 3 mars 2011 c. 2.1.1; ATF 137 III 604 c. 4.1.1). Or si l’on se place à la date du dépôt de la requête du 29 mai 2015, on constate que l’incapacité de travail partielle de l’appelant n’a pas de caractère durable. En effet, le dernier certificat médical produit par l’appelant, datant du 1er juillet 2015, mentionne que la situation doit être revue au 1er septembre 2015, et lors de l’audience du 8 juillet 2015, l’appelant a lui-même déclaré qu’il comptait reprendre son activité à 70% à la rentrée, soit au mois de septembre 2015. Comme l’a constaté à juste titre le premier juge, A.T.________ se retrouvera ainsi dans la même situation de fait que celle qui prévalait au moment de l’arrêt du 14 août 2014, soit en mesure de travailler à 70% et de réaliser ainsi un revenu hypothétique de 10'000 fr., lequel ne saurait être remis en question dans le cadre de la présente procédure pour les motifs exposés plus haut. Les conditions d’une modification des mesures provisionnelles selon l’art. 179 CC ne sont dès lors pas remplies.

Il résulte de ce qui précède que l’appel, manifestement mal fondé, doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC et l’ordonnance entreprise confirmée.

Vu l’issue de l’appel, les frais judiciaires de la procédure de deuxième instance, qui doivent être arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC ; RSV 270.11.5), seront provisoirement laissés à la charge de l’Etat dès lors que l’appelant est au bénéfice de l’assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b CPC).

Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens de deuxième instance, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer.

L’indemnité d’office de Me Michel Dupuis, conseil d’office de l’appelant, sera arrêtée à 1’220 fr. 40 pour la procédure de deuxième instance, comprenant des honoraires par 1'080 fr. (6 heures à 180 fr.), des débours par 50 fr. et la TVA sur ces montants par 90 fr. 40 (art. 122 al. 2 CPC ; art. 2 al. 1 RAJ [Règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile; RSV 211.02.3]).

Dans la mesure de l’art. 123 CPC, le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est tenu au remboursement de la part des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office mis à la charge de l’Etat.

Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant en application de l'art. 312 al. 1 CPC, prononce :

I. L’appel est rejeté.

II. L’ordonnance est confirmée.

III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs) pour l’appelant A.T.________, sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat.

IV. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance.

V. L'indemnité d'office de Me Michel Dupuis, conseil d’office de l’appelant, est arrêtée à 1’220 fr. 40 (mille deux cent vingt francs et quarante centimes), TVA et débours compris.

VI. Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement de la part des frais judiciaires et de l'indemnité à son conseil d'office laissées provisoirement à la charge de l'Etat.

VII. L'arrêt motivé est exécutoire.

Le juge délégué : La greffière :

Du 4 septembre 2015

Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.

La greffière :

Du

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :

‑ Me Michel Dupuis (pour A.T.), ‑ Me Yann Oppliger (pour B.T.).

Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.

La greffière :