TRIBUNAL CANTONAL
ACH 142/10 - 163/2012
ZQ10.035449
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Arrêt du 6 novembre 2012
Présidence de M. Merz, juge unique Greffière : Mme Berberat
Cause pendante entre :
U.________, à [...], recourante, représentée par le syndicat UNIA Vaud, à Yverdon-les-Bains,
et
Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.
Art. 95 al. 1 LACI; 25 al. 1 LPGA
E n f a i t :
A. a) U.________ (ci-après l'assurée ou la recourante), née en 1981, d'origine bosniaque, est arrivée en Suisse en 1994. Au bénéfice d'un permis C, elle a travaillé en dernier lieu à partir du mois d'août 2006 en qualité d'opératrice de production à 100 % auprès de l'entreprise I.________, cultures maraîchères à [...]. Le 29 janvier 2008, l'employeur a résilié le contrat de travail de l'assurée pour le 30 avril 2008, invoquant une suppression de poste en raison d'une réduction majeure des activités de production.
Le 30 avril 2008, l'assurée s'est inscrite comme demandeuse d'emploi auprès de l'Office régional de placement de [...] (ci-après: l'ORP) à [...] revendiquant l'indemnité de chômage depuis le 1er mai 2008. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert dès cette date et ce, jusqu'au 30 avril 2010.
Lors d'un entretien de conseil du 11 décembre 2008, la conseillère ORP a mentionné que l'assurée avait apporté un certificat médical attestant qu'elle ne pouvait pas travailler dans un milieu poussiéreux pour des raisons de santé (procès-verbal Plasta). La conseillère a relevé qu'elle allait certainement envoyer l'assurée chez le médecin conseil "afin d'avoir une vision plus claire de ce que peut faire l'assurée".
Par courrier du 19 janvier 2009, l'ORP a convoqué l'assurée à une visite médicale le 4 février 2009 auprès de la Dresse L.________, médecin-conseil du Service de l'emploi.
Dans un procès-verbal Plasta du 17 février 2009, la conseillère ORP a indiqué ce qui suit :"l'assurée ne se présente pas. Sous CM [certificat médical]".
Par certificat médical du 27 février 2009, la Dresse L.________ a attesté une incapacité de travail à 100 % dès le 4 février 2009 à "quelques semaines à réévaluer selon évolution". Dans son rapport du même jour dont une copie a notamment été adressée à son médecin traitant et à l'assurée, la Dresse L.________ a précisé que l'incapacité de travail était temporaire et que sa durée prévisible était de "quelques semaines à quelques mois". Elle a en outre exposé ce qui suit :
"Mme U.________ présente des problèmes de santé interférant avec sa capacité de travail. En raison de ses problèmes médicaux, je considère qu'elle est actuellement incapable de travailler à 100 % pour la durée de quelques semaines. En accord avec son médecin-traitant, je considère que des mesures médicales appropriées doivent être mises en place pour retrouver une capacité de travail. Une évaluation à la consultation pluridisciplinaire de la douleur à l'hôpital C.________ me paraît indiquée pour proposer une prise en charge appropriée.
Je demande à Mme U.________ de reprendre contact avec son médecin pour mettre en place ces mesures médicales.
Mme U.________ peut se réadresser à l'ORP dès que son état de santé se sera amélioré et qu'elle se sentirait à nouveau capable de reprendre une activité professionnelle dans une activité adaptée. Le moment venu, je suis prête à réévaluer sa situation à la demande de l'ORP".
Dans le cadre d'un entretien de conseil du 17 mars 2009 (procès-verbal Plasta), la conseillère ORP a noté ce qui suit :
"l'assurée doit reprendre contact avec son médecin qui n'a pas bougé suite au rapport du médecin conseil. Il doit réévaluer l'état de santé de l'assurée et suivre les prescriptions proposées (prendre rendez-vous au centre de la douleur de l'hôpital C.________). L'assurée se fait beaucoup de soucis par rapport à sa situation financière. Je lui demande de prendre contact avec le CSR [Centre social régional]. Je ne lui refixe pas de rendez-vous j'attends des nouvelles et surtout un nouveau CM de la part de son médecin".
Suite à un entretien téléphonique avec la Dresse L.________ le 31 mars 2009 (procès-verbal Plasta), la conseillère ORP a relevé les éléments suivants :
"(…) il nous semble que l'assurée a tendance à profiter du système. S'il est clair que ses multiples problèmes lui occasionnent des douleurs il reste néanmoins le doute sur ses capacités réelles. Nous décidons d'attendre le rapport de l'hôpital C.. L'assurée reprendra contact avec le médecin conseil pour lui montrer ledit rapport et si elle est déclarée apte au placement un ETs [emploi temporaire subventionné] lui sera rapidement attribué et c'est la Dresse L. qui s'occupera des arrêts maladies pendant la mesure tant que je n'ai pas de certificat médical attestant d'une capacité de travail l'assurée est en 9A [code technique relatif au statut de l'assuré, soit en l'occurrence maladie; auparavant activ. profess. y compris radiées LACI]".
En date du 30 juin 2009, une note manuscrite a été apposée sur le certificat médical du 27 février 2009 de la Dresse L.________ dont les termes étaient les suivants : "Selon tél. avec la Dr L.________ de ce jour l'assuré[e] est toujours à l'incapacité depuis le 4.02.09".
Par courrier du 30 juin 2009 à l'assurée, la Caisse cantonale de chômage, agence du Nord vaudois (ci-après : la caisse) l'a priée de bien vouloir lui faire parvenir un certificat médical mentionnant les dates exactes (début et fin) de son incapacité de travail, au vu du certificat médical en sa possession de la Dresse L.________ indiquant une incapacité de travail dès le 4 février 2009 à réévaluer selon l'évolution.
Par certificat médical du 6 juillet 2009 (portant un timbre de réception de l'ORP du 7 juillet 2009), la Dresse L.________ a attesté une incapacité de travail à 100 % dès le 3 juillet 2009 pour "plusieurs semaines" et a exposé ce qui suit :
"Lors de ma première évaluation en date du 04.02.09, j'avais estimé que Mme U.________ était incapable de travailler à 100 % pour plusieurs semaines. Entre-temps, Mme U.________ a commencé un suivi médical à la consultation pluridisciplinaire de la douleur à l'hôpital C.________ et un traitement a été débuté. Selon Mme U., ce traitement n'a pas encore permis de diminuer les douleurs afin de pouvoir envisager une reprise de travail. Je considère donc que Mme U. est toujours à l'arrêt de travail à 100 % pour plusieurs semaines. Je l'encourage à poursuivre les traitements médicaux".
Par courrier du 9 juillet 2009 à l'assurée, la caisse a exposé ce qui suit :
"Nous avons bien reçu vos questionnaires "indications de la personne assurée" pour les mois de février à juin 2009 et vous en remercions. Nous constatons que vous ne mentionnez pas, sous le point 4 de votre déclaration, l'incapacité de travail que vous subissez depuis le 4 février 2009 à ce jour, selon le certificat médical établi le 6 juillet 2009 par le Dr L.________. Afin que nous puissions nous prononcer en toute connaissance de cause, nous vous prions de bien vouloir nous communiquer par écrit et dans les dix jours, vos explications précises sur cette omission. Vous vous exposez en effet à une suspension dans l'exercice de votre droit aux indemnités et à l'obligation de rembourser les prestations perçues durant cette période. Faute de réponse de votre part dans le délai qui vous est imparti, nous statuerons sur la base des pièces et des renseignements actuellement en notre possession".
L'assurée a indiqué les éléments suivants dans sa détermination du 10 août 2009 à la caisse :
"Après avoir passé dans vos bureaux, je vous écris cette lettre pour pouvoir éclaircir ma situation. Comme vous pouvez voir dans les feuilles jaunes qu'on remplit tous les mois, je vous ai précisé que je suis en disposition et capacité de travailler à 100 % car mon médecin de famille [le] Dr K.________ a constaté que je suis de son point de vue tout à fait capable de travailler et c'est pour cela [qu']il n'a pas voulu prolonger le certificat médical et c'est pour cela, [que] j'ai continué de faire mes recherches de travail et de suivre la procédure de chômage tout à fait normalement".
b) Par décision du 11 août 2009, la caisse a considéré que l'assurée avait perdu son droit aux indemnités de chômage pour la période allant du 4 février au 30 juin 2009, l'avis de son incapacité de travail n'étant parvenu que le 1er juillet 2009 à la caisse, date à laquelle cette dernière a reçu le certificat médical de la Dresse L.________. Or, l'assurée n'avait pas indiqué son incapacité de travail sur les formulaires indications de la personne assurée des mois de février à juin 2009.
Par une deuxième décision du 11 août 2009, la caisse a suspendu le droit à l'indemnité de chômage de l'assurée durant 31 jours avec effet au 1er juillet 2009 et ce, conformément à l'art. 30 al. 1 lettres e et f LACI. La caisse a ainsi considéré que l'assurée avait enfreint son obligation de fournir des renseignements, en n'indiquant pas son incapacité de travail sur les formulaires "indications de la personne assurée" pour les mois de février à juillet 2009.
Par une troisième décision du 11 août 2009, la caisse a décidé que le chômage subi par l'assurée n'était plus indemnisable dès le 31 juillet 2009 et ce, jusqu'au jour où elle retrouverait une capacité partielle ou totale de travail selon l'art. 28 al. 1 LACI.
Par décision du 12 août 2009, la caisse a exigé la restitution d'un montant de 12'383 fr. 85 conformément aux art. 95 al. 1 LACI et 25 al. 1 LPGA en retenant la motivation suivante :
"Dès le 26 février 2009, nous avons procédé au versement de vos indemnités correspondant à la totalité des jours ouvrables durant les mois de février 2009 à juin 2009. Toutefois, le 7 juillet 2009, nous recevons un rapport du médecin-conseil indiquant que vous êtes en incapacité de travail pour raisons médicales dès le 4 février 2009 avec une prolongation dès le 6 juillet 2009 pour plusieurs semaines. Dès lors, compte tenu que vous n'avez pas annoncé votre incapacité de travail, nous devons vous demander la restitution des indemnités qui vous ont été versées à tort durant la période du 4 février 2009 au 30 juin 2009".
L'assurée a fait opposition contre la décision de restitution. Par décision sur opposition du 22 octobre 2009, la caisse a confirmé l'obligation de l'assurée de rembourser la somme de 12'383 fr. 85.
L'assurée a recouru contre la décision précitée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (procédure ACH 107/09).
A la demande du juge instructeur, le Dr K.________ a, par courrier du 19 février 2010, répondu de manière circonstanciée au questionnaire qu'il lui avait été soumis. Il a notamment indiqué qu'il suivait la patiente depuis août 2006, en raison de plusieurs épisodes d'atteinte pulmonaire dont le traitement avait nécessité l'introduction de cathéters dans la paroi thoracique droite. Toutefois, l'introduction répétée depuis 2004 de différents cathéters avaient amené l'assurée à se plaindre de douleurs récurrentes latéro-thoraciques, l'empêchant de mobiliser son bras et donc de poursuivre son activité professionnelle. Il a précisé que suite à l'examen de l'assurée du 4 février 2009 par la Dresse L., une consultation auprès de l'unité pluridisciplinaire de la douleur de l'hôpital C. n'avait pu être mise sur pied qu'en date du 3 juin 2009 en raison de la surcharge des médecins en question. Il a rappelé que selon le rapport de la médecin-conseil, Mme U.________ pouvait se réadresser à l'ORP dès que son état de santé se serait amélioré et qu'elle se sentirait à nouveau capable de prendre une activité professionnelle dans une activité adaptée après avoir revu la Dresse L.. Le Dr K. a reçu l'assurée en consultation le 25 février 2009 afin de mettre en place les propositions de la Dresse L.________, précisant ce qui suit :
"Nous avions conclu qu'après les résultats obtenus à l'Unité d'antalgie et suivant leurs conclusions, elle pourrait se représenter au chômage et décider, avec la Dresse L., la reprise de son activité professionnelle. Il lui avait [été] clairement expliqué que la Dresse L. ayant décidé de l'arrêt de travail, ce serait à elle, avec l'accord de la patiente d'en lever la mesure. Par ailleurs, la consultation de la Dresse L.________ ayant eu lieu le 4.2.2009, et la patiente s'étant présentée à ma consultation le 25.2.2009, la situation restait inchangée puisqu'aucune mesure thérapeutique n'avait pu être mise en place, vu que la patiente n'avait pas pu voir nos Collègues de l'Unité d'antalgie de l'hôpital C.________, et que les douleurs qu'elle présentait à l'époque n'avaient pas été modifiées depuis de nombreuses années".
A la question de savoir pour quel motif il a refusé d'entrer en matière le 17 mars 2009 concernant le certificat médical, le Dr K.________ a précisé que lors d'un entretien téléphonique avec la Dresse L., cette dernière avait confirmé que la patiente avait reçu de ses mains, le jour de la consultation du 4 février 2009 une copie de son rapport et qu'elle était au courant de son contenu depuis plusieurs semaines. Il a alors de nouveau signifié à sa patiente de reprendre contact avec la Dresse L., comme cela avait toujours été prévu, afin de décider de l'interruption de l'arrêt de travail par le médecin qui l'avait initié. Le Dr K.________ a expliqué que "le refus d'entrer en matière tient à la fois de la persistance des douleurs qui ont été décrites comme incompatibles avec son activité professionnelle et au fait que l'interruption de travail décidé avec la Dresse L.________ devait être réévalué après la consultation d'antalgie du C.________ qui n'avait toujours pas eu lieu". Le Dr K.________ a répété que l'assurée avait toute latitude de prendre contact avec la médecin conseil via l'ORP afin de réévaluer sa situation et elle en avait été prévenue à plusieurs reprises. Enfin s'agissant de l'atteinte à la santé de sa patiente, le Dr K.________ s'est déterminé comme suit :
"(…) Je n'ai pas de raison de douter de sa sincérité à cet égard et je reste intimement persuadé que cette patiente a souffert et souffre toujours des conséquences des traitements qu'elle a eus à subir. Il apparaît plus que plausible que les douleurs présentées aient empêché la patiente de reprendre son activité, raison pour laquelle j'avais moi-même introduit un arrêt de travail de longue durée. Mme L.________ est arrivée aux mêmes conclusions que moi et c'est après discussions avec moi et avec la patiente qu'elle a entrepris les mesures qui lui semblaient les plus aptes à sa reprise de travail. Je ne peux donc qu'approuver les rapports effectués par la Dresse L.. Les douleurs présentées par la patiente n'ayant pu être jugulées à ce jour, les conséquences en restent les mêmes et son incapacité reste maintenue. A noter que j'ai eu de nombreuses rencontres avec la patiente et son mari pour leur exposer la situation, les risques et les avantages d'une incapacité de travail prolongée, l'incertitude quant à l'amélioration de ses plaintes et les raisons qui m'ont amené à la renvoyer auprès de la Dresse L. afin qu'elle puisse mettre un terme à l'arrêt de travail qu'elle avait instauré".
Lors d'une audience d'instruction de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal en date du 18 mars 2010, l'assurée a déclaré retirer son recours et a sollicité la remise de l'obligation de restituer la somme de 12'383 fr. 85 en faisant valoir sa bonne foi et sa situation financière difficile.
c) Par courrier du 26 mars 2010 au Service de l'emploi (ci-après : le SDE ou l'intimé), la caisse a donné les indications suivantes :
"Lors de l'audience du 18 mars 2010 auprès de la Cour des assurances sociales à Lausanne, l'assurée susmentionnée a retiré son recours et a revendiqué la remise de CHF 12'383.85 relative à notre décision de rétrocession du 12 août 2009.
Nous vous transmettons en annexe, pour votre information, les pièces pertinentes du dossier ainsi que nos déterminations à ce sujet.
La bonne foi de l'intéressée ne peut être que mise en doute. En effet, l'intéressée n'avait pas transmis à la caisse le certificat médical établi par le médecin-conseil du service de l'emploi le 27 février 2009 attestant une incapacité de travail à 100 % dès le 4 février 2009 pour quelques semaines. Mme U.________ n'a pas mentionné sur les formulaires "Indications de la personne assurée" des mois de février à juin 2009 avoir été mise en incapacité de travail à 100 % depuis le 4 février 2009. Pour le surplus, nous nous en remettons au jugement de votre autorité".
Par courrier du 29 mars 2010 à l'assurée, le SDE l'a informée qu'il avait enregistré sa demande de remise.
Par décision du 21 juillet 2010, le SDE a rejeté la demande de remise de l'obligation de restituer déposée par l'assurée, en considérant notamment ce qui suit :
"Dans sa demande de remise, l'assurée explique avoir été dans un état de confusion entre les dires de la Doctoresse L.________ et ceux du Dr K.. En effet, selon l'assurée, le Dr K. lui aurait déclaré qu'elle pouvait travailler malgré ses douleurs, raison pour laquelle l'assurée a continué à effectuer des recherches de travail. Elle estime par conséquent avoir été de bonne foi lors de la perception des indemnités de chômage des mois de février 2009 à juin 2009. Ces arguments ne peuvent toutefois pas être retenus. En effet, conformément au courrier du Docteur K.________ adressé au Tribunal cantonal du 19 février 2010, il apparaît que le Docteur K.________ a refusé d'entrer en matière à plusieurs reprises concernant le certificat médical établi par la Doctoresse L., d'une part car il n'y avait aucune modification dans son état de santé et d'autre part, car l'interruption de travail prescrit par la Doctoresse L. devait être réévalué par elle-même. Il ressort de plus que l'assurée a elle-même toujours déclaré que ses douleurs étaient incompatibles avec sa reprise professionnelle. Ainsi, il n'apparaît nulle part que le Docteur K.________ aurait déclaré que l'assurée pouvait travailler malgré ses douleurs. Compte tenu de ce qui précède, la bonne foi de l'assurée doit être niée, car elle n'a pas indiqué son incapacité de travail sur les formulaires IPA des mois de février à juin 2009".
Dans son opposition du 13 août 2010, l'assurée allègue que l'attitude du Dr K.________ l'a "mise dans la confusion". En effet, dans la mesure où il lui a dit qu'elle pouvait travailler et qu'il ne lui ferait pas de certificat médical, elle a pensé qu'elle devait continuer à faire ses recherches d'emploi pour être en règle avec l'assurance-chômage.
Par décision sur opposition du 1er octobre 2010, le SDE a confirmé sa décision du 21 juillet 2010. Il a notamment relevé que la conseillère ORP de l'assurée lui avait proposé, lors de l'entretien du 19 janvier 2009, de voir la Dresse L.________ afin d'avoir une vision plus claire de sa situation de santé. Compte tenu du but de la visite médicale, l'assurée devait se rendre compte que le certificat médical rédigé par le médecin précité était celui qui devait être retenu. Dans le cas contraire, la consultation du 4 février 2009 n'aurait pas eu lieu d'être. Se référant au courrier du 19 février 2010 du Dr K.________, le SDE a retenu que ce dernier avait refusé à plusieurs reprises d'établir un certificat médical attestant une capacité de travail de l'assurée et contredisant les constatations du médecin-conseil. Dans ce contexte, l'assurée ne pouvait que réaliser qu'elle était en incapacité de travail dès le 4 février 2009 et qu'elle devait en faire part à sa caisse de chômage par le biais des formulaires IPA. Au vu de ces éléments, le SDE a estimé que la bonne foi de l'assurée dans la perception des indemnités indues ne pouvait donc pas être reconnue.
B. Par acte du 26 octobre 2010 de son mandataire, U.________ recourt contre la décision sur opposition du 1er octobre 2010 en concluant à sa réforme en ce sens que sa demande de remise de l'obligation de restituer doit être admise compte tenu de sa bonne foi et de sa situation financière. Elle allègue que lors de la consultation avec la Dresse L., cette dernière lui a indiqué qu'elle devait se mettre en contact avec son médecin traitant pour le suivi de son incapacité de travail, ce qu'elle a fait en consultant le Dr K. le 25 février 2009. Elle confirme que ce dernier lui aurait déclaré qu'elle était apte à travailler, mais qu'il ne lui ferait aucun certificat médical afin de ne pas contredire le médecin-conseil. Il n'a toutefois pas établi de certificat médical prolongeant l'incapacité de travail attestée par la Dresse L.________, comme c'est l'usage en indiquant la prochaine consultation lors de laquelle ladite incapacité sera réévaluée. La recourante ajoute que l'absence de toute prise de position de son médecin traitant lequel l'enjoignait oralement à reprendre une activité professionnelle, ne pouvait que l'induire en erreur, ce d'autant plus que le certificat médical du médecin-conseil restait approximatif quant à la durée. La recourante critique également l'absence de décision de l'ORP quant à son inaptitude au placement conformément à l'art. 24 OACI. L'absence de tout courrier de l'ORP suite à la visite médicale auprès du médecin-conseil l'a renforcée dans sa conviction d'être apte à travailler. Elle relève que l'organe qui a pris l'initiative de la consultation au mois de février a finalement gardé le silence. Dès lors, la recourante soutient que dans ces conditions de totale confusion et de multiples dysfonctionnements en série, elle a coché ses feuilles IPA en indiquant qu'elle était apte à travailler. Elle rappelle enfin que la problématique du versement de ses prestations a été examinée lorsqu'elle a pris contact avec sa conseillère ORP pour lui annoncer sa volonté de prendre des vacances. Si elle avait été de mauvaise foi, elle se serait abstenue de tout contact avec les organes de l'assurance-chômage. En définitive, la recourante estime avoir été victime à la fois d'un mauvais fonctionnement des différents organes de l'assurance-chômage et d'une absence de coordination entre les médecins la prenant en charge.
Dans sa réponse du 7 décembre 2010, l'intimé a indiqué que la recourante n'avait invoqué aucun argument susceptible de modifier sa décision, raison pour laquelle il concluait au rejet du recours. La recourante ne s'est par la suite plus prononcée dans le délai imparti.
Faisant suite aux demandes du juge instructeur, transmises à chaque fois en copie à la recourante, l'intimé a produit le 11 octobre 2012 les procès-verbaux Plasta relatifs à la recourante, qui doivent normalement faire partie du dossier complet de l'intimé, lequel avait déjà été demandé par courrier du 8 novembre 2010, ainsi que des explications relatives à une abréviation utilisée dans le procès-verbal du 31 mars 2009 et ce, par courrier du 24 octobre 2012.
E n d r o i t :
a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (cf. art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, Ie recours a été formé en temps utile et dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment) de sorte qu’il est recevable.
b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier 2009, s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr., la présente cause relève de la compétence d'un membre de la Cour des assurances sociales, statuant comme juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
En l'espèce, il convient de rappeler que la question de savoir si la recourante a ou non droit aux indemnités de chômage du 4 février au 30 juin 2009 a été tranchée par la négative de manière définitive et exécutoire par décision du 12 août 2009, la recourante ayant retiré son recours lors de l'audience d'instruction du 18 mars 2010. En conséquence, à ce stade de la procédure, seule demeure en suspens la question de savoir si la recourante remplit les conditions permettant de lui accorder la remise de l’obligation de restituer la somme qui lui est réclamée à titre de prestations indûment perçues du 4 février au 30 juin 2009.
a) Aux termes de l’art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l’obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c p. 53; DTA 2001 p. 160, TFA C 223/00 du 5 février 2001, consid. 5).
Selon l'art. 4 al. 1 de l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA; RS 830.11), la restitution entière ou partielle des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut être exigée si l'intéressé se trouve dans une situation difficile.
b) La bonne foi doit faire l’objet d’un examen minutieux dans chaque cas particulier. Elle doit notamment être niée lorsque le versement indu de la prestation a pour origine le comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à restitution. Tel est le cas lorsque des faits ont été tus ou des indications inexactes données intentionnellement ou à la suite d’une négligence grave. Il y a négligence grave lorsque l’intéressé ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de personne capable de discernement, se trouvant dans une situation identique et dans les mêmes circonstances. L'ignorance, par un assuré, du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations versées ne suffit pas à admettre qu'il était de bonne foi. Encore faut-il que l'assuré ait fait preuve de l'attention qu'on pouvait raisonnablement exiger de lui, compte tenu des circonstances. L'assuré peut exciper de sa bonne foi lorsqu'il n'a commis qu'une négligence légère, mais pas en cas de négligence grave (SVR 2007 IV no 13 p. 49 [I 622/05] consid. 3).
Il s’ensuit que la bonne foi en tant que condition de la remise est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. Tel est le cas si, lors du dépôt de la demande et de l'examen des conditions personnelles ou économiques, certains faits ont été passés sous silence ou que de fausses indications ont été fournies intentionnellement ou par négligence. Il en va de même lorsqu'un changement dans la situation personnelle ou matérielle n'a, intentionnellement ou par négligence grave, pas été annoncé ou l'a été avec retard ou que des prestations indues ont été acceptées de manière dolosive ou gravement négligente (cf. ATF 112 V 103 consid. 2c, 110 V 180 consid. 3c; DTA 1998 n° 14 p. 72 consid. 4a). En revanche, l’intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 97 consid. 2c p. 103; ATF 110 V 176 consid. 3c p. 180; TF 8C_403/08 du 23 janvier 2009 consid. 2.2).
a) En l'occurrence, l'intimé a considéré que la recourante ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi, d'une part parce qu'elle devait se rendre compte que le certificat médical rédigé par le médecin conseil était celui qui devait être retenu et que d'autre part, au vu du refus réitéré du Dr K.________ d'établir un certificat médical attestant une capacité de travail, elle aurait dû répondre par l'affirmative sur les formulaires IPA de février à juin 2009 à la question de savoir si elle présentait une incapacité de travail. La recourante, prétend quant à elle, qu'elle s'est conformée aux règles de l'assurance-chômage et allègue avoir été victime d'un mauvais fonctionnement des différents organes de l'assurance-chômage et d'une absence de coordination des médecins qui la prenaient en charge.
b) Il ressort du dossier que par courrier du 19 janvier 2009, la conseillère ORP a prié la recourante de se présenter à une consultation auprès de la Dresse L.________ afin d'éclaircir sa situation médicale, suite à la production le 11 décembre 2008 d'un certificat médical établi par le Dr K.________ attestant de l'impossibilité pour sa patiente de travailler dans un milieu poussiéreux (procès-verbal Plasta). En effet, lorsqu'il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un assuré, l'autorité cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l'assurance (art. 15 al. 3 LACI). A la suite de l'examen de la recourante par la Dresse L.________ le 4 février 2009, cette dernière a attesté une incapacité de travail totale dès la date précitée pour "quelques semaines à réévaluer selon évolution". Contrairement aux allégations de la recourante, le rapport du 27 février 2009 de la Dresse L.________ adressé à l'ORP, à la recourante et au Dr K., n'était pas confus, ni quant au type de suivi, ni quant au médecin compétent pour décider ou non de l'interruption de l'incapacité de travail prononcée à compter du 4 février 2009. En effet, il ressort clairement dudit rapport, qu'à l'issue de l'examen du 4 février 2009, la Dresse L. avait demandé à la recourante de prendre contact avec son médecin traitant afin que ce dernier mette en place les mesures médicales qu'elle avait préconisées, à savoir sa prise en charge par l'unité d'antalgie de l'hôpital C.. Comme l'explique le Dr K., dans son courrier du 19 février 2010, cette consultation n'a malheureusement pas pu avoir lieu avant le 3 juin 2009 en raison de la surcharge de ce service. Dans l'intervalle, le Dr K.________ n'a pu que constater la persistance des douleurs et l'impossibilité de mettre en place rapidement des mesures thérapeutiques. Il a toutefois répété à plusieurs reprises à sa patiente que seule la Dresse L.________ était compétente pour interrompre ou non l'arrêt de travail qu'elle avait initié et que la patiente avait donc toute latitude de reprendre contact avec le médecin-conseil par l'intermédiaire de l'ORP, la Dresse L.________ rappelant dans son rapport du 27 février 2009 que "le moment venu, je suis prête à réévaluer sa situation à la demande de l'ORP". Il semble d'ailleurs que suite à la consultation du 17 mars 2009, le Dr K.________ s'en est entretenu avec le médecin-conseil qui a confirmé que la recourante avait eu connaissance du rapport du médecin-conseil le jour de la consultation et que cette dernière lui avait remis un exemplaire en mains propres, si bien qu'elle connaissait donc parfaitement la marche à suivre.
Dans ces conditions, on peine à comprendre comment la recourante, qui avait été dûment et en temps utile informée des modalités de sa prise en charge, ait pu cocher sur les formulaires IPA de février à juin 2009 qu'elle était apte à travailler et ce, en l'absence de tout certificat médical de la Dresse L.________ dans ce sens. Le comportement de la recourante est particulièrement éloquent à cet égard. Ainsi, alors qu'elle ne s'était pas présentée à son rendez-vous d'entretien prévu le 17 février 2009 avec sa conseillère ORP en raison du certificat médical (procès-verbal Plasta) délivré dans l'intervalle par la Dresse L., elle a répondu par la négative à la question de savoir si elle avait été en incapacité de travailler sur le formulaire IPA de février 2009, lequel avait été rempli le 24 février 2009, soit antérieurement à la consultation auprès du Dr K., qui a eu lieu le 25 février 2009 (courrier du Dr K.________ du 19 février 2010). Le grief de la recourante relatif à l'absence de coordination des médecins n'est dès lors pas fondé. Par la suite, la recourante n'a pas hésité à faire état tant à sa conseillère ORP (procès-verbal Plasta du 17 mars 2009) qu'à son médecin traitant (courrier du 17 février 2012) des difficultés financières qu'elle rencontrait suite à son arrêt de travail. Sa conseillère ORP l'avait renvoyée au CSR lors de l'entretien du 17 mars 2009. Il doit en être déduit que la recourante était consciente que si la caisse apprenait qu'elle était en incapacité de travail, elle ne toucherait plus les indemnités de chômage. D'ailleurs, la conseillère ORP avait alors renoncé à fixer de nouveau rendez-vous.
c) L'ensemble des éléments précités exclut la bonne foi de la recourante au moment de percevoir les indemnités journalières de chômage dont la restitution est exigée. Elle ne pouvait ignorer que la capacité de travail était une condition essentielle du droit à ces prestations. A cet égard, elle ne saurait se prévaloir d'une absence de coordination entre les différents organes de l'assurance-chômage. En effet, les indications données sur le formulaire "IPA" sont des informations essentielles pour l'indemnisation d'un assuré. Pour éviter tout risque de confusion ou d'erreur de la part de la caisse, elles doivent être exactes indépendamment de renseignements supplémentaires communiqués par l'assuré à l'administration, surtout s'il s'agit d'une autre autorité, sous une autre forme (TF 8C_457/2010 du 10 novembre 2010 consid. 5). La recourante n'échappe pas à cette règle et là encore, il apparaît qu'elle a manqué pendant plusieurs mois à son obligation d'annoncer à la caisse des faits importants pour l'exercice de ses droits. Le fait qu'elle ait effectué des recherches d'emploi durant la période litigieuse ou qu'elle ait informé sa conseillère ORP en juin 2009 de ses prochaines vacances n'est pas décisif, la recourante n'ayant pas informé correctement la caisse, seule compétente pour le calcul et le versement des indemnités. Le fait que le SDE n'ait pas pris de décision d'inaptitude au placement selon l'art. 24 OACI n'est d'aucun secours pour la recourante. Vu que la durée de l'incapacité de travail était incertaine, le SDE pouvait attendre avant de prendre une telle décision. De plus, elle ne libérait pas la recourante à donner des indications correctes sur le formulaire IPA.
d) La bonne foi, première condition cumulative de la remise au sens des art 95 al. 2 LACI et 25 LPGA, n'étant pas réalisée en l'espèce, c'est à juste titre que intimé a nié le droit de la recourante à la remise de l'obligation de restituer les prestations indues qu'elle a perçues. Partant, il n'est pas nécessaire d'examiner si la restitution des prestations indûment perçues pourrait mettre la recourante dans une situation difficile.
En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision attaquée. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens à la recourante qui n'obtient pas gain de cause (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs, le juge unique prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 1er octobre 2010 par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Le juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
Secrétariat d'Etat à l'Economie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :