TRIBUNAL CANTONAL
154/II
CHAMBRE DES RECOURS
Arrêt du 30 juillet 2010
Présidence de M. Denys, président Juges : MM. Battistolo et Sauterel Greffière : Mme Brabis
Art. 133, 145 al. 2, 308 CC; art. 444, 445, 451 ch. 2 CPC
La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance pour s’occuper du recours interjeté par A.D., née E._______, à Lausanne, contre le jugement rendu le 29 avril 2010 par le Président du tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant la recourante d’avec B.D., à Neuenkirch (LU).
Délibérant à huis clos, la cour voit :
En fait :
A. Par jugement du 29 avril 2010, le Président du tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a prononcé le divorce des époux A.D., née E._______, et B.D. (I), attribué l'autorité parentale et la garde sur les enfants C.D., née le [...], et D.D., née le [...], à leur père B.D.________ (II) dit que la mère A.D._______ bénéficiera sur ses enfants C.D.________ et D.D.________ du droit de visite suivant, à charge pour elle d'aller chercher les enfants là où elles se trouvent et de les y ramener, un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir et durant la moitié des vacances scolaires, sous réserve de l'alternance de Noël et Nouvel-An, Pâques et Pentecôte (III), maintenu le mandat de curatelle d'assistance éducative et de surveillance des relations personnelles au sens de l'art. 308 al. 1 et 2 CC en faveur des enfants C.D., née le [...], et D.D., née le [...], et charge l'autorité tutélaire compétente, soit l'autorité tutélaire de Sursee (domicile des enfants), de l'exécution de cette mesure (IV), dit que A.D.________ contribuera aux frais d'entretien et d'éducation de ses enfants C.D.________ et D.D., par le versement mensuel, allocations familiales non comprises, pour chacune de ses filles, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de B.D., dès le mois suivant celui au cours duquel son revenu mensuel net sera supérieur à fr. 3'000.- (trois mille francs), d'une contribution correspondant pour chacune de ses filles au pourcentage de 12,5% de son revenu mensuel net, jusqu'à la majorité de celles-ci et, au-delà, jusqu'à l'achèvement de la formation professionnelle si les conditions de l'article 277 al. 2 CC sont remplies (V), constaté que le régime matrimonial des parties est dissous et liquidé, chacune d'elles étant reconnue propriétaire des meubles et objets actuellement en sa possession et responsable de ses propres dettes (VI), dit qu'il y a lieu à partage par moitié de la prévoyance professionnelle des époux B.D.________ et E._______ et transfère d'office l'affaire à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (VII), fixé les frais de justice à 1'175 fr. pour la demanderesse et à 1'010 fr. pour le défendeur (VIII), dit que la demanderesse doit payer au défendeur la somme de 4'310 fr. à titre de dépens (IX) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (X).
La Chambre des recours fait sien dans son entier l'état de fait du jugement, dont il ressort ce qui suit :
"1. La demanderesse A.D., née E._______ le 14 juillet 1964, et le défendeur B.D., né le 17 décembre 1962, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le 30 décembre 1991 à Niederhasli ZH. Deux enfants sont issus de leur union :
Les parties se sont séparées en juillet 2006.
Par décision du 29 septembre 2006, l'autorité tutélaire de Sursee a retiré la garde des enfants à leurs père et mère, ordonné une curatelle au sens de l'article 308 alinéas 1 et 2 CC et placé C.D.________ et D.D.________ au Foyer [...] à Lucerne.
Une décision provisoire a été rendue, le 6 décembre 2006, par le président du tribunal de Sursee, qui a confirmé le retrait de la garde des enfants aux parties. Dans ses considérants, le juge a fait état d'un rapport du Foyer, du 10 octobre 2006, dont il ressort que les enfants s'y sont bien adaptés, paraissant ouverts, amicaux et joyeux. Le rapport relève que la mère crie sur ses filles lorsqu'elle vient leur rendre visite et ne les laisse pas s'exprimer; lorsque sa maman part, C.D.________ vérifie qu'elle a bien quitté les lieux par peur qu'elle ne revienne. Il précise que même au téléphone, la demanderesse crie tellement que les enfants sont obligées de tenir le combiné à distance. Les conclusions en sont que les fillettes réagissent de manière défensive lors des visites de leur mère et n'en tirent aucune joie.
Un second rapport a été rendu le 20 octobre 2006, qui relève que les filles ont exprimé le souhait que leur mère ne vienne plus les voir pour des raisons de manque d'empathie de la demanderesse qui ne s'entend pas avec elles, les utilise pour régler ses propres problèmes et parle en mal de leur père. D.D.________ craignait même que sa maman ne débarque à l'improviste au jardin d'enfants. Dès lors, en sa qualité de gardien, le foyer, a suggéré que le droit de visite de la mère soit réduit.
Les capacités éducatives du défendeur n'ayant pas été mises en doute, celui-ci a été autorisé par le juge, le 6 décembre 2006, à prendre ses filles hors du foyer pour l'exercice du droit de visite. La demanderesse a pour sa part été autorisée à rencontrer ses enfants dans le cadre du foyer et à y pénétrer sur autorisation uniquement.
Le 7 décembre 2006, la Dresse O.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a établi à l'intention du président du tribunal de Sursee un rapport dans lequel elle met en doute la capacité éducative de la demanderesse, qu'elle décrit comme une personne agressive, hystérique, paranoïaque et ne pensant pas au bien des enfants. La praticienne relève que le défendeur est tout à fait apte à élever ses enfants. Au chapitre "Evaluation" (Beurteilung), elle écrit :
"Herr B.D.________ ist aus psychiatrischer Sicht wenig auffällig. Er hat einen guten Realitätsbezug und ein enges Verhältnis zu seinen Kindern. Er ist fähig, die Kinder zu erziehen.
Frau A.D.________ leidet an psychischen Störungen. Die kurze Untersuchungszeit der nur unzulänglich kooperienrenden Frau, erlauben nicht, eine endgültige Diagnose zu stellen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Explorandin an einer Psychose leidet. Möglich wären auch schwere Persönlichkeitsstörungen. Meines Erachtens ist es jedoch unwahrscheinlich, dass die psychischen Störungen lediglich als eine Reaktion auf die schwierige soziale Lage mit der Trennung von den Kindern anzusehen sind. Ebenso wenig wahrscheinlich ist das oben beschriebenes Störungsbild mit ihrer Mentalität als Thailänderin und Buddhistin zu erklären. Da bei Frau A.D.________ weder Drogen- noch übermässiger Alkoholkonsum bekannt sind, ist das Krankheitsbild auch nicht auf Substanzgebrauch zurückzuführen.
Die Untersuchung ergab, dass es sich bei der Explorandin um eine paranoide, aggressive, hysterisch agierende und nicht in die hiesigen Verhältnisse integrierte Frau handelt, die verzweifelt um ihre Kinder kämpft. In ihrem Kampf stellt sie jedoch nicht das Wohl der Kinder, sondern ihr eigenes in den Vordergrund. Aufgrund ihrer paranoiden Haltung sieht sie in fast allen in den Fall ihrer Kinder involvierten Personen Lügner. Es ist nicht möglich, ein sachliches Gespräch mit ihr zu führen. Von einem Erziehungsbeistand oder anderen Massnahmen will sie nichts wissen.
Frau A.D.________ hält sich für psychisch gesund. Sie ist nicht bereit, sich psychiatrisch abklären zu lassen.
Aus diesen Erörterungen folgt, dass Frau B.D.________ in dem Zustand, in dem sie sich jetz befindet, nicht fähig ist, Kinder zu erziehen. Sie hat in Zusammenhang mit ihrem psychischen Störungsbild seit Monaten die beiden 1999 un 2000 geborenen Töchter schweren psychischen Belastungen ausgesetzt. Beratung und Hilfe vom Sozial-Beratungs-Zentrum, den Ärzten und anderen Instanzen vermochten nichts an ihrem Verhalten zu verändern. Da Frau A.D.________ keinerlei Ratschlägen zugänglich ist und eine psychiatrische Abklärung und Behandlung weit von sich weisst, ist vorläufig nicht mit einer Verbesserung ihres psychischen Gesundheitszustandes zu rechnen.
Aufgrund von Angaben Ihrer Akten, den Angaben von Herrn B.D., dem Vater, und von Frau [...], der Sozialarbeiterin des Kinderheims [...] sind die beiden Kinder C.D. und D.D.________ psychosozial gut entwickelt und litten nicht an Verhaltensstörungen."
En conclusion à son rapport, l'expert répond aux questions du juge de la manière suivante (traduction libre) :
"1. Monsieur B.D., 17.12.1962, est capable d'élever ses deux filles nées en 1999 et 2000. Madame A.D., née E._______, le 14 juillet 1964, n'est actuellement pas capable d'élever ses enfants en raison de ses troubles psychiques.
La garde doit être attribuée au père, Monsieur B.D.________, afin de respecter au mieux la règle du bien de l'enfant.
Des mesures de curatelle sont nécessaires afin de régler le droit de visite, qui ne peut vraisemblablement pas être organisé d'un commun accord.
Madame A.D.________ a, tout comme son époux, été soumis à un examen psychiatrique de deux heures. Comme elle n'a pas coopéré, la consultation s'est concentrée sur ses capacités éducatives. Même si le diagnostic n'est pas établi, il n'y a pas de doute, du point de vue psychiatrique, quant au manque de capacités éducatives de Madame A.D.________."
Le 12 janvier 2007, le président du tribunal de Sursee a rendu un prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale aux termes duquel, notamment, il a attribué la garde des enfants à leur père, prévu une curatelle d'assistance éducative en faveur des filles (art. 308 al. 1 CC) et astreint le défendeur à contribuer à l'entretien de son épouse par le versement d'une pension mensuelle de fr. 300.- par mois. Ce prononcé a été confirmé en appel, le 12 mars 2007, sur la base de l'expertise précitée du 12 décembre 2006.
B.D.________ a maintenu ses enfants en foyer jusqu'à fin juin 2007, afin de leur préserver un équilibre scolaire. C.D.________ et D.D.________ vivent auprès de leur père depuis le mois de juillet 2007.
Le 6 août 2008, le Conseil municipal de Neuenkirch a nommé X.________ en qualité de curatrice des enfants des parties. Celle-ci a établi un premier rapport qui retrace la situation jusqu'à fin juin 2009, à savoir que les enfants vivent depuis le mois de juillet 2007 auprès de leur père, lequel travaille à plein temps et recourt à une famille qui puisse accueillir les filles durant la journée. B.D.________ a une amie, qui vit à Bâle et entretient avec ces dernières de bons contacts. La curatrice relève que l'entente entre C.D.________ et la maman de jour (alors dame F.) était malaisée, D.D. semblant pour sa part plus heureuse et épanouie que sa sœur dans cette famille. Elle rapporte que la demanderesse vit à Lausanne, seule, et qu'elle exerce plus ou moins régulièrement son droit de visite depuis décembre 2008. Il semble que D.D.________ ait du plaisir à rencontrer sa mère. L'aînée souhaiterait que les visites soient plus espacées. Les trajets jusqu'à Lausanne sont contraignants pour les enfants.
Selon la curatrice, C.D.________ a besoin d'un suivi thérapeutique; cette opinion est partagée par le défendeur. X.________ conclut son rapport en émettant des suggestions tendantes à une meilleure collaboration entre le père des enfants et la maman de jour, une décharge financière de celui-ci, un suivi thérapeutique pour C.D.________ et au maintien de la curatelle.
Un acte de non-conciliation a été délivré le 16 décembre 2008 à A.D.________, née E._______, laquelle a ouvert action en divorce par requête de conciliation introduite le 10 juillet 2008 devant les justices de paix des districts de Lausanne et de l'Ouest Lausannois.
Par demande du 16 janvier 2009, A.D.________, née E._______, a pris, avec dépens, les conclusions suivantes :
"I.- Le mariage conclu le 30 décembre 1991 par les époux A.D., née E._______, et B.D. est dissous par le divorce.
II.- L'autorité parentale et la garde sur les enfants C.D., née le [...], et D.D., née le [...], sont attribuées à A.D.________, née E._______, leur mère.
III.- Dès jugement de divorce définitif et exécutoire, B.D.________ contribuera à l'entretien de chacun de ses enfants mineurs par le régulier versement d'une pension mensuelle fixée selon ce que justice dira, payable le premier de chaque mois en mains de la mère A.D.________, née E._______, jusqu'à la majorité des enfants ou leur indépendance économique, conformément à l'article 277 CC.
IV.- Dès jugement de divorce définitif et exécutoire, B.D.________ contribuera à l'entretien de son épouse A.D.________, née E._______, par le régulier versement d'une pension mensuelle de CHF 500.- (cinq cents francs), payable d'avance le premier de chaque mois et ce jusqu'au 31 décembre 2014;
V.- Le père B.D.________ bénéficiera d'un libre et large droit de visite sur les enfants mineurs, à exercer d'entente avec la mère.
VI.- Les avoirs de prévoyance professionnelle des époux A.D., née E._______, et B.D. sont partagés par moitié, selon précisions à apporter en cours d'instance.
VII.- Le régime matrimonial des époux A.D., née E._______, et B.D. est dissous pour être liquidé, selon précisions à apporter en cours d'instance."
Dans sa réponse du 10 mars 2009, B.D.________ a pris, avec dépens, les conclusions suivantes :
"I.- Le mariage des époux B.D.________ et A.D.________, née E._______, contracté à [...] est dissous par le divorce.
II.- La garde et l'autorité parentale sur les enfants C.D., née le [...], et D.D., née le [...], sont confiées à Monsieur B.D.________.
III.- Il est donné acte à Madame A.D., née E., qu'elle bénéficiera d'un droit de visite sur ses filles, C.D., née le 7 mai 1999, et D.D., née le 14 décembre 2000, qui s'exercera comme suit :
° un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir; et
° durant la moitié des vacances scolaires, étant précisé que Noël et Nouvel-An, ainsi que Pâques et Pentecôte seront alternés.
Madame A.D.________, née E._______, s'engage à venir chercher les filles à leur domicile et à les y ramener.
IV. Madame A.D., née E._______, contribuera à l'entretien de ses filles, C.D., née le [...], et D.D.________, née le [...], par le versement d'une pension mensuelle de CHF 300.- (trois cents francs), allocations familiales non comprises, jusqu'à leur majorité, ou jusqu'à la fin de leur formation professionnelle conformément à l'art. 277 al. 2 du Code civil.
Cette pension sera versée en mains de Monsieur B.D.________, le premier de chaque mois, la première fois le 1er avril 2009.
V. Le régime matrimonial des époux A.D.________ et B.D.________ sera liquidé selon les modalités qui seront précisées en cours d'instance.
VI. Les conclusions de la Demande unilatérale en divorce datée du 16 janvier 2009 sont rejetées pour le surplus."
Aux termes de ses déterminations du 30 avril 2009, la demanderesse a conclu, avec dépens, au rejet des conclusions reconventionnelles prises par le défendeur dans sa réponse du 10 mars 2009.
Le défendeur a déposé le 17 juillet 2009 des déterminations et a pris, avec dépens, les conclusions suivantes :
"I.- Madame A.D.________, née E._______, est déboutée de toutes ses conclusions.
II.- Monsieur B.D.________ persiste dans les conclusions de sa réponse datée du 10 mars 2009."
Désignée le 29 juillet 2009 par le Président du tribunal de céans pour procéder à l'audition des enfants des parties, X.________ lui a adressé, le 13 novembre 2009, le courrier suivant :
Les parties et leurs conseils ont été entendus à l'audience de jugement du 18 février 2010.
La demanderesse, qui s'est longuement exprimée en audience, en anglais, et a produit de nombreux écrits et documents (photos, enregistrements, etc…) pendant et après les débats, a fait état de sa souffrance d'être séparée de ses filles qui ne seraient pas heureuses auprès de leur père. Elle a fait entendre deux témoins.
[...] est la voisine de palier de A.D.________ depuis environ six mois. Elle a invité à manger la demanderesse et ses filles, à une occasion. Elle ignore totalement si les enfants souffrent d'être séparées de leur mère; C.D.________ et D.D.________ paraissaient contentes, la mère s'en occupait bien. La demanderesse parle en suisse allemand avec ses enfants qui, comme leur mère, sont incapables de s'exprimer en français.
[...] connaît la demanderesse depuis l'année 2008. Elle l'a vue avec ses filles à deux reprises durant deux heures. Il lui est apparu que la demanderesse aimait sans aucun doute ses enfants, qui étaient contentes de voir leur maman. Le témoin relève également des difficultés de compréhension entre elles. Il lui semble que la demanderesse communique avec ses filles en thaïlandais.
Le défendeur a déclaré qu'il ne s'opposait pas à ce que soit instauré en faveur de son épouse un droit de visite à quinzaine. Il n'a pas de reproches particuliers à émettre en ce qui concerne son exercice, dont il rappelle qu'il n'a lieu régulièrement que depuis le printemps 2009. Il lui est apparu que sa fille aînée se rendait moins volontiers que sa soeur cadette chez sa mère, qui ne lui offre pas autant d'activités qu'elle le souhaiterait; privée de son environnement et de ses occupations habituels, C.D.________ semblerait s'ennuyer à Lausanne. A son avis, les enfants s'entendent très bien avec leur nouvelle maman de jour et sont heureuses du changement intervenu.
a) La demanderesse n'a jamais travaillé durant le mariage. Selon attestation du service social de Lausanne du 22 janvier 2010, elle bénéficie du revenu d'insertion (RI). Elle n'a aucun revenu propre. N'ayant jamais exercé d'activité lucrative, elle n'a aucun avoir LPP. Selon contrat de bail du 20 mars 2009, A.D.________ est locataire d'un appartement d'une pièce, à Lausanne, dont le loyer est de fr. 820.- par mois.
b) B.D.________ travaille pour le compte de [...] AG à Sursee. Son salaire net mensualisé est de fr. 5'459.50, allocations familiales par fr. 400.- en sus. Le défendeur vit avec ses enfants dans un appartement de quatre pièces et demie, au loyer mensuel, charges comprises, de fr. 1'430.-. Ses primes d'assurance maladie ajoutées à celles des filles totalisent le montant de fr. 274.- par mois. Exerçant une activité à plein temps, il fait appel à une maman de jour qu'il rémunère mensuellement à hauteur de fr. 1'140.-.
Dès lors, les charges incompressibles du défendeur, estimées conformément aux directives de la Conférence suisse des préposés aux poursuites faillites du 1er juillet 2009, sont les suivantes :
1'430.-
1'140.-
274.95 TOTAL
Fr. 5'194.95.
Les impôts du défendeur, pour l'année 2007, se sont élevés à fr. 199.15. Selon décision du 12 janvier 2007, B.D.________ est astreint au service d'une pension mensuelle de fr. 300.- en faveur de son épouse.
Les époux B.D.________ ont quitté la Suisse, en 2001, en vue de s'expatrier en Thaïlande. Dans ce but, le défendeur a retiré l'entier de sa caisse de pension qui s'élevait à fr. 59'617.80, valeur au 12 décembre 2001. A bout de ressources, le défendeur n'ayant pas trouvé de travail en Thaïlande, les parties sont revenues en Suisse. B.D.________ a recommencé à cotiser auprès de PKG le 1er mars 2005. Son avoir de prévoyance accumulé depuis lors était de fr. 226.50 au 1er janvier 2009.
Les parties se sont déjà réparti l'ensemble de leurs biens. Elles n'ont pas de dettes communes."
En droit, le premier juge, a prononcé le divorce des époux A.D.________ et B.D.. Suivant la proposition de l'expert et des personnes habilitées à se prononcer, il a attribué l'autorité parentale et le droit de garde sur les deux enfants au défendeur B.D. et a octroyé un droit de visite à la demanderesse A.D.________. Considérant que les parties étaient ancrées dans un conflit empêchant toute communication, qui mettait en péril le développement d'une relation parentale cohérente et qui mettait indirectement en danger les enfants, le premier juge a maintenu le mandat de curatelle d'assistance éducative et de surveillance des relations personnelle. Le Président a estimé que la demanderesse, en sa qualité de débiteur alimentaire, avait l'obligation de se procurer, dans la mesure de ses possibilités, l'argent à l'exécution de son obligation d'entretien. Il a ainsi décidé que cette dernière devait contribuer aux frais d'entretien et d'éducation de ses enfants dès le mois suivant celui au cours duquel son revenu mensuel net sera supérieur à 3'000 francs. Le premier juge a constaté que le régime matrimonial des parties était dissous et liquidé, a partagé par moitié la prévoyance professionnelle des parties et à transférer d'office l'affaire à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il a en outre considéré qu'obtenant gain de cause pour l'essentiel de ses conclusions, le défendeur avait droit à de pleins dépens arrêtés à 4'310 francs.
B. A.D.________ a recouru contre ce jugement en concluant principalement à son annulation, subsidiairement à sa réforme en ce sens qu'avant tout l'autorité parentale et le droit de garde lui sont attribués. Dans son mémoire, la recourante a développé ses moyens et confirmé ses conclusions.
L'intimé B.D.________ a conclu au rejet du recours interjeté par A.D.________.
La Chambre des recours a fixé à la curatrice des enfants un délai pour se déterminer sur le recours; la curatrice ne s'est pas déterminée.
En droit :
Le jugement dont est recours a été rendu par un tribunal d'arrondissement, dans le cadre d'un procès en divorce régi par les règles sur la procédure accélérée (art. 371 ss CPC [Code de procédure civile du 14 décembre 1966, RSV 270.11]). La voie du recours en nullité (art. 444 et 445 CPC) et en réforme (art. 451 ch. 2 CPC) est ouverte contre un jugement principal rendu par un tribunal d'arrondissement.
En l’espèce, le recours, qui tend principalement à l'annulation du jugement attaqué et subsidiairement à sa réforme, a été déposé en temps utile et est ainsi recevable. Les courriers que la recourante a fait parvenir à l'autorité de recours postérieurement au délai de mémoire sont irrecevables et doivent être écartés (art. 465 al. 1 et 35 CPC; JT 1981 III 40).
La recourante conclut principalement à l'annulation du jugement litigieux en invoquant, d'une part, une violation des règles régissant l'audition des enfants et, d'autre part, l'absence d'expertise relative au sort des enfants.
Vu le large pouvoir d'examen dont dispose la cour de céans dans le cadre du recours en réforme (art. 452 CPC), et sa capacité, si elle devait constater des carences dans l'instruction de la cause, d'ordonner une instruction complémentaire, les griefs soulevés (cf. infra c. 3a) seront examinés dans le recours en réforme, le recours en nullité étant une voie subsidiaire.
La recourante se plaint du fait qu'aucune expertise relative au sort des enfants au sens de l'art. 145 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210) n'a été effectuée.
a) Dans les causes touchant au sort des enfants et aux conséquences pécuniaires de celui-ci, domaine où le droit fédéral impose la maxime d'office et la maxime inquisitoire (art. 145 al. 1 CC qui a codifié la jurisprudence antérieure, Message, FF 1996 I 1 ss, spéc. p. 148; ATF 122 III 404 c. 3d, JT 1998 I 46; ATF 120 II 229 c. 1c; ATF 119 II 201 c. 1; Poudret/Haldy/Tappy, n. 3 ad art. 455 CPC, p. 654), le juge doit d'office, même en deuxième instance, statuer sur ces questions, sans être limité par les moyens et conclusions des parties, et ordonner toutes preuves utiles à l'établissement d'un état de fait suffisant (ATF 128 III 411 c. 3.2.1; ATF 122 III 404 précité; ATF120 II 229 précité). Les conclusions relatives au sort des enfants ne sont que des propositions. Le juge n'est pas lié par les conclusions des parties et doit statuer même en l'absence de conclusions (ATF 128 III 411 c. 3.1; ATF 119 II 201 c. 1, JT 1996 I 2020; ATF 118 II 93 c. 1a, JT 1995 I 100).
La maxime inquisitoire ne signifie pas que le juge doive donner suite à toutes les offres de preuves qui lui sont présentées. Il établit certes d'office l'état de fait, sans être lié par les conclusions ou les allégations des parties. Dans la mesure où il peut se faire une représentation exacte des faits litigieux sur la base des preuves administrées, il n'est toutefois pas tenu de procéder à d'autres investigations. Dès lors, si le juge peut ordonner une expertise des enfants en se fondant sur l'art. 145 al. 2 CC, il n'y est pas obligé (TF 5A_735/2007 du 28 janvier 2008 c. 3.1 et les références citées). Cette décision relève du pouvoir d'appréciation du juge.
b) En l'espèce, le dossier était suffisamment documenté et le premier juge était donc largement renseigné par les éléments figurant au dossier. En effet, le Président s'est basé sur les rapports du Foyer [...] à Lucerne des 10 et 20 octobre 2006, sur l'expertise de la Dresse O.________ du 7 décembre 2006, sur les rapports de la curatrice des enfants X.________, notamment celui du 13 novembre 2009, et sur l'audition des parties. Au vu de ces éléments, une expertise n'était pas nécessaire. Le moyen invoqué par la recourante est dès lors rejeté.
La recourante invoque une violation de l'art. 144 al. 2 CC en soutenant que les enfants n'ont pas été entendues par le juge personnellement ni par un tiers nommé à cet effet.
a) En vertu de l'art. 144 al. 2 CC, avant de statuer sur le sort des enfants, le juge ou un tiers nommé à cet effet entend ceux-ci personnellement de manière appropriée, pour autant que leur âge ou d'autres motifs importants ne s'y opposent pas. Le choix de la personne habilitée à entendre l'enfant relève donc en principe de l'appréciation du juge. Il serait toutefois contraire à la ratio legis de déléguer systématiquement l'audition à une tierce personne, car il est essentiel que le tribunal puisse se former directement sa propre opinion. L'audition est donc, en principe, effectuée par la juridiction compétente elle-même; en cas de circonstances particulières, elle peut l'être par un spécialiste de l'enfance, par exemple un pédopsychiatre ou le collaborateur d'un service de protection de la jeunesse (TF 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 c. 2.1; TF 5A_735/2007 précité c. 2.1; ATF 133 III 553 c. 4, JT 2008 I 244; ATF 127 III 295 c. 2a-2b). Ces circonstances se réfèrent à des cas particulièrement délicats dans lesquels les compétences d'un spécialiste sont requises pour éviter de porter préjudice à la santé de l'enfant, par exemple en cas de soupçon de relations familiales pathogènes, de conflit familial aigu et de dissension concernant le sort des enfants, de troubles reconnaissables chez l'enfant, de son âge, etc. (TF 5A_50/2010 précité c. 2.1 et les références citées). Le Tribunal fédéral a également admis que, lorsque l'enfant a déjà été entendu par un tiers, en général dans le cadre d'une expertise, le juge peut renoncer à l'entendre une nouvelle fois si une audition répétée représente pour l'enfant une charge insupportable (par ex. en cas de conflit de loyauté aigu) et que l'on ne peut attendre aucun nouveau résultat d'une audition supplémentaire ou que l'utilité escomptée est sans rapport raisonnable avec la charge causée par la nouvelle audition. Le juge peut alors se fonder sur les résultats de l'audition effectuée par le tiers pour autant qu'il s'agisse d'un professionnel indépendant et qualifié, que l'enfant ait été interrogé sur les éléments décisifs pour l'affaire à juger et que l'audition, respectivement ses résultats, soient actuels (ibidem; ATF 133 III 553 c. 4, JT 2008 I 244). Par ailleurs, il convient de préciser que jusqu'à 12 ans environ, la capacité de discernement de l'enfant est limitée sur la question de l'autorité parentale et qu'il n'est donc en principe pas entendu sur cette question là avant l'âge de 12 ans (TF 5A_119/2010 du 12 mars 2010 c. 2.1.3).
b) En l’espèce, les enfants, qui n'ont pas douze ans, n’ont été entendus que par la curatrice, à laquelle on doit consentir une expérience certaine puisqu’elle est aussi assistante sociale. Toutefois, le rapport de la curatrice du 13 novembre 2009 (jgt., p. 18) et son appréciation motivée par le tribunal (jgt., p. 24) suffisent à se convaincre du respect du droit d’être entendu des enfants. Comme dans l’arrêt du Tribunal fédéral 5A_735/2007 précité, le conflit entre les parents est tellement aigu et chronique que l’intérêt des enfants est sauvegardé par l’audience effectuée par le biais d’un tiers spécialisé. On relèvera encore que les enfants ne parlent que le suisse-allemand et que l’audience en direct par une curatrice de cette langue est infiniment préférable à celle qu’un juge du for conduirait en français, assisté d'un interprète. Il convient donc de rejeter le grief d’une violation de l’art. 144 al. 2 CC.
La recourante reproche au premier juge d'avoir violé l'art. 133 CC en attribuant l'autorité parentale et la garde des enfants à l'intimé. Elle soutient être plus disponible et plus apte de s'occuper de ses filles que l'intimé étant donné qu'elle n'exerce pas d'activité professionnelle contrairement au père des enfants qui travaille à plein temps.
a) Les critères déterminants pour trancher la question de l'attribution de l'autorité parentale sont rappelés dans l'arrêt TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008 c. 3.1, publié à la FamPra.ch 2008 p. 981:
D'après l'art. 133 al. 2 CC, lorsqu'il attribue l'autorité parentale et règle les relations personnelles, le juge tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l'enfant; il prend en considération une éventuelle requête commune des parents et, autant que possible, l'avis de l'enfant. Le principe fondamental en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations entre les parents et l'enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 117 II 353 c. 3; ATF 115 II 206 c. 4a; ATF 115 II 317 c. 2; ATF 114 II 200 c. 5; 112 II 381 c. 3; TF 5C.212/2005 du 25 janvier 2006 c. 4.2 publié à la FamPra.ch 2006 p. 753 et TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005 c. 2.1 paru à la FamPra.ch 2006 p. 193). Le juge appelé à se prononcer sur le fond qui, par son expérience en la matière, connaît mieux les parties et le milieu dans lequel l'enfant est amené à vivre, dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque le juge, sans aucun motif, a écarté des critères essentiels pour la décision sur l'attribution des enfants ou, à l'inverse, s'est fondé sur des éléments dépourvus d'importance au regard du bien de l'enfant ou contrevenant aux principes du droit fédéral (ATF 117 II 353 précité c. 2; TF 5C.212/2005 et 5C.238/2005 précités).
b) En l’espèce, il est indéniable que la mère, au surplus déracinée de ses origines, souffre d’être séparée de ses enfants. Mais, au moment de statuer sur l’attribution de l’autorité parentale, c’est l’intérêt et le bien-être des enfants qui doit l’emporter, non les difficultés des parents qui, vu leur incapacité à résoudre leur conflit personnel, ne peuvent que souffrir de la séparation inéluctable pour l’un ou pour l’autre. Or, il résulte des éléments à disposition que l'intimé est plus apte à s'occuper des enfants que la recourante et que tout plaide pour la confirmation de l’attribution de l’autorité parentale à ce dernier.
Certes, il résulte du dossier que le père travaille à plein temps alors que la mère ne travaille pas; sous l’angle de la seule disponibilité, la mère semblerait donc en mesure de s’occuper de ses enfants, quoique l’on puisse s’interroger sur la manière dont elle pourrait assurer la subsistance de celles-ci.
Le principal problème vient toutefois du fait que le conflit conjugal a été extrêmement violent et que les enfants ont dû être placées dans un foyer pendant quelques mois afin d'être protégées. Les filles ont, depuis juillet 2007, été confiées à leur père, qui s’en occupe à satisfaction nonobstant qu’il ait une activité professionnelle à plein temps. En outre, il sied de relever que les différents rapports précités ont relevés que l'intimé était tout à fait capable de s'occuper des enfants. Il serait contraire à l’intérêt de ces dernières de modifier à ce stade leur lieu de vie et il n’existe aucun motif qui le justifie, au contraire. Il résulte en effet de l’expertise de la Dresse O.________ du 7 décembre 2006 que la recourante manifestait à l’époque des troubles psychiques et qu’elle ne disposait pas des capacités éducatives pour s’occuper de ses enfants. Certes, cette expertise a plus de trois ans, mais la mère ne soutenant pas avoir requis de l’aide pour se soigner - elle avait au contraire refusé de coopérer à l’examen que souhaitait entreprendre l’expert psychiatre - il est peu plausible que la situation ait évolué d’une façon favorable. Tant l’attitude de la mère en procédure, qui dénote un désespoir peu propice à la stabilisation de la situation, que les constatations de la curatrice le confirment. En effet, la fille aînée, C.D.________, se plaint de l’exercice du droit de visite faisant valoir que sa mère ne fait pas assez de choses avec elle et sa sœur et déclare qu'elle aimerait devoir faire le déplacement moins souvent (jgt, p. 18).
En résumé, le fait que le père ait le droit de garde depuis plus de trois ans, ses capacités éducatives supérieures à celles reconnues chez la mère, la nécessité de garantir un peu de stabilité aux enfants, la meilleure capacité du père à veiller au maintien des contacts avec l’autre parent, le fait que les relations entre l’enfant et le père soient au moins aussi bonnes et, semble-t-il, meilleurs qu’avec la mère font que c’est à juste titre que les premiers juges ont attribué l’autorité parentale au père.
Le recours doit être rejeté sur ce point.
La recourante conclut également que le jugement soit réformé en ce sens que le mandat de curatelle d'assistance éducative et de surveillance est supprimé et subsidiairement que l'autorité chargée de son exécution est celle de son domicile.
a) L'art. 308 al. 1 CC prévoit que, lorsque les circonstances l'exigent, l'autorité tutélaire nomme à l'enfant un curateur qui assiste les père et mère de ses conseils et de son appui dans le soin de l'enfant. L'arrêt TF 5A_839/2008 du 2 mars 2009 c. 4 énumère les conditions de l'instauration d'une curatelle au sens de cette disposition:
L'institution d'une telle curatelle suppose d'abord, comme pour toute mesure protectrice (cf. art. 307 al. 1 CC), que le développement de l'enfant soit menacé (TF 5C.109/2002 du 11 juin 2002 c. 2.1 publié in Fampra 2002, p. 851; ATF 108 II 372 c. 1), que ce danger ne puisse être prévenu par les père et mère eux-mêmes, ni par les mesures plus limitées de l'art. 307 CC (principe de subsidiarité; TF 5C.109/2002 du 11 juin 2002 c. 2.1 publié in Fampra 2002, p. 851; ATF 114 II 213 c. 5), et que l'intervention active d'un conseiller apparaisse appropriée pour atteindre ce but (principe de l'adéquation; TF 5C.109/2002 du 11 juin 2002 c. 2.1 publié in Fampra 2002, p. 851).
b) En l'occurrence, la curatelle d'assistance éducative est absolument nécessaire au vu des difficultés rencontrées par les parents et par les enfants et ne peut dès lors être que maintenue. Le recours doit donc également être rejeté sur ce point. En outre, le for tutélaire étant au lieu du domicile des enfants (cf. art. 376 al. 1 CC), un transfert de for à Lausanne n'entre pas en ligne de compte.
La recourante demande finalement que le jugement soit réformé en ce sens qu'un droit de visite est instauré en faveur de l'intimé, qu'une contribution d'entretien en faveur des enfants est mise à la charge de ce dernier et que des dépens de 1ère instance lui sont dus.
Tous ces éléments dépendent de la question de l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde. Ainsi que susmentionné au considérant 5, le recours a été rejeté sur ce point et le jugement confirmé sur cette question. Partant, les conclusions de la recourante ne peuvent qu'être rejetées et le jugement confirmé.
En conclusion, le recours doit être rejeté et le jugement confirmé.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à 300 fr. (art. 233 al. 1 TFJC [tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile; RSV 270.11.5]). En outre, cette dernière doit verser à l'intimé la somme de 1'200 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 91 et 92 CPC).
Par ces motifs, la Chambre des recours du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, en application de l'art. 465 al. 1 CPC, prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Le jugement est confirmé.
III. Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à 300 fr. (trois cents francs).
IV. La recourante A.D., née E._______, doit verser à l'intimée B.D. la somme de 1'200 fr. (mille deux cents francs) à titre de dépens de deuxième instance.
Le président : La greffière :
Du 30 juillet 2010
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑ Me Renaud Lattion, avocat (pour A.D.), ‑ Me Marc Häsler, avocat (pour B.D.).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
La greffière :