08/09 28 Öffentliches Beschaffungswesen. Art. 1 Abs. 2 lit. b, Art. 53 Abs. 2 SubV. Art. 13 Abs. 5 Verordnung über die berufliche Grundbildung Elektroinstallateurin/Elektroinstallateur mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis. Kriterium der Lehrlingsausbildung. Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter. Das Kriterium der Lehrlingsausbildung darf nicht zur Diskriminierung auswärtiger Anbieter führen. Bei wirtschaftlich annährend gleich günstigen Angeboten kann die Vergabestelle berücksichtigen, ob und allenfalls wie viele Lehrstellen die Anbietenden im Verhältnis zu ihrer Betriebsgrösse zur Verfügung stellen. Die Berücksichtigung der absoluten Anzahl Lehrlinge beim Zuschlag des Auftrages wirkt sich diskriminierend aus und ist demnach in einem Vergabeverfahren nicht zulässig. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen damit rechtsfehlerhaft ausgeübt. Sie durfte das Kriterium der absoluten Anzahl der Lehrlinge nicht anwenden. Nichtigkeit der Zuschlagsverfügung. Die Frage der Zulässigkeit des Einbezugs von Sonderbewilligungen in die massgebliche Anzahl der Lehrlingsverhältnisse konnte vorliegend offen bleiben.
Obergericht, 07. April 2008, OG V 07 45
Aus den Erwägungen:
von Lehrlingen zu berücksichtigen, welche für die Art der zu vergebenden Arbeit speziell ausgebildet werden. Ein sachgerechter Vergleich werde sonst schwierig, wenn im Submissionsverfahren neben spezialisierten Betrieben auch Unternehmen mit einem weiteren Tätigkeitsfeld als Konkurrenten auftreten.). Die Berücksichtigung der Lehrlingsausbildung, wie in der SubV geregelt, wird als zulässig erachtet.
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b) Vorliegend macht die Vorinstanz geltend, es liege in ihrem Ermessen, ein Kriterium einzuführen, welches in einer solchen Situation zu einem Entscheid führe. Dies trifft zwar grundsätzlich zu. Die Festlegung der Zuschlagskriterien (eingeschlossen Subkriterien) und deren Rangfolge und Gewichtung für die konkrete Vergabe steht im Ermessen der Vergabebehörde. Dies gilt auch für die Bewertung und Einstufung der verschiedenen Angebote nach Massgabe der in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Kriterien und ihrer Bedeutung (Entscheid Obergericht des Kantons Uri vom 05.05.1999, OG V 99 24, publ. in Rechenschaftsbericht über die Rechtspflege des Kantons Uri in den Jahren 1998 und 1999, Nr. 28 S. 74 f. E. 7c; vgl. auch Entscheid Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vom 23.01.2003, VB.2002.00195, publ. in Rechenschaftsbericht an den Kantonsrat 2003, Nr. 54). Den Verwaltungsgerichten ist bezüglich der Beurteilung des Ermessens regelmässig nur die Rechtskontrolle gestattet. Dazu gehört die Kontrolle auf Überschreitung, Unterschreitung und Missbrauch des Ermessens, nicht aber die Kontrolle der Unangemessenheit. Entscheide, welche einen qualifizierten Ermessensfehler, wie z.B. einen Missbrauch des Ermessens beinhalten, müssen von den Verwaltungsgerichten aufgehoben werden (Häfelin/Mül-ler/Uhlmann, a.a.O., Rz. 473). Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die im Rechtssatz umschriebenen Voraussetzungen und Grenzen des Ermessens zwar beachtet worden sind, aber das Ermessen unter unmassgeblichen Gesichtspunkten,
insbesondere willkürlich und rechtsungleich betätigt wird. Der Entscheid ist sodann nicht nur unzweckmässig oder unangemessen, sondern unhaltbar; er steht im Widerspruch zu Verfassungsprinzipien oder zu Sinn und Zweck des Gesetzes (BGE 123 V 152 E. 2; Entscheid Obergericht des Kantons Uri vom 21.11.2005, OG V 05 34, E. 5d; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 463 f.). Bei der Ausübung ihres Ermessens hat sich die Vergabebehörde demnach von sachlichen, nachvollziehbaren und transparenten Überlegungen leiten zu lassen. Unzulässig wäre es etwa, in solchen Fällen das Kriterium der Ortsansässigkeit heranzuziehen. Dies würde Sinn und Zweck des Vergaberechts widersprechen (BR 2003 S. 155 S46).
Mit dem Kriterium der absoluten Anzahl Lehrlinge hat die Vorinstanz ihr Ermessen in unhaltbarer Weise ausgeübt. Denn das Kriterium der absoluten Anzahl Lehrlinge benachteiligt systematisch kleine Unternehmungen, welche aufgrund ihrer Grösse nur eine beschränkte Anzahl Lehrlinge einstellen können und dürfen. Egal, ob das Kriterium der absoluten Anzahl Lehrlinge nun ein Zuschlagskriterium oder eine blosse Entscheidhilfe darstellt: Die Vorinstanz hat sich an die Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere an die Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 1 Abs. 2 lit. b SubV), zu halten. Das Kriterium der absoluten Anzahl Lehrlinge wirkt sich jedoch diskriminierend aus und ist demnach in einem Vergabeverfahren nicht zulässig. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen somit rechtsfehlerhaft ausgeübt. Sie durfte das Kriterium der absoluten Anzahl Lehrlinge nicht anwenden.
c) Zu prüfen ist nun, ob die Beschwerdeführerin das diskriminierende Kriterium nicht schon mit der Ausschreibung hätte anfechten müssen. Die Ausschreibung des Auftrags ist eine selbstständig anfechtbare Verfügung (Art. 60 lit. b SubV). Rügen gegen die Ausschreibung müssen innert 10 Tagen bei der Schlichtungsstelle geltend gemacht werden (Art. 63 Abs. 3 SubV). Rügen, die nach Ablauf der Beanstandungsfrist vorgebracht werden, sind verspätet. Insbesondere können sie nicht erst bei der Anfechtung des Zuschlags vorgebracht werden. Anderes würde dem Gebot der zügigen und ökonomischen Durchführung des Submissionsverfahrens zuwiderlaufen und dieses unnötig in die Länge ziehen. Ausserdem wäre es mit dem Grundsatz von Treu und Glauben kaum vereinbar, wenn ein Anbieter sich im Wissen um die rechtsfehlerhafte Ausschreibung nicht zur Wehr setzt, sondern zuwartet und erst bei Nichterteilung des Zuschlages ein Rechtsmittel ergreift (Entscheid Obergericht des Kantons Uri vom 23.08.1999, OG V 99 15, publ. in Rechenschaftsbericht über die Rechtspflege des Kantons Uri in den Jahren 1998 und 1999, Nr. 29 S. 75 f. E. 3). Dieser Grundsatz gilt auch im Bundesrecht (Art. 29 lit. b BoeB), jedoch nur für diejenigen Anordnungen in der öffentlichen Ausschreibung, welche bereits aus sich heraus als rechtswidrig erscheinen und deren Bedeutung und Tragweite für die Interessenten ohne weiteres erkennbar sind. Dies gilt in der Regel z.B. für Anordnungen betreffend Verfahrensart, Eingabefristen, Zulässigkeit und Rechtsformen von Bietergemeinschaften, Teilangebote und Varianten, Losbildung oder Verfahrenssprache. Soweit die öffentliche Ausschreibung hingegen Anordnungen enthält, deren volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im Verlaufe des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergibt, bleibt die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt erhalten (vgl. BGE 2P.294/2005 vom 14.03.2006 E. 4.1; Galli/Mo-ser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 820). Vorliegend war das Kriterium der absoluten Anzahl Lehrlinge in Ziff. 5.2 Submissionsanweisungen aufgeführt. Die Beschwerdeführerin wusste somit, dass für den Fall der wirtschaftlich annähernd gleich günstigen Angebote nach den genannten Kriterien verfahren würde. Dabei vermag ihre Argumentation nicht zu überzeugen, wenn sie anführt, die geringe Wahrscheinlichkeit eines Zuschlags nach der absoluten Anzahl der Lehrlinge hätte eine Anfechtung des Vergabekriteriums nicht gerechtfertigt und ein unnötiges Verfahren heraufbeschworen. Denn auch ohne Wissen um den Umstand, dass der Zuschlag i.c. tatsächlich nach dem Kriterium der absoluten Anzahl Lehrlinge erfolgen wird, erscheint dieses Kriterium bei objektiver Betrachtungsweise doch rechtsungleich und die Beschwerdeführerin hätte dies erkennen können. Eine Anfechtung hätte demnach bereits nach der Ausschreibung erfolgen sollen.
d) Das Kriterium der absoluten Anzahl Lehrlinge ist jedoch unter dem Aspekt der Nichtigkeit zu prüfen.
Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler in Betracht. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge (BGE 132 II 27 E. 3.1, 129 I 363 f. E. 2.1). Dazu gehört etwa der offensichtliche Verstoss gegen Grundrechte (Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 31 Rz. 18). Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (BGE 132 II 346 E. 2.1, 129 V 488 E. 2.3). Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Sie ist vom Erlass an (ex tunc) und ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbindlich (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 955). Wenn die Fehlerhaftigkeit nur eine von mehreren Anordnungen der Verfügung betrifft und die Verfügung auch beim Wegfall dieser nichtigen Bestimmung ihren Zweck erreichen kann, ist von Teilnichtigkeit zu sprechen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 988).
Der Mangel, welcher der Zuschlagsverfügung anhaftet, ist die Diskriminierung und Ungleichbehandlung von Anbietern. Die Rechtsgleichheit ist eines der wichtigsten Prinzipien in einem Rechtsstaat (vgl. Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 23 Rz. 1). Zudem ist die Gleichbehandlung der Anbieter einer der Kerngrundsätze des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 BoeB, Art. 5 Abs.1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. a BGBM, Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVöB und Art. 1 Abs. 2 lit. b SubV). Daher ist der Mangel als besonders schwer zu bezeichnen. Es ist leicht erkennbar, dass mit dem Kriterium der absoluten Anzahl Lehrlinge kleine Unternehmen stets benachteiligt würden. Durch die Annahme von Nichtigkeit erscheint die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet, zumal die Weisung des Baudirektors für Submissionen, welche das Kriterium der absoluten Anzahl Lehrlinge statuiert, vom 5. Juli 2006 datiert und seit damals wohl kaum Fälle aufgetreten sind, auf welche dieses Kriterium angewendet werden musste. Gesagtes erhellt, dass das diskriminierende Kriterium im vorliegenden Fall einen Nichtigkeitsgrund darstellt und die Zuschlagsverfügung daher nichtig ist.