Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

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Bern, 25. November 2019

Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X. (Antragsteller)

und

Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten

und

EXPERTSuisse AG I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Der Antragsteller (Privatperson) hat am 6. August 2019 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten (nachfolgend Trägerorganisation) um Zugang zu einer Anzahl von Dokumenten «betreffend die Diplomprüfung für Steuerexperten und Steuerexpertinnen 2018 – Steuern schriftlich 2018, abgehalten am 23. August 2018» ersucht.

2. Ein gleichlautendes Zugangsgesuch stellte der Antragsteller am 6. August 2019 bei der EXPERTsuisse AG. Sie bezweckt gemäss Handelsregister die Förderung der beruflichen Aus- und Weiterbildung auf den Gebieten der Wirtschaftsprüfung, des Steuerrechts und des Treuhandwesens, insbesondere die gesamtschweizerische Durchführung von Vorbereitungslehrgängen für eidgenössische Diplome. Sie ist eine Aktiengesellschaft, die als Betriebs-AG zu 100% im Eigentum des Dachvereins EXPERTsuisse ist. 1

3. EXPERTsuisse ist ein Verein und nimmt gemäss Handelsregister als Berufs- und Interessenverband der Wirtschaftsprüfer, Steuerexperten und Treuhandexperten deren Interessen wahr. Er wirkt bei der Durchführung der Fachprüfung in seinem Fachgebiet gemäss den bundesrechtlichen Vorschriften über die Berufsbildung mit, erlässt die notwendigen Reglemente und wahrt einen angemessenen Titelschutz.

4. Mit Schreiben vom 2. September 2019 reichte der Antragsteller betreffend die Trägerorganisation und die EXPERTsuisse AG je einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Er hielt fest, dass die Trägerorganisation im Auftrag des Bundes zusammen mit der EXPERTsuisse AG die Diplomprüfungen für Steuerexpertinnen und Steuerexperten durchführe. Er habe von beiden

1 Vgl. Statuten https://www.expertsuisse.ch/gesamtorganisation (zuletzt besucht am 25.11.2019).

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innert der gesetzlichen Frist weder die vom ihm verlangten Dokumente noch eine Korrespondenz erhalten. 5. Mit Schreiben vom 5. September 2019 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang der zwei Schlichtungsanträge und gab ihm Gelegenheit, seine Ausführungen zu ergänzen. Gleichentags forderte der Beauftragte die Trägerorganisation und die EXPERTsuisse AG auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. Zur Klärung der Sachlage bat der Beauftragte das Staatssekretariat für Bildung Forschung und Innovation SBFI um seine Einschätzung, ob die Trägerorganisation und die EXPERTsuisse AG dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen. 6. Der Antragsteller erklärte mit Schreiben vom 16. September 2019 und 10. Oktober 2019, dass sowohl die Trägerorganisation als auch die EXPERTsuisse AG als Organisationen des privaten Rechts, welche nicht der Bundesverwaltung angehörten, erstinstanzliche Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) erliessen, weshalb sie dem Öffentlichkeitsgesetz unterlägen. 7. Die EXPERTsuisse AG informierte den Beauftragten mit Schreiben vom 19. September 2019, dass sie das Zugangsgesuch des Antragstellers am 17. September 2019 beantwortet habe, und verwies auf dieses Schreiben. Bezüglich des Auskunftsbegehrens nach dem Bundesgesetz über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 152.3) habe sie dem Antragsteller mit Schreiben vom 30. April 2019 detailliert und ausführlich geantwortet. 8. Die Trägerorganisation teilte mit Brief vom 27. September 2019 u.a. mit, für sie als Verein gelte das Öffentlichkeitsgesetz nicht. Sie handle eigenständig und nicht auf Weisung einer Behörde. Der Titel des dipl. Steuerexperten bzw. der dipl. Steuerexpertin werde vom SBFI vergeben bzw. verfügt. 9. Das SBFI erläuterte dem Beauftragten am 17. September 2019, dass die Trägerorganisation im Auftrag des Bundes die Trägerschaft für die eidgenössische höhere Fachprüfung (mit eidgenössischem Diplom) für Steuerexperten und Steuerexpertinnen bilde und durchführe. Das SBFI habe die Aufsicht über die Prüfung. Es genehmige gemäss Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) die Prüfungsordnung. Die Trägerschaft resp. die durch die Trägerschaft gewählte Prüfungskommission führe die Prüfungen durch. Die Prüfungskommission erlasse über das Bestehen oder Nichtbestehen der Prüfung Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, weshalb sie gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes falle. Auch seien Dokumente, welche die Trägerschaft resp. die Prüfungskommission im Rahmen der Durchführung der Prüfung erstelle, vom Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes erfasst. Die EXPERTsuisse AG führe das Prüfungssekretariat. In dieser Funktion sei sie auch Adressatin für Zugangsgesuche nach Öffentlichkeitsgesetz im Namen der Trägerschaft und für die Prüfungskommission. Das Prüfungssekretariat selber sei nicht verfügungsberechtigt. 10. Da die zwei Zugangsgesuche des Antragstellers dieselben Dokumente betreffen und zwischen der Trägerorganisation und der EXPERTsuisse AG ein organisatorischer Zusammenhang besteht, werden die beiden Verfahren in diesem Schlichtungsverfahren vereinigt. 11. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers, der Trägerorganisation, der EXPERTsuisse AG und des SBFI sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

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II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 12. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der Trägerorganisation und EXPERTsuisse AG ein. Diese verweigerten den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Die Schlichtungsanträge wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 13. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2

Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 3

15. Nach Ansicht des Antragstellers fallen sowohl die EXPERTsuisse AG als auch die Trägerorganisation unter das Öffentlichkeitsgesetz. Eine klare Trennung sei seines Erachtens aufgrund der organisatorischen und personellen Verflechtung nicht möglich. Der Präsident der Prüfungskommission habe am 26. September 2018 eine mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügung erlassen und anlässlich einer veröffentlichten Präsentation anfangs 2019 ausgeführt, dass die Prüfungskommission Teil der Trägerorganisation sei. Die Trägerorganisation bestehe aus diversen Organisationen. Dazu zähle auch die heutige EXPERTsuisse AG. Die Trägerorganisation verfüge selbst über kein Personal. Vielmehr seien sämtliches Personal und Arbeiten an ihre Mitgliederorganisation, die EXPERTsuisse AG, ausgelagert worden. Beide hätten dieselbe Adresse und es gebe zwischen beiden grosse personelle und organisatorische Verflechtungen. Die formelle Trennung zwischen der Trägerorganisation und der EXPERTsuisse AG erscheine künstlich. Zudem mache die organisatorische und personelle Verflechtung eine klare Trennung zwischen den beiden Organisationen im Hinblick auf das gestellte Zugangsgesuch faktisch unmöglich. Das entsprechende Gesuch bei der Trägerorganisation berge das Risiko, dass diese mit Verweis auf das Nichtvorhandensein entsprechender Dokumente bei der Trägerschaft versuche, das Gesuch zu unterlaufen.
16. Das SFBI führt aus, dass die Trägerorganisation resp. in deren Namen die Prüfungskommission verfügungsberechtigt seien und die von ihnen im Rahmen der Durchführung der Prüfung erstellten Dokumente in den Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fielen. Das Prüfungssekretariat, welches von der EXPERTsuisse AG geführt werde, sei nicht verfügungsberechtigt. Hingegen sei die EXPERTsuisse AG Adressatin für Gesuche nach Öffentlichkeitsgesetz im Namen der Trägerschaft und der Prüfungskommission.

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.

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17. Nach Art. 2 Abs. 1 BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz u.a. auch für Organisationen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Erlasse oder erstinstanzliche Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG erlassen (Bst. b). Die Verwaltungseinheiten der Bundesverwaltung sind gemäss Art. 8 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG; SR 172.010) in Anhang 1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1) mit ihrer Zuordnung zu einem Departement abschliessend geregelt. In Anhang 2 sind die ausserparlamentarischen Kommissionen mit ihrer Zuordnung zu einem Departement abschliessend aufgelistet. Verwaltungsträger, die Bundesaufgaben erfüllen und nicht in einem der beiden Anhänge aufgeführt sind, befinden sich ausserhalb der Bundesverwaltung. Von einem externen Verwaltungsträger ist sodann auszugehen, wenn seitens der Bundes eine Aufgabenübertragung an eine Organisation erfolgt, die er weder selber geschaffen hat noch an deren Kapital beteiligt ist. 4

18. Sowohl die Trägerorganisation als auch die EXPERTsuisse AG sind nicht in den Anhängen der RVOV aufgeführt, weshalb sie ausserhalb der Bundesverwaltung stehen. Ob sie als verwaltungsexterne Aufgabenträger anzusehen sind, ist nicht abhängig von ihrer Rechtsform. Entscheidend ist vielmehr, ob sie in ihrer Tätigkeit eine generell abstrakte Regelung oder Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG erlassen (Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Infolgedessen ist das Öffentlichkeitsgesetz nur auf Dokumente anwendbar, welche die privatrechtlich organisierten Stellen bei der Ausübung der ihr übertragenen hoheitlichen Tätigkeiten erstellen oder erhalten haben, vorbehältlich der Vorschriften des Öffentlichkeitsgesetzes. 5

19. Das Berufsbildungsgesetz gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BBG für die höhere Berufsausbildung. Nach Art. 67 BBG können Bund und Kantone Organisationen der Arbeitswelt Vollzugsaufgaben übertragen. Das BBG regelt die höhere Berufsbildung in Art. 26 ff. Diese dient auf der Teritiärstufe der Vermittlung und dem Erwerb der Qualifikationen, die für die Ausübung einer anspruchs- oder verantwortungsvolleren Berufstätigkeit erforderlich sind (Art. 26 BBG). Nach Art. 28 Abs. 2 BBG regelt die zuständige Organisation unter Aufsicht des SBFI die Zulassungsbedingungen, Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel der eidgenössischen Berufsprüfungen und die eidgenössischen höheren Fachprüfungen. Die Vorschriften unterliegen der Genehmigung durch das SBFI.

20. Vorliegend erliess die Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten am

21. November 2009 als zuständige Organisation gestützt auf Art. 28 Abs. 2 BBG die Prüfungsordnung für die höhere Fachprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (PO), die vom SBFI am 20. Juni 2011 genehmigt wurde. 6 Gemäss Ziffer 1.2 PO besteht die Trägerorganisation aus der EXPERTsuisse (Schweizerischer Expertenverband für die Wirtschaftsprüfung, Steuern und Treuhand), dem Schweizerischen Anwaltsverband (SAV), der Schweizerischen Steuerkonferenz (SSK), der TREUHANDSUISSE (Schweizerischer Treuhänderverband) und der Schweizerischen Vereinigung diplomierter Steuerexperten (SVDX). Die von der Trägerorganisation erlassene und vom SBFI genehmigte Prüfungsordnung ist ein Erlass. Somit ist die Trägerorganisation in einer ihr vom Bund übertragenen Aufgabe, nämlich der Durchführung der höheren Fachprüfung für Steuerexperten und Steuerexpertinnen, rechtssetzend tätig. Die Trägerorganisation fällt bereits deshalb im Bereich der Prüfungsdurchführung für die höhere Fachprüfung in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Somit sind Dokumente, die sie im Rahmen der Prüfungsdurchführung erstellt oder erhalten hat, nach den Vorgaben des

4 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 3.4.2. 5 Urteil des BVGer A-3363/2012 vom 22. April 2013 E. 3.1. 6 https://www.expertsuisse.ch/stex-reglemente-und-downloads (zuletzt besucht am 25.11.2019).

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Öffentlichkeitsgesetzes grundsätzlich zugänglich. Ihr übriges Handeln fällt nicht in den Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. 7

21. Die Trägerorganisation hat gemäss Ziffer 2.11 der Prüfungsordnung (PO) alle Aufgaben im Zusammenhang mit der Diplomerteilung der Prüfungskommission übertragen. Die Prüfungskommission wird von der Trägerschaft gewählt. Die Aufgaben der Prüfungskommissionen werden in Ziffer 2.21 PO umschrieben. So beurteilt sie u.a. die Abschlussprüfung und entscheidet über die Erteilung des Diploms. Gemäss Ziffer 7.3 kann gegen die Entscheide der Prüfungskommission wegen Nichtzulassung zur Abschlussprüfung oder Verweigerung des Diploms innert 30 Tagen nach ihrer Eröffnung beim BBT (heute SBFI) Beschwerde eingereicht werden. Über die Beschwerde entscheidet in erster Instanz das BBT (heute SBFI). 8 Wer die eidgenössische höhere Fachprüfung bestanden hat, erhält ein Diplom, welches vom SBFI ausgestellt wird (Art. 43 BBG).
22. Die Trägerorganisation beauftragte die EXPERTsuisse das Prüfungssekretariat zu führen. Die EXPERTsuisse ist als Verein selber Teil der Trägerorganisation. Für ihn ist die EXPERTsuisse AG als Betriebs-AG tätig. 9 In der vom Antragsteller dem Beauftragten zugestellten Unterlagen findet sich ein Dokument, datiert vom 26. September 2018, betreffend die höhere Fachprüfung für Steuerexperten und Steuerexpertinnen, das als Prüfungsverfügung «Verfügung über das Bestehen oder Nichtbestehen der eidgenössischen höheren Fachprüfung» bezeichnet ist. Unterschrieben wurde die Verfügung vom Präsidenten der Prüfungskommission für die Prüfungsträgerschaft. Sie enthält eine Rechtsmittelbelehrung, wonach gegen die Verfügung innert 30 Tagen beim SBFI Beschwerde eingereicht werden kann. In der Fusszeile der Verfügung steht Folgendes: Prüfungssekretariat Steuerexperten-Prüfung, c/o EXPERTsuisse AG, inkl. Adresse. Hieraus ergibt sich, dass die Prüfungskommission im Auftrag der Trägerorganisation eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erlässt, welche von der EXPERTsuisse AG zugestellt wird. Demzufolge gelten die Trägerorganisation bzw. die von ihr beauftragte Prüfungskommission als Behörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ und werden vom persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes erfasst. Nicht in den Anwendungsbereich hingegen fällt das Prüfungssekretariat, weil dieses keine Verfügungen erlässt.
23. Aufgrund der Verflechtungen zwischen der Trägerorganisation, der EXPERTsuisse AG, der EXPERTsuisse und der Prüfungskommission im Bereich der Durchführung der höheren Fachprüfung für Steuerexperten, teilt der Beauftragte die Einschätzung des SBFI, wonach die EXPERTsuisse AG, welche das Prüfungssekretariat für die höhere Fachprüfung betreut, Adressatin bzw. Zustelladresse für Zugangsgesuche nach Öffentlichkeitsgesetz ist. Es liegt an ihr, organisatorisch sicherzustellen, dass die Zugangsgesuche an die zuständige Stelle (Trägerorganisation bzw. die Prüfungskommission) weitergeleitet und letztlich die Gesuchstellenden in ihrem Vorgehen unterstützt werden (Art. 3 VBGÖ).
24. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgender Einschätzung: Die Prüfungskommission und die Trägerorganisation für die Höhere Fachprüfung für Steuerexperten unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ dem Öffentlichkeitsgesetz.

7 SÄGESSER, in Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 2 Rz 29 f. 8 https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/bildung/hbb/eidgenoessische-pruefungen/kandidierende-und-absolvierende.html und https://www.sbfi.admin.ch/dam/sbfi/de/dokumente/2017/01/merkblatt-beschwerden.pdf.download.pdf/Merkblatt-Beschwerde- D.pdf, zuletzt besucht am 25.11.2019. 9 https://www.expertsuisse.ch/pruefungen-dipl-steuerexperte; https://www.expertsuisse.ch/gesamtorganisation (zuletzt besucht am 25.11.2019).

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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 25. Die Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten und die Prüfungskommission, welche beide gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes unterstehen, gewähren den Zugang zu den verlangten Dokumenten entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes. Allenfalls führen sie eine Anhörung bei vom Zugangsgesuch betroffenen Dritten durch. 26. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der Trägerorganisation bzw. der Prüfungskommission den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 27. Die Trägerorganisation bzw. die Prüfungskommission erlassen eine Verfügung, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 28. Die Trägerorganisation bzw. die Prüfungskommission erlassen die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 29. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 30. Die Empfehlung wird eröffnet:

• Einschreiben mit Rückschein (R) X.

• Einschreiben mit Rückschein (R) Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten c/o EXPERTsuisse AG Stauffacherstrasse 1 8004 Zürich

• Einschreiben mit Rückschein (R) Prüfungskommission Fachprüfung für Steuerexperten c/o EXPERTsuisse AG Stauffacherstrasse 1 8004 Zürich

• Einschreiben mit Rückschein (R) EXPERTsuisse AG Stauffacherstrasse 1 8004 Zürich

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31. Eine Kopie dieser Empfehlung geht an:

• A-Post Staatssekretariat für Bildung Forschung und Innovation SBFI Einsteinstrasse 2 3003 Bern

Reto Ammann Astrid Schwegler