VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 22 69
3 - wurde aufgeführt, A._____ erfülle die Voraussetzungen für einen Aufenthalt ohne Erwerb nicht mehr, da sie seit Juli 2020 Ergänzungsleistungen beziehe. Weiter könne sie keine Aufenthaltsbewilligung als Arbeitnehmerin beanspruchen, da sie seit fünf Jahren keinem Erwerb nachging. Schliesslich sei sie nicht dauerhaft arbeitsunfähig, weshalb kein Verbleiberecht bestehe. 4.Gegen den Entscheid erhob A._____ am 8. Februar 2021 Beschwerde beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG). Begründend führte sie aus, dass sie dauerhaft arbeitsunfähig sei, da sie trotz Bemühungen erfolglos bei der Arbeitssuche bleibe und für sie keine berufliche Aktivität mehr möglich sei. Somit habe sie ein Verbleiberecht, auch wenn nur eine Teilinvalidität vorliegt. Weiter lebe sie bereits seit Jahren in der Schweiz, womit ihr als Härtefall der Aufenthalt zu gewähren sei. Durch ihre Erkrankung sei eine Ausweisung nicht verhältnismässig, da ihre langjährigen Ärzte in der Schweiz seien. 5.Die Beschwerde wurde mit Entscheid vom 30. Juni 2022 abgewiesen. Das DJSG führte sinngemäss aus, dass sich A._____ nicht auf ein Verbleiberecht berufen könne, da sie immer noch - zumindest teilweise - arbeitsfähig sei. Ob sie eine Arbeitsstelle auf dem Arbeitsmarkt finden könne oder nicht, stehe nicht im Vordergrund. Lediglich eine objektive Betrachtung der Arbeitsfähigkeit ist ausschlaggebend. Weiter habe sie keinen Anspruch auf einen Aufenthalt ohne Erwerb, da sie nicht die nötigen Mittel besitze. Schliesslich sei es verhältnismässig, A._____ nach Deutschland auszuweisen, da sie die dortige Sprache spreche und mit der Kultur und Mentalität vertraut sei. Auch sei die Gesundheitsvorsorge in Deutschland ähnlich wie in der Schweiz, wodurch sie ihre Erkrankung auch in Deutschland therapieren könne.
4 - 6.Mit Eingabe vom 30. August 2022 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragte sie, was folgt:
6 - Departementsverfügung ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung zur Beschwerde berechtigt, da sie ein Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Verfügung aufweist. Auf die überdies frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2.Die Beschwerdeführerin beantragte die aufschiebende Wirkung. Grundsätzlich hat die Beschwerde vor dem Verwaltungsgericht keine aufschiebende Wirkung (vgl. Art. 53 Abs. 1 VRG). Auf Antrag oder von Amtes wegen kann der Instruktionsrichter diese jedoch erteilen (vgl. Art. 53 Abs. 2 VRG). Die aufschiebende Wirkung dient im Einzelfall, den Status quo in einem Rechtsstreit zu wahren und zu vermeiden, dass durch den sofortigen Vollzug einer anfechtbaren Verfügung einer betroffenen Partei Nachteile erwachsen, die im Falle einer Gutheissung der Beschwerde nur noch schwer oder überhaupt nicht mehr gutgemacht werden können. Einen solchen Nachteil kann die Wegweisung aus der Schweiz darstellen, wie in der vorliegenden Streitsache. Nachdem der Antrag vom Beschwerdegegner nicht beanstandet wurde, verfügte der Instruktionsrichter am 8. September 2022 die aufschiebende Wirkung bis zum Entscheid in der Hauptsache. 2.1.Nach dem Untersuchungsgrundsatz ermitteln die Behörden den vollständigen und richtigen Sachverhalt von Amtes wegen (vgl. Art. 11 Abs. 1 VRG). Unvollständig wäre die Sachverhaltsfeststellung, wenn nicht alle für den Entscheid rechtsrelevanten Sachumstände berücksichtigt würden, unrichtig, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird; etwa weil die Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneint wird, sodass diese nicht zum Gegenstand eines Beweisverfahrens gemacht wird, oder weil Beweise falsch gewürdigt worden sind.
7 - 2.2.Mit dem Untersuchungsgrundsatz hängt zusammen, dass dem Entscheid des Verwaltungsgerichts derjenige Sachverhalt zugrunde zu legen ist, wie er sich im Zeitpunkt der Entscheidung verwirklicht hat und bewiesen ist (vgl. Art. 51 Abs. 1 VRG). So sind noch während des Beschwerdeverfahrens neue Beweisanträge und Tatsachenbehauptungen zulässig (vgl. Art. 51 Abs. 3 VRG). Für den Beschwerdeentscheid ist die im Zeitpunkt seiner Ausfällung bestehende Aktenlage massgeblich. Die angefochtene Verfügung hat sich mithin auch gegenüber den im Verlauf des Beschwerdeverfahrens dazugekommenen Tatsachen und Beweismitteln zu bewahren (vgl. BVGE 1012/21 vom 19. September 2012 E. 5.1). 3.1.1.Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländer- und Integrationsgesetzt günstigere Bestimmungen vorsieht. 3.1.2.Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt die diskriminierungsfreie Einführung des freien Personenverkehrs für erwerbstätige (vgl. Art. 1 lit. a FZA) sowie nichterwerbstätige (vgl. Art. 1 lit. c FZA) Angehörige eines EU- Mitgliedstaats. Entsprechend ist den genannten Personenkategorien im Rahmen der Voraussetzungen des Anhangs I FZA gestattet, sich mit einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA in der Schweiz aufzuhalten. 3.1.3.Die Aufenthaltsbewilligungen nach dem Freizügigkeitsabkommen sind rein deklaratorisch und bestätigen bloss ein von Rechts wegen bestehendes Aufenthaltsrecht. Eine Aufenthaltsbewilligung und ihr Zweck sind untrennbar miteinander verbunden (vgl. SPESCHA/BOLZLI/DE
8 - WECK/PRIULI, Handbuch zum Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2020, S. 161). Wenn die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, welche den ursprünglichen Aufenthaltsanspruch begründen, und die betroffene Person auch aus keiner anderen Bestimmung des Freizügigkeitsabkommens eine (neuen) Aufenthaltsanspruch abzuleiten vermag, kann die zuständige Behörde eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen bzw. nicht verlängern (vgl. Art. 23 Verordnung über den freien Personenverkehr [VFP; SR 142.203]; BGE 144 II 1 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 2C_1007/2020 vom 14. Januar 2021 E. 2.1). 3.2.1.Die Beschwerdeführerin erhielt eine Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerb (vgl. Beilagen der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 2). Angehörige eines EU- Mitgliedstaates erhalten gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. a FZA eine Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerb, wenn sie u.a. nachweisen können, dass sie über genügende finanzielle Mittel verfügen, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen. Obschon Ergänzungsleistungen keine Fürsorgeleistungen einer Sozialversicherung darstellen, schliesst der Bezug von Ergänzungsleistungen eine Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerbstätigkeit, aufgrund fehlender finanzieller Mittel aus (vgl. BGE 135 II 265 E. 3.6 und 3.7; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 20 95 vom 16. Juni 2021 E. 6.2.). Ab Juli 2020 bezog die Beschwerdeführerin Ergänzungsleistungen (vgl. Bg-act. 13). Sie ist somit weder wirtschaftlich selbstständig, noch verfügt sie über genügend finanzielle Mittel zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes. Es ist somit festzuhalten, dass ihr Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerb entfällt (vgl. Art. 24 Abs. 1 lit. a und 8 Anhang I FZA i.V.m. Art. 23 VFP). 3.2.2.Hat eine Person eine Aufenthaltsbewilligung aus einem Grund erhalten und entfällt dieser, muss diese Person im Grundsatz die Schweiz wieder verlassen. Im konkreten Einzelfall wird diese Tatsache abgefedert durch
9 - das Gesetz oder die Praxis (vgl. SPESCHA/BOLZLI/DE WECK/PRIULI, a.a.O., S. 161). Beispiele dafür wären das Verbleiberecht oder ein persönlicher Härtefall (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG i.V.m. Art. 31 Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, eine neue Aufenthaltsbewilligung zu beantragen, falls der ursprüngliche Zweck entfällt (vgl. Art. 54 VZAE). 3.3.1.Nachdem das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eröffnet wurde, reichte die Beschwerdeführerin am 20. Januar 2023 einen Arbeitsvertrag mit der Alterssiedlung F._____ ein (vgl. Bf-act. Arbeitsvertrag). Dieser ist befristet vom 15. Januar 2023 bis zum 31. Dezember 2023. Es stellt sich somit die Frage, ob diese Anstellung es erlaubt, der Beschwerdeführerin den Status einer unselbstständigen Erwerbstätigen im Sinne von Art. 6 Anhang I FZA zu verleihen. 3.3.2.Dem Beschwerdegegner wurde Gelegenheit zur Stellungnahme im Zusammenhang mit dem Arbeitsvertrag gewährt. Er äusserte Bedenken, dass die Arbeitsstelle zu einer zukünftig, auf lange Sicht bestehenden und gesicherten Erwerbstätigkeit führen könne (vgl. Bg-act. A7). Er verkannte jedoch, dass es bei einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Erwerbstätigkeit nicht relevant ist, ob der Erwerb zu einer dauerhaften Tätigkeit führt (vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.4.). So können zeitlich befristete oder unbefristete Stellen sowie Vollzeit- oder Teilzeitstellen zu einer Aufenthaltsbewilligung führen. Auch der Lohn muss nicht existenzsichernd sein, damit man den Status als Arbeitnehmer erhält (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1061/2013 vom 14. Juli 2015 E. 4.2.1.; Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA). Bei der betroffenen Person muss es sich lediglich um einen freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmer handeln. Ob dies zutrifft, gilt es nachfolgend zu prüfen.
10 - 3.3.3.Der freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff und der damit verbundene Status wird nach unionsrechtlicher Rechtsprechung ausgelegt, wie sie vor der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (21. Juni 1999) bestand. Der unselbstständige erwerbstätige Vertragsausländer muss (1) während einer bestimmten Zeit (2) Leistungen für eine andere Person nach deren Weisung erbringen und (3) als Gegenleistung hierfür eine Vergütung erhalten (vgl. BGE 141 II 1 E 2.2.4). Weiter ist quantitativ und qualitativ eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit erforderlich. Die Beurteilung, ob eine solche besteht, muss sich auf objektiven Kriterien stützen und - in einer Gesamtwertung - allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen Beschäftigungsmarkt als üblich gelten können (vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.4). 3.3.4.Die Beschwerdeführerin schloss einen Arbeitsvertrag mit der Alterssiedlung F._____, womit sie gegenüber dieser in einem Subordinationsverhältnis steht. So ist im Arbeitsvertrag unter Ziff. 2 geregelt, wer der Beschwerdeführerin Weisungen erteilen kann. Der Arbeitsvertrag wurde für eine Dauer vom 15. Januar 2023 bis zum
11 - Aufgaben der Beschwerdeführerin hervor. Die Aufgaben beinhalten Pflege, Administration und Logistik, Alltagsgestaltung sowie hauswirtschaftliche Arbeit. Dabei handelt es sich um Aufgaben, die so auch auf dem Arbeitsmarkt als üblich gelten. Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin Arbeitnehmerin im Sinne des Freizügigkeitsabkommens ist. 3.3.5.Als Arbeitnehmerin hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Da jedoch die Dauer des Arbeitsverhältnisses kürzer als ein Jahr ist, besteht nur Anrecht auf eine Kurzaufenthaltsbewilligung (Ausweis L EU/EFTA). Diese ist befristet auf die Dauer des Arbeitsvertrags (vgl. Art. 6 Abs. 2 Anhang I FZA). 3.4.1.Am 28. April 2023 erhielt das Verwaltungsgericht einen Strafbefehl wegen eines durch die Beschwerdeführerin angeblich begangenen Diebstahls. Die Beschwerdeführerin soll am 6. November 2022 im G._____ Kleidergeschäft im Fashion Outlet an der Tardisstrasse 13, Gemeinde Zizers, Damenbekleidung gestohlen haben. Der Wert der gestohlenen Ware beträgt CHF 341.40. Der Strafbefehl ist zum Zeitpunkt des Urteils noch nicht in Rechtskraft erwachsen, da die Beschwerdeführerin dagegen Einsprache erhoben hat. Selbst wenn der Strafbefehl rechtskräftig wäre, würde er keinen Verlust des Aufenthaltsrechts für die Beschwerdeführerin bedeuten. 3.4.2.Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die durch das Freizügigkeitsabkommen eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist insoweit insbesondere auf die gemeinschaftsrechtliche Richtlinie 64/221 EWG, die wiederum auf den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit in Art. 46 des EG-Vertrags zurückgeht (vgl.
12 - BGE 136 II 5 E. 4.1). Nach der Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichts setzen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen eine hinreichende schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus. Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden. Während die Prognose über das künftige Wohlverhalten im Rahmen der Interessenabwägung nach rein nationalem Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist, kommt es bei Art. 5 Anhang I FZA wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierenden hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2.). 3.4.3.Aus den Akten sind keine vorherigen Straftaten der Beschwerdeführerin ersichtlich. Zwar äusserte die Verkaufsmitarbeiterin des Ladens, in welchem die Beschwerdeführerin die Ware gestohlen haben soll, dass sie bereits einmal zuvor im Laden war und kleinere Delikte verübt habe (vgl. Bg-act., I/32, Ergebnis). Die Beschwerdeführerin wurde dafür nie angezeigt und somit auch nicht rechtskräftig verurteilt. Auch beging die Beschwerdeführerin keine schwerwiegende Straftat. Eine hinreichende schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch
13 - die Beschwerdeführerin ist nicht vorhanden. Somit liegen keine Gründe vor, der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung nicht zu erteilen. 4.Im Ergebnis ist festzuhalten, aufgrund des eingereichten Arbeitsvertrags ist die Departementsverfügung vom 30. Juni 2022 aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. Der Entscheid ist an das AFM zurückzuweisen, welches noch zu prüfen hat, ob das Arbeitsverhältnis weiterhin besteht. Bejaht es dies, ist der Beschwerdeführerin eine Kurzaufenthaltsbewilligung (Ausweis L EU/EFTA) bis zum 31. Dezember 2023 zu erteilen. 5.1.Im Rechtsmittelverfahren trägt grundsätzlich die unterliegende Partei die Verfahrenskosten. Aufgrund der Gutheissung der Beschwerde gilt der Beschwerdegegner als unterliegend. Es erscheint jedoch angemessen, von der Grundsatzregelung abzuweichen, da der während des Verfahrens eingereichte Arbeitsvertrag die Umstände des Verfahrens erheblich verändert hat (vgl. Art. 73 Abs. 1 VRG). Es rechtfertigt sich, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wird im Rahmen von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 1'500.-- festgelegt. 5.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG sind die verursachten notwendigen Kosten der obsiegenden Partei zu ersetzen. Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eingereichte Honorarnote weist einen Aufwand von 12.667 Stunden à CHF 250.-- zuzüglich einer Spesenpauschale von 3 % sowie 7.7 % MWST aus. Daraus ergibt sich ein Aufwand von CHF 3'512.79. Dieser Aufwand ist der Beschwerdeführerin durch den Beschwerdegegner zur Hälfte zu erstatten. Der Beschwerdeführerin wird damit eine Parteientschädigung von CHF 1'756.40 zugesprochen. Dem Beschwerdegegner steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG hingegen keine Parteientschädigung zu, da er in seinem amtlichen Wirkungskreis tätig wurde.
14 - III. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Departementsverfügung vom