VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 40
2 - 1.Die B._____ lud am 10. Februar 2014 vier Anbieter ein, bis am 7. März 2014 eine Offerte für eine Business-Software einzureichen, wobei sie die Ausschreibung in ein Grundangebot (Softwareinstallation auf virtuellem Server der B.), ein Zusatzangebot Option 1 (Softwareinstallation und Lieferung eines unabhängigen Servers) und ein Zusatzangebot Opti- on 2 (Softwareinstallation mit externer Hostinglösung) gliederte. Unter- nehmervarianten erklärte sie für zulässig, nicht aber Teilangebote. 2.Innert Frist gingen von der D., der C., der A. sowie der E._____ Angebote ein. Am 11. März 2014 fand die Offertöffnung statt. Diese ergab eine grosse Streuung der offerierten Preise, welche von Fr. 280'000.-- bis über Fr. 800'000.-- reichte. 3.Im Rahmen der Auswertung der eingegangenen Offerten zeigte sich, dass die Angebote objektiv nicht vergleichbar waren. Deshalb bereinigte die B._____ die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht. Da- bei stellte sie fest, dass das Grundangebot der D._____ nicht den Anfor- derungen der Ausschreibung entsprach, weshalb sie die D._____ vom Vergabeverfahren ausschloss. Die drei verbliebenen Anbieter lud sie zu einem Submissionsgespräch ein, wobei diese vorgängig eine Frageliste schriftlich zu beantworten hatten. 4.Aufgrund der dadurch gewonnenen Erkenntnisse bereinigte die B._____ die Angebote abermals, was dazu führte, dass eine Anbieterin (D.) ausgeschlossen werden musste und sich die Grundangebote in der Preisspanne von Fr. 435'145.-- (A.) über Fr. 41'250.-- (E.) bis zu Fr. 571'283.70 bewegten bzw. die Unternehmervarianten von Fr. 392'645.-- (A.) über Fr. 431'283.70 (C.) bis zu Fr. 471'250.- (E.).
3 - Um das Gesamtpaket beurteilen zu können, fragte die B._____ bei den Anbietern die jährlichen Kosten für Service, Support und Updates an und rechnete diese auf fünf Jahre hoch, gleichermassen für Grundangebot und Unternehmervariante. Hierfür offerierte die Anbieterin E._____ für Fr. 220'000.00, die Anbieterin C._____ für Fr. 225'740.00 und die Anbiete- rin A._____ AG für Fr. 235'770.00. Daraufhin bewertete die B._____ die bereinigten Offerten gemäss den in der Ausschreibung bekanntgegebenen Zuschlagskriterien. Daraus ging die Unternehmervariante der C., inkl. Wartung für fünf Jahre, zu Fr. 657'023.70 als das wirtschaftlich günstigste Angebot hervor. Mit Verfü- gung vom 23. Mai 2014 erteilte die B. der C._____ in der Folge den Zuschlag für diese Offerte. 5.Dagegen gelangte die A._____ (Beschwerdeführerin) am 2. Juni 2014 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. 6.Mit prozessleitender Verfügung vom 4. Juni 2014 informierte der zustän- dige Instruktionsrichter, die B._____ und die C._____ als Zuschlagsemp- fängerin über die eingereichte Beschwerde und räumte ihnen die Mög- lichkeit ein, bis zum 16. Juni 2014 eine Vernehmlassung einzureichen. Im Übrigen wies er sie darauf hin, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde hätten jegliche Vollzugshandlungen zu unter- bleiben. 7.In der Vernehmlassung vom 16. Juni 2014 stellte die B._____ (Be- schwerdegegnerin 1) folgende Begehren: "1.Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt einge- treten werden kann. 2.Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren.
4 - 3.Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, für die Verfahrenskos- ten und die Parteientschädigung eine angemessene Sicherheit zu leisten. 4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerde- führerin." Zur Begründung dieser Anträge führte die Beschwerdegegnerin 1 im We- sentlichen aus, die Beschwerdeschrift sei von einem/r "F." alleine unterzeichnet wurde. Im Handelsregister sei indes kein/e einzelzeich- nungsberechtigte/r Prokurist/in namens "F." eingetragen, weshalb auf die Beschwerde mangels rechtsgültiger Unterschrift nicht eingetreten werden könne. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde auf eine nicht unterzeichnete Beilage verwiesen. Damit erweise sich die Beschwerde auch insofern als formell mangelhaft. Sollte das Verwaltungsgericht wider Erwarten gleichwohl auf die Beschwerde eintreten, sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin zu Un- recht die Preise der ursprünglichen Angebote miteinander verglichen ha- be. Massgeblich seien jedoch die von der Beschwerdegegnerin 1 unter Gleichbehandlung sämtlicher Offerenten vorgenommene Bereinigung der eingereichten Angebote, welche die Unternehmervariante der C._____ als wirtschaftlich günstigstes Angebot auswiese. Demzufolge habe die Beschwerdegegnerin 1 dem fraglichen Angebot zu Recht den Zuschlag erteilt. 8.Die C._____ (Beschwerdegegnerin 2) reichte keine Stellungnahme ein. 9.Nach dem einfachen Schriftenwechsel liess sich die Beschwerdeführerin anwaltlich vertreten und reichte am 14. Juli 2014 eine ausführliche Stel- lungnahme ein. Darin beantragte sie, die Vergabe an die Beschwerde- gegnerin 2 sei aufzuheben, die Vergabe hätte an die Beschwerdeführerin zu erfolgen, der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung
5 - zu gewähren und die Anträge der Beschwerdegegnerin 1 seien abzuwei- sen. Zur Begründung dieser Anträge brachte sie im Wesentlichen vor, im Handelsregister sei F., als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin eingetragen. Nur weil Frau A. bei ihrer Unterschrift aus Versehen einen Buchstaben weggelas- sen habe, sei ihre Unterschrift nicht rechtsungültig. Die Beschwerdeführe- rin habe die Beschwerdeschrift folglich rechtsgültig unterzeichnet und sei ihrer Begründungspflicht mit dem Hinweis auf das beigeheftete Beiblatt nachgekommen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde sei demnach einzutreten. In materieller Hinsicht brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die Beschwerde richte sich in erster Linie gegen die Verfälschung und willkürliche Bewertung des An- gebotsbetrages. Das von der Beschwerdeführerin offerierte System um- fasse alle Applikationen, die ein Kraftwerk brauche. Die Beschwerdefüh- rerin könne deshalb ein im Vergleich zu den übrigen Offerenten ausge- sprochen günstiges Angebot einreichen, weil sie nicht eine komplette Neuinstallation und Neueinführung vornehme, sondern sie bereits im Be- trieb stehende Lösungen als sog. "Major-Release-Wechsel" mit einem neuen Release einführen könne. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Beschwerdegegnerin 1 gegen ihr Angebot entschieden und der Beschwerdegegnerin 2 den Zuschlag erteilt habe. 10.Am 21. Juli 2014 nahm die Beschwerdegegnerin 1 zur Duplik der Be- schwerdeführerin Stellung und beantragte die Abweisung der neuen An- träge der Beschwerdeführerin, soweit darauf überhaupt eingetreten wer- den könne. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Be- weismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
6 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Die 1956 gegründete Beschwerdegegnerin 1 betreibt in der Schweiz und in Italien eine Kraftwerkskombination, mit der sie im Jahresmittel rund 1'400 Gigawattstunden Strom erzeugt. Ein solches im Energiesektor täti- ges Unternehmen, das aufgrund von der öffentlichen Hand verliehener Rechte eine Art Monopolstellung besitzt, fällt unter Art. 8 Abs. 1 lit. c der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.410), soweit es in der Schweiz Aufträge zur Durchführung seiner in der Schweiz ausgeübten Sektorentätigkeit vergibt. Zur Sektoren- tätigkeit gehört dabei alles, was für die rechtskonforme, fachgerechte und zeitgemässe Verfolgung der umschriebenen Sektorentätigkeit direkt oder indirekt (Infrastruktur) erforderlich ist (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISA- BETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
8 - richts ist die Beschwerdelegitimation unabhängig von den konkreten Chancen auf den Zuschlag gegeben (Urteil des Verwaltungsgerichts U 13 86 und 87 vom 13. Januar 2014 E.1b/bb; vgl. zum Ganzen: BGE 137 II 313 E.3.3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 1302 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1927). b)Die Beschwerdegegnerin 1 reichte am 10. Februar 2014 eine Offerte für die von der Beschwerdegegnerin 1 ausgeschriebene Business-Software ein (vgl. act.-Bg 11 S. 11). Mit Verfügung vom 23. Mai 2014 erteilte die Beschwerdegegnerin 1 den Zuschlag für den fraglichen Auftrag der Be- schwerdegegnerin 2. Durch diesen negativen Vergabeentscheid ist die Beschwerdeführerin formell beschwert und hat überdies als nicht berück- sichtigte Anbieterin ein hinreichendes eigenes Interesse an der korrekten Abwicklung des Beschaffungsverfahrens. Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu bejahen. 4.Dies stellt denn auch die Beschwerdegegnerin 1 nicht in Abrede. Sie ist jedoch der Auffassung die Beschwerdeschrift sei weder rechtsgültig un- terzeichnet noch begründet. a)Gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB sind Beschwerden in Submissionsverfahren schriftlich und begründet innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Eine gleichlautende Regelung findet sich in Art. 26 Abs. 1 SubG und Art. 33 VRG. Laut den dazu von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen hat eine Beschwerde, um dem Erfordernis der Schriftlichkeit zu genügen, entweder die Unterschrift der beschwerde- führenden Partei oder die ihres Vertreters zu enthalten. Unter Unterschrift ist die eigenhändige, handschriftliche Unterzeichnung zu verstehen, die
9 - im Original vorliegen muss und den Namen der unterzeichnenden Person wiederzugeben hat (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: WALD- MANN/WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend: Praxiskommentar], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 52 N. 17; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄ- NER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspfle- ge des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1011, je m.w.H.). Stammt eine Beschwerdeschrift von einer juristischen Person, sind im Hinblick auf die rechtsgültige Unterzeichnung der Beschwerdeschrift im Weiteren die Vorschriften für die (gesetzliche) Vertretung zu berücksichti- gen (SEETHALER/BOCHSLER, Praxiskommentar, Art. 52 N. 18). Für die Ak- tiengesellschaft sieht Art. 718 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220) vor, dass der Verwaltungsrat die Aktiengesellschaft gegen aus- sen vertritt. Bestimmen die Statuten oder das Organisationsreglement nichts anderes, so steht die Vertretungsbefugnis jedem Mitglied einzeln zu (Art. 718 Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat kann Prokuristen oder ande- re Bevollmächtigte ernennen (Art. 721 OR). Die zur Vertretung befugten Personen sind im Handelsregister einzutragen (Art. 720 OR). Sie haben gemäss Art. 719 OR in der Weise zu zeichnen, dass sie der Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift beifügen. Diese Regelung ist auf zeich- nungsberechtigte Mitglieder des Verwaltungsrats und auf Direktoren an- wendbar. Für Prokuristen gilt, dass zusätzlich auf die von ihnen ausgeüb- te Funktion hinzuweisen ist. Eigenhändig braucht nur die eigentliche Un- terschrift zu sein, nicht aber die Firmenbezeichnung (ROLF WATTER, in: HONSELL/VOGT/WATTER [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II,
10 - zeichnet. Im Handelsregister ist kein für die Beschwerdeführerin tätige(r) Prokurist(in) eingetragen. Indes sind im Handelsregister als Mitglied bzw. Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin F._____ mit Ein- zelunterschrift, G._____ mit Kollektivunterschrift und H._____ mit Einzel- unterschrift aufgeführt (vgl. Akten der Beschwerdeführerin [act.-bf] 3). Die Beschwerdeführerin hat diesbezüglich in ihrer Stellungnahme vom 14. Juli 2014 ausgeführt, F._____ habe die Beschwerdeschrift unterzeichnet, wo- bei sie aus Versehen einen Buchstaben weggelassen habe. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieses Vorbringen zu zweifeln. Damit ist davon auszugehen, dass mit F._____ ein einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin die Beschwerde- schrift verfasst und unter der Firma der Beschwerdeführerin handschrift- lich unterzeichnet hat. Die fragliche Unterschrift genügt folglich den An- forderungen von Art. 15 Abs. 2 IVöB und ist damit rechtsgültig. c)Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Beschwerdeschrift nicht am Ende, sondern auf der ersten Seite unterzeichnet ist. Freilich sollte sich die Unterschrift, um Manipulationen möglichst auszuschliessen, am Schluss der Beschwerdeschrift befinden. Zwingend erforderlich ist dies jedoch nicht, solange der Inhalt der Eingabe der beschwerdeführenden Partei eindeutig zugeordnet werden kann. Die Unterschrift kann deshalb ausnahmsweise auch auf einem separaten Schriftstück oder gar auf dem Briefumschlag angebracht sein (ALAIN GRIFFEL, in: GRIFFEL [Hrsg.], Kom- mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 22 N. 6; SEETHA- LER/BOCHSLER, Praxiskommentar, Art. 52 N. 21). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die zwei zur Beschwerde gehörenden Seiten zu- sammengeheftet und nummeriert. Ausserdem hält sie auf der unterzeich- neten Seite ausdrücklich fest, "die wesentlichsten Gründe (für die Be- schwerdeführung) führen wir auf der folgenden Seite auf". Bei dieser Ausgangslage besteht kein Zweifel, dass die Ausführungen auf der zwei-
11 - ten Seite der Beschwerdeschrift von der Beschwerdeführerin stammen und als Bestandteil des unterzeichneten Teils der Beschwerde anzusehen sind. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 hat die Be- schwerdeführerin folglich die Beschwerdeschrift als Ganzes rechtsgültig unterzeichnet. d)In der Beschwerdeschrift legt die Beschwerdeführerin sodann durch einen (summarischen) Vergleich ihres Angebots mit jenem der Beschwerde- gegnerin 2 dar, weshalb sie davon ausgeht, am günstigsten offeriert zu haben. Ausserdem hält sie fest, während 26 Jahren bewiesen zu haben, den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin 1 mit der gebotenen Informa- tiklösung gerecht zu werden. Aus dieser Begründung geht hervor, dass die Beschwerdeführerin die angefochtene Vergabeverfügung insofern als mangelhaft erachtet, als darin die Unternehmervariante der Beschwerde- gegnerin 2 als das wirtschaftlich günstigste Angebot eingestuft und ihr deshalb der Zuschlag erteilt wurde. Die Beschwerdeführerin hat ihre Be- schwerde somit ausreichend begründet, zumal bei einer Laienbeschwer- de, wie der vorliegenden, ein weniger strenger Massstab anzulegen ist als bei einer von einem Rechtsvertreter verfassten Beschwerdeschrift (vgl. zu den Anforderungen statt vieler: SEETHALER/BOCHSLER, Praxiskommentar, Art. 52 N. 75, KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N. 1008 MARCO DONATSCH, VRG Kommentar, § 50 N. 9). Die vorliegende Beschwerdeschrift ist somit rechtsgültig unterzeichnet und begründet worden.
12 - rerin seien abzuweisen. Diese Anträge stimmen insoweit mit dem in der Beschwerdeschrift gestellten überein, als die Beschwerdeführerin darin die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheides verlangt und die Abweisung des anderslautenden Begehrens der Beschwerdegegnerin 1. Soweit sie jedoch in der Replik begehrt, den Zuschlag für den ausge- schriebenen Auftrag zu erhalten, und der Beschwerde sei die aufschie- bende Wirkung zu gewähren, geht sie über die in der Beschwerdeschrift gestellten Anträge hinaus. Es stellt sich die Frage, ob auf diese Anträge eingetreten werden kann. b)Das Verwaltungsgericht darf die angefochtene Verfügung grundsätzlich nur insoweit überprüfen, als sie angefochten ist. In der angefochtenen Verfügung festgelegte, aber von der beschwerdeführenden Partei nicht monierte Anordnungen erwachsen grundsätzlich nach Ablauf der Rechtsmittelfrist in formelle Rechtskraft und werden damit rechtswirksam (HANSJÖRG SEILER, Praxiskommentar, Art. 54 N. 27, KÖLZ/HÄNER/ BERT- SCHI, a.a.O., N. 686 ff.). Deshalb ist die beschwerdeführende Partei gehal- ten, in der Beschwerdeschrift ihre Rechtsbegehren zu nennen (Art. 33 Abs. 1 VRG). Nach Ablauf der Beschwerdefrist können diese Anträge ganz oder teilweise fallengelassen, jedoch nicht erweitert werden. Danach sind nur mehr Gesuche um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und vorsorglicher Massnahmen zulässig, da diese die Begehren in der Haupt- sache nicht berühren und mit dem Endentscheid dahinfallen. Solche pro- zessualen Gesuche können während des laufenden Beschwerdeverfah- rens jederzeit gestellt werden (MARTIN BEYELER, in: ZUFFEREY/STÖCKLI [Hrsg.], Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 103). c)Werden diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall übertragen, so erweist sich der erstmals in der Replik gestellte Hauptantrag, der Be-
13 - schwerdeführerin sei der Zuschlag für die ausgeschriebenen Business- Software zu erteilen, als unzulässig. Im Übrigen sind die in der Replik ge- stellten Anträge jedoch zulässig. Dies bedeutet, dass auf die vorliegende Beschwerde – mit Ausnahme des vorgenannten Hauptantrags einzutreten – und diese auf ihre materielle Begründetheit hin zu prüfen ist. 6.Was den Verfahrensantrag der Beschwerdegegnerin 1 um Sicherstellung der Verfahrenskosten und der Parteientschädigung betrifft, ist darauf mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. Soweit sich dieser An- trag auf die Sicherstellung der Verfahrenskosten bezieht, ist zwar ein- zuräumen, dass die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 VRG die Verfahrenskosten zu tragen haben wird, wenn sich ihre Be- schwerde als unbegründet erweist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_41/2014 vom 24. Juli 2014 E.7.3). Sollte sie jedoch nicht in der Lage sein, die ihr auferlegten Verfahrenskosten zu bezahlen, gingen diese nicht zu Lasten der Beschwerdegegnerin 1, sondern wären vom Verwaltungs- gericht zu tragen. In Bezug auf die Verfahrenskosten trägt die Beschwer- degegnerin 1 folglich kein Kostenrisiko, weshalb sie kein schützenswertes Interesse an der Sicherstellung der fraglichen Kosten hat. Dasselbe gilt für die begehrte Sicherstellung der Parteikosten. Denn die Beschwerde- gegnerin hat den angefochtenen Vergabeentscheid in Erfüllung einer ihr übertragenen öffentlichen Aufgabe getroffen. Selbst wenn sie im vorlie- genden Beschwerdeverfahren obsiegen würde, könnte sie deshalb für das vorliegende Verfahren keine Parteientschädigung beanspruchen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Die Sicherstellung der Parteientschädigung hätte folglich einzig zum Ziel, der Beschwerdeführerin den Rechtsmittelweg zu verschliessen. Dafür ist das Instrument der Sicherstellung nicht vorgese- hen, womit auf das entsprechende Begehren der Beschwerdegegnerin 1 mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten ist, und zwar ungeach-
14 - tet dessen, ob Parteikosten im Beschwerdeverfahren vor dem Verwal- tungsgericht überhaupt sichergestellt werden können.
15 - vom Wert des in Frage stehenden Auftragsvolumens ab. Die Interkanto- nale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen sieht im nicht von Staatsverträgen erfassten Bereich die Anwendung des offenen und selektiven Verfahrens bei Vergaben für Dienstleistungsverträge ab Fr. 250'000.--, das Einladungsverfahren ab Fr. 150'000.-- bis zu Fr. 250'000.-- und das freihändige Verfahren unter Fr. 150'000.—vor (www.bbl.admin, besucht am 18 August 2014; vgl. ausserdem Art. 14 Abs. 1 SubG). Den für die Bestimmung der Vergabeart massgebliche Auf- tragswert hat die Auftraggeberin anhand einer zuverlässigen Schätzung zu ermitteln und nachzuweisen. Liegt der geschätzte Auftragswert im Grenzbereich des oberen Schwellenwerts, nach welchem die Durch- führung des Einladungsverfahrens noch zulässig ist, muss die Auftragge- berin den Auftrag öffentlich ausschreiben, um den gesetzlichen Anforde- rungen zu genügen (PVG 2003 Nr. 28 E.3). Anders verhält es sich nur, wenn eine der in Art. 3 SubV aufgeführten Ausnahmen vorliegt. c)Die eingereichten Angebote bewegten sich gemäss Ausschreibung zwi- schen Fr. 270'000.-- und Fr. 566'000.--. Nach der Bereinigung wiesen sie sogar eine Spannweite von Fr. 393'000.-- bis 571'000.-- auf. Unter Hinzu- rechnung der Kosten für die Wartung der zu beschaffenden Anlagen während fünf Jahren erhöhten sich die Angebotspreise nochmals und wiesen hernach eine Preisspanne von Fr. 628'415.-- bis Fr. 797'023.70 auf (vgl. Sachverhalt E.2-4). Damit werden die Schwellenwerte, unter de- nen ein Einladungsverfahren zulässig ist, in jeder Beziehung überschrit- ten. Ein Ausnahmetatbestand, aufgrund dessen eine freihändige Vergabe gleichwohl zulässig wäre, liegt nicht vor. Die strittige Beschaffung hätte demnach im offenen, allenfalls selektiven Verfahren gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b IVöB bzw. Art. 14 Abs. 1 lit. d SubG ausgeschrieben werden müssen. Die Beschwerdegegnerin 1 hat für die strittige Beschaf- fung folglich die falsche Vergabeart gewählt.
16 - 8.Dieser Rechtsmangel darf im vorliegenden Verfahren jedoch nur mehr Berücksichtigung finden, wenn er nicht vorgängig hätte geltend gemacht werden müssen. Das von der Beschwerdegegnerin 1 für die Vergabe ge- wählte Einladungsverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass mehrere Anbieter – in der Regel mindestens drei – auf direkte Aufforderung des Auftraggebers hin, d.h. ohne öffentliche Ausschreibung, ein Angebot ein- reichen können (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 279). Dies hat zur Folge, dass der Auftraggeber den ersten, in eine selbständige Verfügung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 bis IVöB zu kleidenden Entscheid – abgesehen von einem selbständig verfügten Ausschluss eines eingeladenen Anbie- ters – mit dem Zuschlag zu fällen hat. Infolgedessen kann die Wahl einer falschen Vergabeart erstmals in dem gegen den Vergabeentscheid ge- richteten Beschwerdeverfahren gerügt werden (vgl. Urteil der Eidgenössi- schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom
17 - Obliegenheit ab, gewisse Mängel ausserhalb eines formellen Beschwer- deverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verwaltungsaufwand zu vermeiden. Missachtet eine Partei diese Oblie- genheit, verwirkt sie das Recht den entsprechenden Mangel in einem späteren Verfahrensstadium vorzubringen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigt sich eine solche Annahme jedoch nur, wenn der Anbieter den nachträglich geltend gemachten Mangel gekannt hat oder bei gehöriger Sorgfalt hätte feststellen müssen (BGE 130 I 241 E.4.3). Letzteres darf angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbieter sowie aufgrund der möglichen Furcht, die Chancen im Vergabeverfahren zu verringern, nicht leichthin angenommen werden (BGE 130 I 241 E.4.3). Im vorliegenden Fall überschreitet der von der Beschwerdegegnerin 1 ausgeschriebene Auftrag die massgeblichen Schwellenwerte für das Einladungsverfahren deutlich. Jedoch hat die Be- schwerdeführerin diesen Mangel im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht gerügt, womit ausgeschlossen werden kann, dass sie diesen er- kannt hat. Ebenso wenig kann von ihr als mittelständige Unternehmung, die über keinen eigenen Rechtsdienst verfügt und sich erst im Laufe des vorliegenden Beschwerdeverfahrens anwaltlich vertreten liess, erwartet werden, die Unzulässigkeit des von der Beschwerdegegnerin 1 gewählten Einladungsverfahrens zu erkennen. Die Beschwerdeführerin hätte im vor- liegenden Verfahren demnach die Wahl der Vergabeart rügen können, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln. c)Die Beschwerdeführerin hat indes keine solche Rüge erhoben, womit sich die Frage stellt, ob diese Rechtsfrage von Amtes wegen geprüft werden kann. Das Verwaltungsgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an. Allerdings sucht es nicht von sich aus nach allen erdenklichen Rügen, sondern darf sich gerade bei anwaltlich vertretenen Parteien, an den in den Rechtsschriften vorgebrachten Rügen orientieren. Dies gilt in
18 - besonderem Ausmass für submissionsrechtliche Streitigkeiten, die so rasch als möglich zu erledigen sind. Die Verwaltungsgerichte der Kantone Zürich und Aargau gehen in submissionsrechtlichen Verfahren deshalb sogar soweit, im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Vorbringen zu prüfen, die in der Beschwerdeschrift vorgebracht wurden. In der Replik kann die beschwerdeführende Partei ihre Beschwerdebegründung nur in- soweit ergänzen, als die Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu Anlass gegeben hat, weil diese wesentliche Gesichtspunkte enthalten hat. Vorbehalten bleibt das nachträgliche Vorbringen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, welche die Parteien nicht früher beibringen konnten (MARCO DONATSCH, VRG Kommentar, § 52 N. 33 ff.; AGVE 2001 S.313 E.I.4b). Ob diese Praxis Zustimmung verdient, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entspre- chenden Vergabeart handelt es sich nämlich um einen derart schwerwie- genden Rechtsmangel, dass er sogar gegen den Willen der beschwerde- führenden Partei zu beachten ist (AGVE 2001 S.313 E.I.4b, 1997 S. 373 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 337). Nur so kann eine Umge- hung des Gebots der öffentlichen Ausschreibung für grössere Beschaf- fungen (vgl. Art. 5 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt [BGBM; SR 943.02]) wirksam verhindert und der freie Wettbewerb sichergestellt werden. Die Wahl der Vergabeart ist demzufolge von Amtes wegen zu prüfen, und zwar selbst wenn im Submissionsverfahren grundsätzlich nur erhobene Rügen zu prüfen wären. d)Nach dem vorangehend Ausgeführten erweist es sich als zulässig, im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Wahl der Vergabe- art zu untersuchen. Diese Prüfung führt, wie dargestellt, zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für die Vergabe der Business-Software im Ein- ladungsverfahren nicht erfüllt sind und kein Ausnahmetatbestand vorliegt, aufgrund dessen eine freihändige Vergabe gleichwohl zulässig wäre. Der
19 - Verzicht auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags und die Vergabe im Einladungsverfahren mit lediglich vier Anbietern war damit nicht zuläs- sig. Der angefochtene Vergabeentscheid verstösst demnach gegen Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b IVöB bzw. Art. 14 Abs. 1 lit. d SubG und Art. 5 Abs. 2 BGBM. Die vorliegende Beschwerde ist folglich gutzuheissen, der angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin 1 zwecks Neuausschreibung im offenen, allen- falls selektiven Verfahren und Neuvergabe zurückzuweisen. 9.Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerde- verfahrens zu Lasten der Beschwerdegegnerin 1 (Art. 73 Abs. 1 VRG). Diese hat der Beschwerdeführerin überdies die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 VRG). Die Be- schwerdeführerin 1 macht diesbezüglich die Kosten des beigezogenen Rechtsvertreters geltend, welcher ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 250.-- sowie einen Interessenwertzuschlag von Fr. 2'500.-- ein Honorar von Fr. 9'828.--, inkl. MWST und Barauslagen, fordert. Der ent- sprechende Arbeitsaufwand von 25 Stunden wird in der Honorarnote nicht detailliert ausgewiesen und eine Honorarvereinbarung, welche den Streitwert als geschuldet ausweist, liegt nicht bei. Angesichts dessen und unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der sich im vorliegenden Fall stellenden Sach- und Rechtsfragen erscheint dem Verwaltungsgericht ei- ne Entschädigung von Fr. 3'500.--, inkl. MWST und Barauslagen, als an- gemessen, die der Beschwerdegegnerin 1 zur Bezahlung aufzuerlegen ist. Die Beschwerdegegnerin 2 hat sich am Verfahren nicht beteiligt, wes- halb sie keine Kosten zu tragen hat. 10.Mit diesem Entscheid in der Hauptsache wird der Antrag der Beschwerde- führerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und kann daher abgeschrieben werden (Art. 20 VRG).
20 - Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid der B._____ vom 23. Mai 2014 wird aufgehoben und die Ange- legenheit zur Vergabe der Business-Software im offenen, allenfalls selek- tiven Verfahren an die B._____ zurückgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend
aus einer Staatsgebühr vonFr.4'000.--
und den Kanzleiauslagen vonFr.484.-- zusammenFr.4'484.-- gehen zulasten der B._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3.Die B._____ hat die A._____ aussergerichtlich mit Fr. 3'500.--(inkl. MWST und Barauslagen) zu entschädigen. 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilungen]