U 10 2
Eine Gesetzeslücke könne nicht angenommen werden, da es bei der damaligen Ausweitung von Art. 4 des Behindertengesetzes im Rahmen der Teilrevision 1999/2000 explizit nur um die Schaffung von gesetzlichen Grundlagen für die Integration von Kindern mit Behinderungen in das öffentliche Schulsystem gegangen sei. Diese Regelung sei weder verfassungs- noch gesetzeswidrig. Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz) verlange von den Kantonen, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhielten, die ihren Bedürfnissen angepasst sei. Dabei sollten die behinderten Kinder und Jugendlichen nach Möglichkeit an der Regelschule teilnehmen können, wobei die Regelschule von individualisierten Sonderschulungen begleitet werden müsse. Auf Grund der neuen Bundes-NFA seien die Kantone für die gesamte Durchführung und Finanzierung der Sonderschule verantwortlich. In diesem Zusammenhang sei der Anspruch auf Sonderschulung bis zum vollendeten 20. Altersjahr ausdrücklich in Art. 62 Abs. 3 BV verankert worden. Diese neue Verfassungsnorm steht in engem Zusammenhang mit dem grundrechtlichen Anspruch auf ausreichenden Grundschulunterricht (Art. 19 BV) und dem Gesetzesauftrag zur Beseitigung von Benachteiligungen von Behinderten (Art. 8 Abs. 4 BV). In BGE 130 I 352 E. 3.3 habe das Bundesgericht ausgeführt, dass der Anspruch auf Grundschulunterricht gemäss Art. 19 BV nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen umfasse. Im Kanton Graubünden bestehe für schulpflichtige Kinder ein genügendes und angemessenes Unterrichtsangebot in der öffentlichen Volksschule, in welcher bei Bedarf auch eine integrative Sonderschulung gestützt auf Art. 4 des Behindertengesetzes möglich sei. Demgegenüber bestehe kein Anspruch auf eine solche Form der Sonderschulung in einer Privatschule. 2.Dagegen erhob ... am 31. Dezember 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das AVS anzuweisen, für den Beschwerdeführer ungeachtet der Tatsache, dass er eine Privatschule besuche, die integrative Sonderschulung im Sinne des Behindertengesetzes anzuordnen. Ev. sei das AVS anzuweisen,
die weiteren Möglichkeiten des Behindertengesetzes zugunsten von ... auszuschöpfen. Das Vorgehen der Behörde sei schleppend gewesen. Unbestritten sei vorliegend, dass der Beschwerdeführer Wohnsitz im Kanton habe, dass er sonderschulpflichtig im Sinne des Behindertengesetzes sei und dass eine Sonderbeschulung durch eine Heilpädagogin oder einen Heilpädagogen des Schulheims ... zu erfolgen habe. Klar sei auch, dass er selbst nach Einschätzung des SpD und des AVS grundsätzlich Anspruch auf schulische Förderungsmassnahmen gemäss Behindertengesetz habe. Der Antrag sei nur abgelehnt worden, weil die integrative Sonderschulung in einer Privatschule durchgeführt werden sollte. Das AVS habe in der angefochtenen Verfügung nur zur Frage der integrativen Sonderschulung Ausführungen gemacht und unberücksichtigt gelassen, dass das Behindertengesetz noch weitere sonderschulische Förderungsmassnahmen vorsehe. Art. 4 lege fest, dass eine Sonderschulung in Heimen, in besonderen Schulabteilungen, in der Volksschule, in Familien sowie für pädagogisch-therapeutische Massnahmen auch durch Institutionen und Einzelpersonen erfolge. Der Rechtsvertreter der Familie ... habe in einem Gespräch mit dem AVS (6.11.2009) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass, falls eine integrative Sonderschulung abgelehnt werde, im Weiteren zu prüfen sei, wie der Anspruch von ... auf sonderschulische Förderungsmassnahmen umgesetzt werden könne. Das sei aber nicht geschehen, so dass die angefochtene Verfügung bereits aus diesem Grunde aufzuheben sei. Das AVS argumentiere, dass Art. 4 des Behindertengesetzes die Privatschule nicht als Durchführungsort für eine integrative Sonderschulung aufführe. Das AVS stelle somit den Begriff der „Volksschule“ jenem der „öffentlichen Volksschule“ gleich, was falsch sei. Die Privatschule sei im Behindertengesetz nicht erwähnt, weil man schlicht daran nicht gedacht habe. Im Behindertengesetz sei von „Volksschule“ die Rede, nicht von „öffentlicher Volksschule“. Dies zu Recht, weil es für Sonderschulmassnahmen keine Rolle spiele, ob die Förderung eines Kindes in der öffentlichen Volksschule erfolge oder in einer Privatschule. Die vom SpD und vom AVS angesprochene Praxis, wonach eine Sonderschulung in Privatschulen bisher nie zuerkannt worden sei, könne mit dem heutigen Sonderschulkonzept nicht mehr rechtsgenüglich begründet werden. Früher sei eine sonderschulische Förderung nur als solche anerkannt worden, wenn
förderungsbedürftige Kinder durch Heilpädagogen oder sonstige speziell für sonderschulische Massnahmen ausgebildete und vom Kanton anerkannte Fachpersonen beschult worden seien. Solche Fachpersonen seien als Lehrer nicht in Privatschulen, sondern höchstens an den öffentlichen Volksschulen zu finden gewesen. Einzig deshalb seien Sonderschulmassnahmen in Privatschulen nicht möglich gewesen. Mit dem Systemwechsel habe der Kanton zwischenzeitlich nun Kompetenzzentren mit speziell geschulten Fachleuten geschaffen, die die sonderschulischen Förderungsmassnahmen zu übernehmen und ihre Leistungen sämtlichen Kindern mit einem schulischen Förderungsbedarf zur Verfügung zu stellen hätten. Wenn sich das AVS daher auf die bisherige Praxis berufe, lasse sie den inzwischen erfolgten Systemwechsel unberücksichtigt. Die zu enge Auslegung des Begriffs „Volksschule“ widerspreche dem klaren gesetzlichen Wortlaut und es werde damit verhindert, dass bei förderungsbedürftigen Kindern, die eine Privatschule besuchten, der gesetzliche Anspruch auf sonderschulische Förderungsmassnahmen umgesetzt werden könne. Mit dem Begriff der „Volksschule“ seien vielmehr sowohl die öffentliche Volksschule wie auch die Privatschule gemeint. Der Verweis auf BGE 130 I 352 gehe an der Sache vorbei; es stünden dort andere Fragen zur Diskussion. 3.Das AVS beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Der Vorwurf der schleppenden Behandlung des Gesuches sei unbegründet. Der Einwand, das AVS habe Art. 4 des Behindertengesetzes unberücksichtigt gelassen, erweise sich als unbegründet. Das AVS sei mit der Umsetzung des Behindertengesetzes beauftragt, so dass anerkannt werden müsse, dass das AVS mit den wichtigsten Grundlagen dazu vertraut sei. In den Gesprächen mit der Familie ... habe das SpD verschiedentlich zum Ausdruck gebracht, dass eine sonderschulische Förderung in einem anderen Kontext möglich wäre und dass man bereit sei, bei Einverständnis der Eltern eine entsprechende Massnahme zu formulieren und zu beantragen. Aufgrund der Tatsache, dass die Eltern eine Förderung ihres Sohnes direkt in einer Privatschule in Form einer ISS eingeleitet hätten, seien andere sonderschulische Massnahmen nicht mehr in Erwägung gezogen worden. Der Vorwurf, das AVS interpretiere das Behindertengesetz und das
Sonderschulkonzept falsch, erweise sich als unbegründet. Das Sonderschulkonzept vom März 2007 werde vom AVS, vom EKUD und von der Regierung verantwortet. AVS und EKUD seien daher mit den Inhalten des Konzeptes bestens vertraut. Dasselbe gelte für die Auslegung der Begriffe „Volksschule“ und „öffentliche Volksschule“. Die Annahme des Beschwerdeführers, die Nichterwähnung der Privatschulen in Art. 4 des Behindertengesetzes bilde eine echte Gesetzeslücke, erweise sich als schlicht falsch. Vielmehr habe man die Privatschulen hier ganz bewusst nicht erwähnt. Art. 5a des Behindertengesetzes verweise subsidiär auf das Schul- und das Kindergartengesetz. Das Schulgesetz gelte nun aber in grossen Teilen nicht für Privatschulen. Insbesondere was die Organisation und die Finanzierung betreffe, seien die Privatschulen eigenverantwortlich. Sie könnten nicht auf die finanzielle Unterstützung durch den Kanton zählen. Hinsichtlich der Finanzierung grenze sich die Privatschule somit klar von der öffentlichen Schule ab. Gestützt auf Art. 5a des Behindertengesetzes gelte dies somit auch für die Sonderschulung, weshalb der Kanton diese Sonderschulung in einer Privatschule nicht finanziere. 4.In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest und ergänzten ihre Argumentation. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Die Rechtsschriften umfassen zu einem recht grossen Teil Darstellung und Begründungen, weshalb das Verfahren schleppend oder eben nicht schleppend durchgeführt wurde. Weder der Beschwerdeführer noch die Gegenpartei leiten daraus Rechtsfolgen ab. Das Gericht hat deshalb keinen Anlass, sich mit dieser Problematik zu befassen.
2.Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf eine integrative Sonderschulung hat. Strittig und zu prüfen ist einzig, ob dieser Anspruch auch dann besteht, wenn der Anspruchsberechtigte nicht eine öffentliche, sondern eine private Sekundarschule besucht. Das AVS verneint den Anspruch mit der Begründung, dass Art. 4 des kantonalen Behindertengesetzes ausdrücklich regle, dass die Sonderschulung in Heimen, besonderen Schulabteilungen, in der Volksschule, in Familien sowie für pädagogisch-therapeutische Massnahmen auch durch Institutionen und Einzelpersonen erfolge. Privatschulen seien hier nicht genannt und daher auch nicht beitragsberechtigt. Nach Meinung des AVS ist demnach mit dem Begriff der „Volksschule“ nur die öffentliche Schule bezeichnet. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Ansicht zutrifft. 3.Zu beachten ist zunächst Art. 62 der Bundesverfassung (BV), der in seinem Abs. 3 die Kantone dazu verpflichtet, für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendliche bis längstens zum vollendeten 20. Altersjahr zu sorgen. Die nachstehend geschilderte Entstehungsgeschichte und Bedeutung dieser Verfassungsbestimmung spricht schon gegen die Ansicht der Vorinstanz. Die Schulung von Kindern mit besonderen Förderbedürfnissen erfolgt in der Schweiz auf drei Arten: in Sonderschulen, in besonderen Kleinklassen oder integrativ in Regelklassen unter Beizug heilpädagogischer Dienste (vgl. Botsch. zum Bundesgesetz über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen [BehiG], 1732). Die Sonderschulung fällt als Teil des Schulwesens gemäss Art. 62 Abs. 2 ebenfalls in den Kompetenzbereich der Kantone. Gemäss Art. 20 BehiG haben die Kantone allerdings von Bundesrechts wegen eine den Bedürfnissen von behinderten Kindern und Jugendlichen angepasste Grundschulung anzubieten (Abs. 1 vgl. dazu Botsch. BehiG, 1786). Dabei hat die Integration in die Regelschule grundsätzlich Vorrang vor der Sonderschulung (Abs. 2), und es ist insbesondere für die Vermittlung von geeigneten Kommunikationstechniken für wahrnehmungs- und artikulationsbehinderte Kinder und Jugendliche zu sorgen (z.B. Gebärdensprache, Blindenschrift, Abs. 3). Das Bildungsbedürfnis Behinderter
ist primärer Massstab für den Anspruch auf Grundschulunterricht. Als Ziel der Grundbildung Behinderter sollte angestrebt werden, ihnen wenn möglich den Weg zur Berufsbildung zu öffnen (vgl. Ehrenzeller/Schott, St. Galler Kommentar zu Art. 62 BV, Rz. 36 mit weiteren Hinweisen). Gestützt auf Art. 19 des Invalidenversicherungsgesetzes (IVG) hat die Invalidenversicherung bisher individuelle Beiträge an die Sonderschulung in Form von Schulgeldern, Kostgeldern und besonderen Entschädigungen für zusätzliche pädagogisch-therapeutische Massnahmen und für Transportkosten ausgerichtet. Auf diese in den Art. 8 - 11 IVV konkretisierten Unterstützungsleistungen bestand ein gesetzlicher Anspruch. Daneben hat die IV gemäss Art. 73 IVG auch kollektive Leistungen wie Bau- und Betriebsbeiträge zugunsten der Sonderschulen erbracht (Ehrenzeller/Schott, a.a.O. Rz. 37). Im Zuge der Neugestaltung des Finanzausgleiches und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) wurden neu die Kantone für die gesamte Durchführung und Finanzierung der Sonderschulung verantwortlich. Dies bedeutet, dass die IV sich aus der Finanzierung der kantonalen und kommunalen Sonderschulen gemäss Art. 19 und 73 IVG zurückzog. Um eine Verschlechterung der Situation behinderter Kinder und Jugendlicher infolge dieser Veränderung der Aufgabenteilung zu verhindern, wurde deren Anspruch auf ausreichende Sonderschulung bis zum vollendeten 20. Altersjahr ausdrücklich in Art. 62 Abs. 3 BV verankert (vgl. Botsch. NFA 1, 2415 ff. und 2467). Der verfassungsrechtliche Anspruch tritt somit in gewisser Weise an die Stelle der Versicherungsleistungen. Diese Bestimmung ist zusammen mit der NFA-Ausführungsgesetzgebung am 1. Januar 2008 in Kraft getreten (vgl. die Referendumsvorlage, AS 2007 5779). Auf diesen Zeitpunkt sind die Art. 19 und 73 IVG aufgehoben worden (vgl. AS 2007 5808). Ergänzend hat die Erziehungsdirektorenkonferenz (EDK) die Interkantonale Vereinbarung über die Zusammenarbeit im Bereich der Sonderpädagogik vom 25. Oktober 2007 verabschiedet und den Kantonen zur Ratifikation unterbreitet. Mit dem Konkordat verpflichten sich die Kantone auf gemeinsame Grundsätze im Bereich der Sonderpädagogik sowie auf die
Festlegung des Grundangebots für die Bildung und Betreuung von Kindern und Jugendlichen mit besonderem Bildungsbedarf. Die Integration der Betroffenen in die Regelschule soll gefördert und es sollen gemeinsame Instrumente angewandt werden (vgl. Ehrenzeller/Schott, a.a.O. Rz. 38). Die neue Bestimmung von Art. 62 Abs. 3 steht in engem Zusammenhang mit dem grundrechtlichen Anspruch auf ausreichenden Grundschulunterricht (Art. 19 BV) und dem Gesetzgebungsauftrag zur Beseitigung von Benachteiligungen Behinderter gemäss Art. 8 Abs. 4 BV (Ehrenzeller/Schott, a.a.O. Rz. 38). Art. 62 Abs. 3 gewährt behinderten Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 20. Altersjahr einen unmittelbar durchsetzbaren Rechtsanspruch auf ausreichende Sonderschulung gegenüber dem zuständigen Kanton (vgl. Botsch. NFA I, 2416 f.). Zur Sonderschulung in Sinne von Art. 62 Abs. 3 gehören neben den heilpädagogischen Spezialschulen auch die heilpädagogische Früherziehung sowie die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen in Ergänzung zur Regelschule (vgl. Botsch. NFA I, 2467). Der verfassungsmässige Anspruch umfasst sowohl die Bereitstellung eines angemessenen Unterrichtsangebots als auch die Übernahme der entsprechenden Kosten durch das Gemeinwesen (vgl. Ehrenzeller/Schott, a.a.O. Rz. 42). Schliesslich ist auf Art 197 Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV hinzuweisen. Danach haben die Kantone, bis sie über neue, kantonal genehmigte Sonderschulkonzepte verfügen, längstens jedoch während dreier Jahre seit Inkrafttreten der NFA, die bisherigen Leistungen der IV an die Sonderschulung zu entrichten. Diese beinhalten sowohl die individuellen Beiträge gemäss Art. 19 IVG als auch die kollektiven Bau- und Betriebsbeiträge nach Art. 73 IVG. 4.Betrachtet man nun Art. 4 des kantonalen Behindertengesetzes im Lichte dieser Vorgaben des übergeordneten Verfassungs- und Gesetzesrechtes, erhellt ohne weiteres, dass der Anspruch eines behinderten Kindes oder Jugendlichen auf integrative Sonderschulung bzw. auf die Finanzierung derselben durch den Kanton unabhängig davon besteht, ob der Anspruchsberechtigte öffentlichen oder privaten Grundschulunterricht geniesst. Zunächst ist zu betonen, dass der verfassungsmässige Anspruch
eben klarerweise nicht einem Leistungsanbieter, sei es eine Schule oder ein Kompetenzzentrum, zusteht, sondern dem behinderten Kind selber. Art. 4 des Behindertengesetzes hält denn auch lediglich fest, dass die Sonderschulung in Heimen, besonderen Schulabteilungen, in der Volksschule, in Familien sowie für pädagogisch-therapeutische Massnahmen auch durch Institutionen und Einzelpersonen erfolge. Eine Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Institutionen wird zu Recht nicht getroffen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann aus dem Begriff der Volksschule nicht abgeleitet werden, dass der Anspruch auf Sonderschulung nur in öffentlichen, d.h. durch den Staat betriebenen Schulen bestehe. Auch in Privatschulen kann und wird Grundschulunterricht erteilt. Damit ist letztlich der Unterricht während der obligatorischen Schulzeit gemeint. Soweit Privatschulen im Bereich der Grundschulpflicht tätig (und auch staatlich anerkannt) sind, erfüllen sie denselben Bildungsauftrag wie die öffentlichen Volksschulen. Dieser Betrachtungsweise steht auch das kantonale Gesetz über die Volksschulen nicht entgegen. Art. 2 Schulgesetz hält fest, dass Träger der öffentlichen Volksschulen die Gemeinden, Gemeindeverbände oder Kreise sind. Laut Art. 3 Abs. 1 besteht neben der öffentlichen Volksschule die Privatschule als vom Staat beaufsichtigte Schule. Für Privatschulen gelten nach Abs. 2 dieser Bestimmung mit Ausnahme der Bestimmungen über die Lehrpersonen sowie über die Pflichten der Gemeinden und die Finanzierung die Bestimmungen dieses Gesetzes sinngemäss. Die Bestimmung über die Wählbarkeitsvoraussetzungen der Lehrpersonen gelangt zur Anwendung. Staatlich beaufsichtigte Privatschulen, die den obligatorischen Grundschulunterricht erteilen, haben nach dem Schulgesetz somit im Ergebnis keine andere Funktion im Rahmen der Volksschule als die öffentlichen Volksschulen und erfüllen den gleichen Bildungsauftrag. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz geht es bei Beiträgen an die integrative Sonderschulung auch nicht um die Finanzierung eines Schulträgers bzw. einer Privatschule. Vielmehr steht der Finanzierungsanspruch einzig dem behinderten Kind oder Jugendlichen zu. So geht es insbesondere nicht darum, dass etwa eine Privatschule einen Sonderpädagogen anstellen muss, der von der öffentlichen Hand bezahlt wird. Vielmehr hat der Kanton ja nach seinem gültigen Sonderschulkonzept Kompetenzzentren eingerichtet, welche
die erforderlichen Fachkräfte den Schulen, seien sie privat oder öffentlich, zur Verfügung stellen können. Nach dem Gesagten verstösst die Auffassung der Vorinstanz nicht nur gegen das kantonale Recht, sondern erweist sich auch als nicht bundesrechtskonform. Durch die Verweigerung der Anordnung integrativer Sonderschulung für den Beschwerdeführer hat die Vorinstanz auch gegen das Gleichheitsgebot und gegen das Diskriminierungsverbot verstossen, ist doch ein vernünftiger Grund dafür, dass nur Schüler einer öffentlichen, nicht aber jene einer privaten Schule in den Genuss sonderpädagogischer Massnahmen kommen können, nicht ersichtlich. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, für den Beschwerdeführer - ungeachtet der Tatsache, dass er eine Privatschule besucht - die integrative Sonderschulung im Sinne des Behindertengesetzes anzuordnen. 5.Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Kantons Graubünden (AVS). Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Kanton Graubünden hat daher den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer für die Verfahren vor beiden Instanzen aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Betrag von Fr. 8'833.95 inkl. MWST erscheint grundsätzlich als ausgewiesen. Darin sind jedoch auch Aufwendungen enthalten, die vor Erlass des angefochtenen Entscheides entstanden sind und für welche kein Anspruch auf Entschädigung besteht. Der Entschädigungsanspruch besteht erst für die Vorbereitung des Beschwerdeverfahrens vor der Vorinstanz, gemäss der Honorarnote somit ab 1.12.2009. Daraus resultiert ein Betrag von Fr. 6'832.60 inkl. MWST. Demnach erkennt das Gericht:
1.Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und das Amt für Volksschule und Sport angewiesen, für den Beschwerdeführer - ungeachtet der Tatsache, dass er eine Privatschule besucht - die integrative Sonderschulung im Sinne des Behindertengesetzes anzuordnen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend