U 10 116A 1a Camera SENTENZA del 30 novembre 2010 nella vertenza di diritto amministrativo concernente appalto 1.Tramite pubblicazione sul Foglio Ufficiale del Cantone dei Grigioni no. 32 del 12 agosto 2010 il Comune politico di ... ha bandito la gara d’appalto, quale pubblico concorso, per le opere da impresario costruttore relative alla seconda tappa degli interventi di urbanizzazione della zona industriale di ... Le condizioni d’appalto prevedevano un sopralluogo facoltativo e la consegna gratuita della documentazione di capitolato su carta e dischetto oppure in doppia copia cartacea. Mentre il Consorzio ... ha ritirato due copie cartacee del capitolato, il Consorzio ... SA ha ritirato un capitolato su carta e uno su dischetto nonché in seguito richiesto allo studio d’ingegneria incaricato dal comune l’invio del capitolato in forma elettronica. 2.Le offerte sono state aperte pubblicamente il 13 settembre 2010 con il seguente risultato: Cons. SAfr. 691’584.00 Cons. ...fr. 732'934.05 3a classificatafr. 765'974.15 4a classificata fr. 837'371.55 Lo studio di ingegneria incaricato ne ha verificato la completezza e validità e, a prescindere da lievi correzioni di calcolo in relazione alle offerte classificate al 3. e 4. posto, non ha rilevato problematiche in relazione alla validità delle offerte e all’idoneità delle concorrenti. Gli atti sono quindi stati trasmessi al Municipio di ... che, in base alla proposta dello studio tecnico, tramite
decisione del 20 settembre 2010, comunicata il 21 settembre seguente, ha aggiudicato l’appalto al Consorzio ... SA per l’importo di fr. 691'584.-- quale “offerta economicamente più vantaggiosa”. 3.Tramite tempestivo ricorso del 4 ottobre 2010 il Consorzio ... ha impugnato la decisione d’appalto davanti al Tribunale amministrativo chiedendone l’annullamento e perorando l’aggiudicazione della commessa. In via eventuale viene postulata la cassazione della decisione e il rinvio degli atti al municipio convenuto al fine di nuova aggiudicazione. In sostanza, il consorzio ricorrente, che ha presentato un’offerta di 732'934.05 franchi, maggiore del 6% di quella del consorzio aggiudicatario, contesta una presentazione formalmente inammissibile dell’offerta da parte del consorzio convenuto che non avrebbe utilizzato il capitolato cartaceo bensì si sarebbe servito del capitolato in forma elettronica distribuito su dischetto al momento del sopralluogo. Tale capitolato divergerebbe da quello cartaceo in quanto permetterebbe di offrire per talune posizioni prezzi differenziati falsando quindi la concorrenza. In tale contesto emergerebbero delle rilevanti differenze di prezzo per interventi o per materiali di per sé stessi uguali così da indurre alla conclusione che il consorzio aggiudicatario si sarebbe servito della possibilità di un’offerta differenziata per trasferire costi da una posizione all’altra. A titolo di esempio viene citata la posizione 321.101 a pag. 21 del capitolato cartaceo (lavori di scavo/scavo a macchina/volume compatto) dove il capitolato cartaceo avrebbe previsto l’offerta unitaria per strada e rifugio mentre quello stampato dal dischetto avrebbe permesso la distinzione e quindi singoli prezzi per le due voci. Il consorzio convenuto, in tale contesto, avrebbe fatto uso di detta possibilità offrendo un prezzo unitario di 0,1 franchi al m3 per la strada e di 3,2 franchi al m3 per il rifugio. Trattandosi dello stesso tipo di intervento di sbancamento del terreno, una simile divergenza fra le due posizioni sarebbe anomala. Analoghe anomalie sarebbero riscontrabili in relazione alle posizioni 252.112, 113 e 114 (trasporti) di cui a pag. 30 del capitolato cartaceo e 822.114/824.004 (avvolgimento di tubazioni) a pag. 38 del capitolato cartaceo dove, appunto, nel contesto di quest’ultimo capitolato sarebbero state previste voci unitarie mentre in quello del capitolato su CD l’offerta avrebbe potuto essere differenziata tramite prezzi unitari per le opere
relative alle acque nere e a quelle chiare, pur trattandosi di materiale e interventi assolutamente identici. Alla luce dell’offerta differenziata presentata, la struttura dei prezzi del consorzio convenuto risulterebbe perlomeno anomala e solleverebbe dei dubbi sulla veridicità dei prezzi. Tali dubbi troverebbero ulteriore conferma nell’analisi della posizione 211.103 a pag. 26 del capitolato cartaceo avente per oggetto la fornitura di misto granulare del tipo DP2. Nel ... esisterebbero solo tre ditte in condizione di fornire il materiale corrispondente ai requisiti richiesti fra le quali non figurerebbero quelle che formano il consorzio convenuto. Il prezzo di 26,9 franchi al m3 offerto da detto consorzio sarebbe inferiore al prezzo di mercato del materiale e lascerebbe quindi intendere una fornitura non conforme ai requisiti del capitolato. Tanto più che la fornitura riguarderebbe una posizione di fr. 100'875.-- per il 14.5% del totale dell’offerta. Alla luce della fattispecie esposta, secondo il consorzio ricorrente, il decreto di aggiudicazione impugnato colliderebbe con quanto disposto dall’art. 17 cpv. 4 OAP, a maggior ragione in quanto, sia nel bando d’appalto che nella relativa documentazione, non sarebbe stata prevista la possibilità di procedere alla stampa del capitolato consegnato su CD e quindi alla compilazione e all’inoltro dell’offerta su tale base. Lo stesso manuale degli appalti edito dal DCTF dei Grigioni vincolerebbe l’autorizzazione alla consegna e all’inoltro delle offerte in via elettronica alla previa comunicazione tramite il bando o la documentazione d’appalto. Nel caso concreto, quindi, l’offerta del consorzio convenuto avrebbe dovuto essere considerata nulla e quindi esclusa dalla gara d’appalto. Il consorzio ricorrente lamenta pure la lesione del principio dell’uguaglianza di trattamento di cui all’art. 29 cpv. 1 CF, che imporrebbe l’obbligo per il committente di poter giudicare le offerte paritariamente e in base allo stesso metodo di compilazione, possibilità che, nel caso in giudizio, non sarebbe stata concessa. Il decreto di aggiudicazione si baserebbe unicamente sul prezzo senza considerare gli altri elementi determinanti nel campo degli appalti pubblici. Il trasferimento di prezzi da una posizione all’altra contribuirebbe a creare, in tale ottica, un’offerta inveritiera falsando quindi la possibilità di paragone con le altre offerte.
4.Nella propria presa di posizione il comune convenuto propone di respingere il ricorso. L’annullamento dell’offerta del consorzio aggiudicatario, nel caso concreto, in base alla prassi del Tribunale amministrativo, costituirebbe eccessivo formalismo. Riferendosi a una precedente decisione della Corte cantonale emanata in una pratica analoga a quella in giudizio, il comune considera come, malgrado la documentazione di gara non avesse previsto espressamente la possibilità di inoltrare la stampa elettronica in forma cartacea, nel caso in giudizio la decisione d’appalto non sarebbe passibile di annullamento, a maggior ragione tenendo conto che i due capitolati paleserebbero delle differenze irrilevanti e che quindi le posizioni sarebbero sostanzialmente identiche. Il capitolato consegnato in forma elettronica, a differenza di quello cartaceo, permetterebbe unicamente di non dover compilare a mano le singole posizioni, rispettivamente di presentare dei prezzi unitari all’interno di ogni singola posizione, fermo restando che l’unico criterio determinante per l’accertamento del prezzo sarebbe comunque il totale. In ogni caso, tutti gli offerenti, indipendentemente dalla forma del capitolato, avrebbero dovuto per forza eseguire internamente dei calcoli unitari dai quali sarebbe scaturito il totale offerto. Riferendosi agli esempi citati dal consorzio ricorrente, il comune considera come tutti i concorrenti avrebbero dovuto offrire un determinato importo per una determinata opera e che, determinante per la comparazione del prezzo e per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sarebbe unicamente il prezzo totale o meglio complessivo offerto per la posizione in oggetto. Alla luce di tale valutazione, quanto offerto dal consorzio aggiudicatario risulterebbe addirittura inferiore agli importi complessivi presentati dal ricorrente. A prescindere dalle somme totali delle posizioni, le singole componenti del prezzo non potrebbero, anche nell’ottica della prassi giudiziaria vigente, essere considerate quale parametro per sostenere la mancata veridicità del prezzo dell’offerta stessa. L’assegnazione dell’opera non sarebbe avvenuta unicamente sulla base del criterio del prezzo bensì nel rispetto di tutti i criteri di aggiudicazione tenendo quindi conto dell’affidabilità delle concorrenti ecc.. In ogni caso, come previsto dalle condizioni d’appalto nel contesto dei criteri di aggiudicazione, il prezzo avrebbe inciso in misura del 90% e quindi la differenza del 6% fra le offerte in giudizio sarebbe stata determinante.
5.Il consorzio convenuto ha inoltrato la propria presa di posizione postulando di respingere il ricorso. Mentre il capitolato distribuito in forma cartacea avrebbe previsto la possibilità di offrire un prezzo medio unico per gli interventi oggetto delle specifiche posizioni, quello consegnato al consorzio convenuto in forma elettronica, tramite invio per e-mail, avrebbe concesso, in effetti, la possibilità di indicare i prezzi differenziati per le varie componenti di dette posizioni. Anche in tale contesto sarebbe però determinante il prezzo complessivo risultante dall’addizione degli importi delle singole sottoposizioni. Di conseguenza, la concorrenza non sarebbe falsata e il paragone delle varie offerte, basato sui rispettivi totali delle posizioni, sarebbe garantito in optima forma. La differenza fra i due capitolati, in sostanza, si limiterebbe alla possibilità concessa dal capitolato elettronico di presentare le modalità di calcolo del prezzo complessivo offerto per ogni posizione che sarebbe, di per sé stesso, l’unica entità determinante per il paragone e per il giudizio sull’equità dell’offerta. Per quanto concerne le contestazioni sollevate dal consorzio ricorrente in relazione alla fornitura di materiale del tipo DP-2 (pos 211.103 pag. 26 del capitolato), il convenuto precisa come sia sua intenzione offrire e fornire del materiale conforme ai requisiti da acquisire presso la ditta ... SA. La circostanza per la quale, secondo il listino dei prezzi della ditta ... SA, detto materiale costerebbe 37,84 franchi al m3 mentre il prezzo offerto dal convenuto sarebbe di 26,90 franchi al m3, nel contesto dell’offerta complessiva non sarebbe atta a confermare la tesi del ricorrente sulla mancata conformità del materiale. Non spetterebbe infatti a quest’ultimo disquisire su eventuali condizioni di prezzo particolari ottenute dal convenuto. Le contestazioni relative alla veridicità del prezzo vengono rinviate al consorzio ricorrente che, a propria volta, sotto diverse posizioni avrebbe indicato quale prezzo franchi 0.00. Il fine dell’art. 17 cpv. 4 OAP sarebbe quello di permettere al committente di paragonare le varie offerte e quindi di garantire il trattamento paritario di tutti i concorrenti. Secondo la prassi del Tribunale amministrativo avvallata dal Tribunale federale, la lesione del disposto formale di cui all’art. 17 cpv. 4 OAP non implicherebbe la nullità o l’annullabilità dell’offerta, fermo restando sia garantita la possibilità di paragone della stessa con quella degli altri
concorrenti. Nel caso concreto tale possibilità sarebbe stata garantita sulla base delle somme delle singole posizioni considerate quali unici importi determinanti ai fini del giudizio. Inoltre, il convenuto avrebbe agito in perfetta buona fede compilando e presentando la documentazione trasmessa via e- mail dallo studio di ingegneria incaricato dal comune. La lesione del principio costituzionale della parità di trattamento di cui all’art. 29 cpv. 1 CF, nel caso in giudizio, non sarebbe ravvisabile proprio in quanto oggetto di paragone sarebbero i singoli totali e non i calcoli intermedi previsti dal capitolato trasmesso in forma elettronica al convenuto. Il decreto di aggiudicazione non si sarebbe basato unicamente sul prezzo, come sostenuto dal consorzio ricorrente, bensì sull’offerta economicamente più vantaggiosa. Ai sensi dell’art. 21 cpv. 2 Lap sarebbe da considerare quale “offerta economicamente più vantaggiosa” quella che adempie a particolari criteri quali la qualità, il prezzo, l’esperienza ecc., rispettivamente ai criteri di aggiudicazione previsti dalla documentazione d’appalto. Di conseguenza, la motivazione del decreto di aggiudicazione, pur se concisa, sarebbe corretta e indicherebbe ai concorrenti l’avvenuta valutazione dell’economicità dell’offerta. Tenendo conto del contesto sociale ed economico vallerano, dove le aziende sarebbero perfettamente conosciute dall’autorità committente, premesso si ritengano le stesse idonee all’esecuzione dell’opera appaltata, costituirebbe prassi che il decreto di aggiudicazione non esponga una dettagliata valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione, a maggior ragione se l’incidenza del prezzo, come nel caso in giudizio, sarebbe stata fissata in misura del 90%. Il principio della veridicità del prezzo imporrebbe agli offerenti di tenere conto di tutti gli elementi rilevanti ai fini del calcolo escludendo quindi la possibilità di presentare degli importi non conformi alle prestazioni previste per singole posizioni, sia per difetto che per eccesso, così da impedire il paragone delle offerte. Tale principio non impedirebbe però ai concorrenti, in virtù dell’esperienza, dell’organizzazione, di accordi particolari con i fornitori, del margine di guadagno perseguito ecc., di presentare delle offerte, per quanto riguarda il prezzo, anche sostanzialmente diverse. Nel caso in giudizio, la differenza, su un importo di fr. 700’000.--, sarebbe di soli ca. fr. 41’000.--, cioè del 6% e quindi, valutando le offerte sulla base degli importi complessivi, non potrebbero sussistere dubbi sulla veridicità e sull’equità dei prezzi.
6.Nel contesto di un secondo scambio di scritti le parti in causa hanno approfondito gli argomenti presentati in precedenza che saranno ripresi, per quanto rilevanti ai fini del giudizio, nell’ambito dei considerandi. 7.Tramite decisione del 23 novembre 2010 il Vicepresidente del Tribunale amministrativo, vagliate le circostanze e a definite condizioni, ha conferito l’effetto sospensivo al ricorso fino all’emanazione della sentenza. 8.Tramite sentenza del 30 novembre 2010, comunicata nel dispositivo ai sensi dell’art. 48 LGA in data 8 dicembre 2010, il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso. In data 10 dicembre 2010 il consorzio ricorrente ha postulato la motivazione della sentenza. Considerando in diritto: 1.Come risulta dalla fattispecie, la documentazione di appalto prevedeva la consegna in occasione del sopralluogo di due copie cartacee del capitolato oppure, alternativamente, di una copia in forma cartacea e di un dischetto CD. Mentre il consorzio ricorrente ha ritirato due copie in forma cartacea, il consorzio convenuto ha ritirato il capitolato in forma cartacea e un dischetto. In seguito, quest’ultimo consorzio, vista l’impossibilità di compilare il capitolato contenuto nel dischetto, ha chiesto e ottenuto dallo studio d’ingegneria incaricato dal comune una trasmissione del capitolato via e-mail. Ferma restando l’identicità delle posizioni delle due versioni del capitolato, mentre la versione cartacea, per talune posizioni espressamente richiamate dal consorzio ricorrente nel proprio gravame, prevedeva unicamente l’indicazione di un prezzo unitario complessivo pur indicando le voci componenti le posizioni stesse, la versione trasmessa in via elettronica prevedeva l’indicazione di singoli prezzi unitari delle voci componenti la posizione stessa, la cui somma costituiva il prezzo offerto per la posizione in oggetto.
b)Nel caso concreto risulta che il comune convenuto, tramite lo studio d’ingegneria che lo assisteva, abbia inviato al consorzio aggiudicatario, via e- mail e quindi in forma elettronica, il capitolato da compilare permettendo perciò l’inoltro dell’offerta in tale forma pur se non prevista dalla documentazione d’appalto. Il consorzio interessato ha quindi, in buona fede, presentato detto capitolato compilato in modo esaustivo. Alla luce di tale dato di fatto non ci si trova confrontati con la manipolazione della documentazione d’offerta o con l’inoltro di un capitolato diverso da quello ufficiale su iniziativa del concorrente bensì con la presentazione di una documentazione consegnata dal committente stesso. Ai fini dei principi della libera concorrenza e quindi dell’ugual trattamento di tutti i partecipanti alla gara d’appalto, che impongono di garantire la possibilità di un completo paragone delle varie offerte, giova rilevare come le divergenze fra i due capitolati non rivestano portata materiale in quanto, appunto, non impediscono di paragonare le offerte. Come confermato dal comune convenuto il criterio determinante per la determinazione del prezzo risulta essere l’importo complessivo indicato per le singole posizioni e non i prezzi unitari che caratterizzano le voci di tali posizioni. Risulta quindi ininfluente la distribuzione e il calcolo dei singoli prezzi unitari nel contesto delle specifiche posizioni in quanto, come detto, vincolante risulta essere l’importo complessivo offerto. In tale contesto decadono pure le specifiche contestazioni relative alla veridicità del prezzo poiché la ripartizione dei costi all’interno delle singole posizioni ricade nell’ambito della discrezionalità dell’offerente che è vincolato unicamente dal prezzo complessivo offerto per le posizioni stesse. Alla luce di tali conclusioni si rende superfluo approfondire gli esempi addotti dal consorzio ricorrente in quanto, appunto, il vincolo e quindi il paragone delle offerte è dato dalle somme totali delle posizioni e non dai calcoli unitari che compongono le stesse. La libera concorrenza e la parità di trattamento risultano quindi salvaguardate. Tanto più che il ricorrente stesso per i propri calcoli interni ammette di aver richiesto, ottenuto e usato gli stessi supporti elettronici. In tale ottica e in applicazione della prassi precedentemente descritta (vedi STA U 05 23 e STF 2P. 176/ 2005 nonché 2P. 164/2002), il Tribunale amministrativo ritiene che l’annullamento della decisione d’appalto perorato dal consorzio ricorrente costituirebbe eccessivo formalismo.
3.Il principio della veridicità del prezzo, nella sua concezione più restrittiva, prevede che, in linea di massima, gli elementi di prezzo rilevanti siano da indicare correttamente nelle singole posizioni e quindi preclude ai concorrenti la possibilità di caratterizzare delle posizioni tramite prezzi eccessivamente bassi o altre posizioni tramite prezzi eccessivamente alti. Tale concetto è volto a permettere la possibilità di paragone dei prezzi delle varie offerte. Secondo la più recente prassi del Tribunale amministrativo le basi di calcolo e la conseguente valutazione delle singole posizioni offerte, a meno che le stesse risultino in un’ottica economico-commerciale palesemente insostenibili, ricadono sotto l’egida discrezionale e sotto la responsabilità dell’offerente che si ritiene vincolato all’importo complessivo dell’offerta. Nel caso in giudizio, premesso che le offerte sono state esaminate e valutate in modo approfondito dallo studio d’ingegneria incaricato dal comune e che l’affidabilità dei singoli concorrenti è palesemente nota all’autorità appaltante, giova rilevare come gli importi indicati quale somma per ogni singola posizione, ritenuti vincolanti sia dal comune che dal consorzio convenuto, non sollevino il sospetto della mancata veridicità del prezzo, a maggior ragione se paragonati con quelli del consorzio ricorrente. Come precedentemente considerato, le modalità di calcolo per giungere a tale risultato e quindi gli importi previsti dalle singole voci che compongono le posizioni non sono determinanti. Inoltre, paragonando l’importo complessivo presentato dal consorzio aggiudicatario con quello del consorzio ricorrente, risulta, prima del ribasso del 5%, una differenza di fr. 4'601.20 corrispondente allo 0,7%. La differenza fra le due offerte in giudizio, tenuto conto del ribasso e dell’imposta IVA, è del 6%. Alla luce di tali conclusioni, il paragone dei prezzi complessivi lascia quindi intendere come l’offerta del consorzio aggiudicatario non possa essere considerata anomala, pur presentando in singole posizioni secondarie calcoli non sempre comprensibili di primo acchito, cosa che del resto vale anche per singole posizioni dell’offerta del ricorrente. Pure la criticata fornitura di materiale specifico, la cui qualità prestabilita deve in ogni caso esser rispettata, viene garantita dal consorzio aggiudicatario al prezzo offerto, per cui la perdita risultante di primo acchito dal prezzo di fornitura resta in ogni caso a suo carico e a mente dell’art. 26 OAP non può portare all’esclusione
della rispettiva offerta, anche se la posizione raggiunge il 14.5% del prezzo totale. 4.Ai sensi dell’art. 21 Lap, l’offerta economicamente più vantaggiosa ottiene l’aggiudicazione. Possono essere tenuti in considerazione, in particolare, diversi criteri espressamente elencati in tale disposizione che però devono essere resi noti nell’avviso di gara o nella relativa documentazione indicandone il valore relativo o l’ordine della loro importanza. Nel caso in giudizio, quali criteri sono stati indicati il procedimento del lavoro/termini, con un’incidenza del 5%, la qualità, con un’incidenza del 5%, e il prezzo con un’incidenza del 90%. La circostanza per la quale nel decreto di aggiudicazione l’appalto sia stato assegnato al consorzio convenuto in quanto ha presentato “l’offerta economicamente più vantaggiosa” non implica che, come sostenuto dal consorzio ricorrente, l’aggiudicazione sia avvenuta solo in base al prezzo. Il concetto di “offerta economicamente più vantaggiosa”, in applicazione dell’art. 21 Lap, deve infatti essere interpretato sulla base della valutazione e dell’incidenza dei criteri di aggiudicazione. Nel caso in giudizio, avvalendosi della relazione dello studio d’ingegneria incaricato che, fra l’altro, indicava come tutti gli offerenti presentassero criteri di qualità/aggiudicazioni paragonabili, il comune, vista la parità di valutazione in tale ottica, non ha potuto che assegnare l’appalto alla miglior offerente. Ovviamente, l’ente pubblico avrebbe potuto fornire una motivazione più dettagliata precisando dette premesse, cosa che è comunque avvenuta in sede di ricorso. A prescindere, la contestazione nel merito del consorzio ricorrente non può essere accolta. 5.Il ricorso deve quindi essere integralmente respinto. Le spese procedurali vengono poste a carico del consorzio ricorrente (art. 73 cpv. 1 LGA). Il comune convenuto non gode del diritto all’assegnazione di ripetibili (art. 78 cpv. 2 LGA). In applicazione dell’art. 78 cpv. 1 LGA al consorzio convenuto, patrocinato da un avvocato che non ha presentato la propria nota d’onorario, viene riconosciuto, a titolo di ripetibili, un indennizzo dell’ammontare di fr. 4’000.-- (IVA inclusa).
Il Tribunale decide: