Incarto n. 13.2019.12/13

Lugano 28 marzo 2019/rn

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La terza Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Walser, presidente,

vicecancelliera:

Locatelli

sedente nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc. n. OR.2018.31 (azione di risarcimento) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 29 ottobre 2018 da

RE 1 patrocinata dall'avv.

contro

CO 1 patrocinato dall' PA 2

e ora sul reclamo 8 febbraio 2019 di RE 1 contro la decisione 28 gennaio 2019 con la quale il Pretore ha respinto la sua istanza di gratuito patrocinio;

ritenuto

in fatto: A. RE 1 è stata operata a due riprese, in data 6 e 12 ottobre 2016 dalla dr med. __________ presso __________. Il 5 settembre 2017 la paziente ha notificato CO 1 in applicazione dell'art. 19 cpv. 1 LResp un danno complessivo per errore medico di fr. 158'416.–.

B. Ottenuta l'autorizzazione ad agire (inc. n. CM.2018.79), con petizione introdotta il 29 ottobre 2018 innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona, RE 1 ha convenuto in giudizio CO 1 per il pagamento dell'importo di fr. 158'416.– a titolo di risarcimento danni e torto morale. In via preliminare, giusta l'art. 125 lett. a CPC ha chiesto di limitare il procedimento alla questione della responsabilità medica. Nel contempo l'interessata ha postulato l'ammissione al gratuito patrocinio con l'assistenza legale dell'avv. PA 1.

La parte convenuta ha contestato la pretesa con risposta del 14 gennaio 2019.

C. Con decisione 28 gennaio 2019 il Pretore ha negato il gratuito patrocinio all'attrice, poiché la causa non presentava sufficienti probabilità di successo. Non ha ritenuto verosimile il nesso causale tra il danno allegato e la responsabilità medica imputata al medico chirurgo, quindi alla parte convenuta. Gli importi rivendicati per torto morale e costi di intervento dell'avvocato non indicavano poi le modalità di calcolo.

D. Con reclamo 8 febbraio 2019 RE 1 ne chiede ora la riforma nel senso di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio inclusa la rappresentanza legale dell'avv. PA

1. La reclamante postula analogo beneficio in questa sede.

Il reclamo non è stato notificato alla controparte, che davanti al Pretore ha nondimeno eccepito l'assenza di probabilità di successo della causa in esame.

Considerando

in diritto: 1. Giusta l'art. 121 CPC, le decisioni che rifiutano o revocano totalmente o parzialmente il gratuito patrocinio sono impugnabili mediante reclamo alla terza Camera civile del Tribunale d'appello (art. 319 lett. b cifra 1 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG). La domanda di gratuito patrocinio è trattata con la procedura sommaria (art. 248 lett. a CPC e art. 119 cpv. 3 prima frase CPC), sicché il termine d'impugnazione giusta l'art. 321 cpv. 2 CPC è di 10 giorni.

La decisione impugnata è giunta all'attrice il 29 gennaio 2019 (estratto tracciamento degli invii 12 febbraio 2019; reclamo, pag. 2 ad C). Il gravame è così tempestivo e, da questo punto di vista, ammissibile.

2. Conformemente all'art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati l'applicazione errata del diritto (lett. a) e l'accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).

2.1 Il Pretore non ha reputato verosimile il nesso causale tra il preteso danno patito dall'attrice e la responsabilità medica che chiede sia riconosciuta in capo al medico curante e, per esso, alla parte convenuta. Inoltre non era spiegato come erano stati calcolati gli importi avanzati di fr. 100'000.– per torto morale e fr. 20'000.– per l'intervento dell'avvocato, venendo così meno la probabilità di esito favorevole della causa.

2.2 La reclamante rimprovera al Pretore di non avere motivato le sue conclusioni, in particolare omettendo di indicare cosa lo aveva indotto a non ritenere verosimile l'esistenza di un nesso causale tra danno e responsabilità del medico, ma anche per quale motivo una persona munita di sufficienti mezzi finanziari non avrebbe dato avvio ad un'analoga causa (reclamo, pag. 5 ad 5). Afferma poi di avere sufficientemente quantificato le sue pretese, il gratuito patrocinio essendo peraltro indipendente dal valore di causa (reclamo, pag. 7 seg. ad 7).

3. Per l'art. 117 CPC - che corrisponde alla garanzia costituzionale minima di cui all'art. 29 Cost. (sentenza del Tribunale federale 4D_72/2013 del 26 agosto 2014 consid. 3 con rinvii) - ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a) e, cumulativamente, la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo (lett. b). Esso comprende l'esenzione dagli anticipi, la designazione di un patrocinatore d'ufficio (art. 118 cpv. 1 CPC), può essere concesso integralmente o in parte (cpv. 2), e non esenta dal pagamento delle ripetibili alla controparte (cpv. 3).

4. Una causa è priva di probabilità di successo quando le possibilità di vincere il processo sono così esigue rispetto ai rischi di sconfitta, che una persona ragionevole e di condizione agiata non intraprenderebbe il procedimento in considerazione delle spese cui si esporrebbe. Difatti, se una parte giungesse alla conclusione di desistere dal processare qualora dovesse finanziare lei stessa i costi del processo, non deve poter agire diversamente per il solo fatto che quel processo non le costa nulla (Trezzini, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 38 ad art. 117 [versione ebook aggiornata al 1° febbraio 2019: n. 40 ad art. 117]). Non è priva di probabilità di successo invece una causa in cui le possibilità di buon esito equivalgono più o meno - oppure appaiono solo lievemente inferiori - a quelle di soccombenza. Tale valutazione si opera in funzione delle circostanze date al momento in cui è presentata la richiesta di gratuito patrocinio e sulla base di un esame sommario (DTF 142 III 138 consid. 5.1).

4.1 Il beneficio del gratuito patrocinio può segnatamente essere rifiutato (a dipendenza delle circostanze concrete) se l'iniziativa processuale del richiedente è irricevibile, se la sua posizione è infondata dal punto di vista giuridico o fattuale, o se le sue richieste di giudizio sono palesemente esagerate o strampalate (Trezzini, op. cit., n. 39 ad art. 117 e nota 2739 che rinvia a DTF 142 III 138 consid. 5.7 [versione ebook aggiornata al 1° febbraio 2019: n. 41 ad art. 117]).

4.2 La probabilità di esito favorevole di una causa può anche essere soltanto parziale, nel qual caso il gratuito patrocinio può limitarsi a quella sola parte. Le aspettative di successo di una domanda composta da diverse poste riunite sotto una medesima conclusione, sottostanno ad un apprezzamento d'insieme e, se del caso, il gratuito patrocinio dev'essere concesso totalmente. Ne va diversamente quando l'attore fa valere una pretesa chiaramente esagerata (Trezzini, op. cit., n. 7 seg. ad art. 118 [versione ebook aggiornata al 1° febbraio 2019: n. 7 seg. 41 ad art. 117]) potendosi allora negare il gratuito patrocinio rispetto alla pretesa in eccesso o integralmente laddove questa fosse mantenuta (decisione TF 5A_186/2017 del 20 luglio 2017 consid. 4.2; DTF 142 III 138 consid. 5.7; Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 2 ad art. 118; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3a ed., 2016, n. 13 ad art. 117; Bühler, in: Berner Kommentar, ZPO, vol. I, 2012, n. 129 ad art. 118). Data una parziale probabilità di esito favorevole, il gratuito patrocinio è da esprimere in frazione (Bühler, op. cit., n. 131 ad art. 118).

5. La reclamante sostiene che non può essere esclusa l'esistenza di un nesso causale tra il danno da lei patito e la responsabilità del medico chirurgo che l'aveva operata. Dopo il primo intervento il dolore era aumentato anziché diminuire e neppure il secondo intervento era stato risolutore, da cui è scaturita la necessità di una lunga ospedalizzazione, con conseguenze sul morale e limitazioni fisiche per mesi. L'immediata regressione dei dolori grazie al terzo intervento, effettuato da un altro chirurgo, indizia poi chiaramente l'esistenza di un nesso causale. Una relazione di parte, redatta da uno specialista (doc. Q), ha finanche confermato l'errore medico imputato al primo medico chirurgo. In questa situazione le possibilità di vittoria non potevano certo dirsi notevolmente inferiori rispetto a quelle di sconfitta.

5.1 Le censure sono pertinenti. Va anzitutto rilevato che, come giustamente rileva la reclamante, non v'è modo di capire sulla base di quali considerazioni il Pretore abbia negato la verosimiglianza del nesso causale. Incontestata la patologia (ernia discale) di cui essa soffriva, neppure è contestato che il tentativo di porre rimedio ai continui dolori invalidanti con l'ausilio di terapie conservative mediante i due controversi interventi chirurgici eseguiti dalla dr med. __________ non hanno portato il giovamento atteso. Ciò diversamente da quanto ottenuto con il terzo intervento, che risulta abbia invece avuto successo. Certo, ciò ancora non significa che alla dr med. __________ sia imputabile un errore medico, ma neppure vi sono elementi sufficienti per poterlo escludere. Solo gli accertamenti tecnici e specialistici permetteranno di spiegare in modo compiuto le motivazioni mediche del decorso clinico, rispettivamente di valutare l'opportunità, l'adeguatezza e la pertinenza dei provvedimenti così adottati - inclusa quindi la pertinenza del parere medico di cui al doc. Q - e quindi di pronunciarsi sull'esistenza del preteso errore medico che, nelle circostanze del caso concreto, non è a priori oggettivamente possibile escludere e, a un esame sommario della fattispecie è stato sufficientemente reso verosimile. La contraria e immotivata conclusione del Pretore costituisce quindi un manifestamente errato accertamento dei fatti. Su questo punto il reclamo si rivela fondato.

6. Altra questione è sapere se il presupposto di probabilità di esito favorevole della causa sia dato in relazione alle pretese economiche avanzate dalla reclamante, circostanza che il Pretore ha appunto escluso in quanto nulla è stato spiegato circa le modalità di calcolo della pretesa per torto morale e per quella relativa alle spese dell'avvocato. La reclamante sostiene al proposito che la decisione sul gratuito patrocinio è indipendente dal valore di causa e adduce di avere comunque fornito sufficiente spiegazione riguardo alla relativa quantificazione e che, in ogni caso, proprio per economia processuale la causa era stata preliminarmente limitata alla questione della responsabilità medica.

6.1 Con l'azione di cui trattasi la reclamante ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di un risarcimento di fr. 158'416.–di cui fr. 36'816.– per danno da economia domestica, fr. 100'000.– per torto morale e fr. 20'000.– per spese d'intervento d'avvocato (act. I, pag. 9 segg.). Formulata in questi termini la domanda può senz'altro e a prima vista dirsi manifestamente esagerata per quanto attiene l'indennità di fr. 100'000.– avanzata a titolo di torto morale. E questo già solo considerato che nel 2005 il risarcimento per torto morale attorno a fr. 100'000.– era riconosciuto solo in caso di invalidità totale (Hütte/Ducksch/ Guerrero, Genugtuung, 3a ed., VIII/2003-2005). Pur non sottovalutando le conseguenze subite dalla reclamante a dipendenza del preteso errore medico, l'importo di fr. 100'000.- da essa richiesto appare quindi d'acchito manifestamente fuori da ogni ragionevolezza. Neppure le spese legali preprocessuali, quantificate “prudenzialmente” in fr. 20'000.- sono state in alcun modo sostanziate, come peraltro rettamente rilevato dal Pretore. L'unico importo sommariamente sostanziato è il danno per economia domestica, quantificato in fr. 36'816.–. Il fatto di voler limitare la prima parte del procedimento all'accertamento del preteso errore medico non esimeva di certo l'attrice dal sostanziare le proprie pretese, ciò non da ultimo considerato che ha postulato di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio, pretese che, peraltro, sono state puntualmente contestate dalla parte convenuta con la risposta di causa. A un giudizio sommario e puramente aritmetico, è quindi prospettabile, allo stato attuale del procedimento, una soccombenza in capo all'attrice che supera abbondantemente la misura del 50%.

7. Va ancora rilevato che la reclamante aveva chiesto, in applicazione dell'art. 125 lett. a CPC, di limitare gli accertamenti alla questione relativa all'errore medico, ipotesi questa condivisa dalla parte convenuta, ciò considerato che, a dipendenza dell'esito in punto alla responsabilità medica, la trattazione degli altri punti litigiosi - ovvero del danno e del nesso causale – potrebbe diventare superflua. Il Pretore, con disposizione ordinatoria processuale 28 gennaio 2019, ha in seguito limitato la replica alla “questione della responsabilità medica, ovvero della violazione dell'obbligo di diligenza e dunque delle regole dell'arte medica”, trattandosi di un tema che ambedue le parti hanno voluto preventivamente risolvere. Poiché le parti non si sono ancora compiutamente espresse sul tema del risarcimento, nell'attuale stadio di causa non è ancora possibile formulare una prognosi definitiva in merito alle probabilità di esito favorevole dell'azione risarcitoria. Vero è che l'esistenza dei presupposti del gratuito patrocinio va esaminata tenendo conto della situazione al momento della richiesta sicché, in punto alla domanda di risarcimento i medesimi non parrebbero dati. Tuttavia, avendo il primo giudice limitato la causa all'esame dell'errore medico, la domanda è da accogliere limitatamente a questa prima del procedimento. Una volta esaurita questa fase il primo giudice dovrà poi nuovamente chinarsi sui presupposti del gratuito patrocinio, tenendo conto delle risultanze nel frattempo emerse, per decidere se essi siano verificati anche per il seguito del procedimento.

Il reclamo merita quindi parziale accoglimento e la decisione impugnata è annullata e riformata nel senso che l'attrice è posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria limitatamente alla fase del procedimento vertente sulla responsabilità del medico, ritenuto che il primo giudice dovrà poi ancora esprimersi sulla richiesta per la seconda fase del processo.

8. L'esito del gravame comporta l'accoglimento della domanda di gratuito patrocinio di RE1 in sede di reclamo.

9. Il reclamo, trattato in procedura sommaria (sopra, consid. 1) viene evaso da questa Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 2 LOG).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo 8 febbraio 2019 di RE 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza il dispositivo n. 1 della decisione sul gratuito patrocinio 28 gennaio 2019 della Pretura del Distretto di Bellinzona è annullato e riformato come segue:

“1. La domanda di ammissione al gratuito patrocinio di RE 1, __________, inclusi i costi di rappresentanza legale ad opera dell'avv. PA 1, __________, è accolta in relazione all'accertamento della responsabilità medica, ovvero della violazione dell'obbligo di diligenza e dunque delle regole dell'arte medica.”

2. L'istanza 8 febbraio 2019 di RE 1 è accolta ed essa è posta al beneficio del gratuito patrocinio in sede di reclamo.

3. Le spese processuali del reclamo, fissate in fr. 300.–, sono poste a carico dello Stato del Cantone Ticino.

4. Notificazione (unitamente al reclamo 8 febbraio 2019 alla controparte):

– ;

• .

Comunicazione:

– alla Pretura del Distretto di Bellinzona;

– Ufficio dell'incasso e delle pene alternative, Piazza Governo 7, Bellinzona.

Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).