Incarto n. 12.2008.216
Lugano 24 febbraio 2010/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.279 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 23 aprile 2007 da
AO 1 AO 1, __________ AO 1, RA 2
contro
AP 1 AP 2 RA 1
con cui gli attori hanno chiesto la condanna dei convenuti al pagamento in solido di fr. 16'270.– oltre interessi, domanda avversata da questi ultimi che hanno postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale hanno chiesto la condanna delle controparti al pagamento in solido di fr. 192'000.– oltre interessi;
sulle quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 6 ottobre 2008, con cui ha accolto la petizione nei confronti di AP 2, con addebito a quest'ultimo di tassa di giustizia (fr. 300.–), spese (fr. 50.–) e ripetibili (fr. 1'500.–) [dispositivi n. 1, 1.1 e 1.2], respingendola invece nei confronti di AP 1, con addebito agli attori di tassa di giustizia (fr. 300.–), spese (fr. 50.–) e ripetibili (fr. 1'500.–) [dispositivi n. 2 e 2.1], come pure ha respinto la domanda riconvenzionale, con addebito agli attori riconvenzionali di tassa di giustizia (fr. 1'750.–), spese (fr. 50.–) e ripetibili (fr. 3'800.–) [dispositivi n. 3 e 3.1];
appellanti i convenuti, che con atto di appello 24 ottobre 2008 chiedono, in via preliminare, la riforma del dispositivo n. 1 dell'ordinanza sulle prove 3 aprile 2008, nel senso che “le prove (perizia, edizione di documenti degli attori, teste __________ G__________)” siano ammesse, come pure, nel merito, la riforma dei dispositivi n. 1, 1.1, 1.2, 3 e 3.1 della sentenza 6 ottobre 2008 nel senso di respingere la petizione anche nei confronti di AP 2, e di accogliere la domanda riconvenzionale, con protesta di tasse, spese e ripetibili di prima e seconda sede;
mentre gli attori, con osservazioni 18 novembre 2008, postulano la reiezione del gravame, pure con protesta di tasse, spese e ripetibili di seconda sede;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto: 1. In data 12 maggio 1999, AP 2 ha dichiarato – con riferimento ai fondi di sua proprietà “part. n. __________, __________ e __________ (coattiva) RFD __________ sezione __________” – di conferire “mandato (SIA 102) all'arch. AO 1, affinché” procedesse “a quanto necessario per la sistemazione della proprietà in oggetto, onde analizzare eventuali ampliamenti e migliorare l'accesso della proprietà stessa” (doc. B). In base al contratto, come ammesso dalle parti, gli AO 1 e AO 1 hanno fornito un'assistenza completa comprendente la progettazione, la presentazione della domanda di costruzione, l'allestimento dei capitolati d'appalto, la delibera dei lavori e la DL in relazione alla ristrutturazione della casa di abitazione di __________ di proprietà di AP 2. Dagli atti risulta che le opere oggetto dell'accordo sono consistite in particolare nella costruzione di un nuovo accesso alla villa di AP 2 – situata su un pendio molto ripido – realizzato mediante lo scavo di una fossa per l'istallazione di un lift e di un corridoio di accesso al lift stesso. Non è contestato che l'accordo in questione costituiva un cosiddetto contratto d'architetto globale (“Gesamtvertrag”, “contrat d'architecte global”).
Al termine dei lavori, gli AO 1 hanno recapitato l'11 dicembre 2002 ai coniugi AP 2 e AP 1 una fattura di “liquidazione onorario per prestazioni da architetto” per complessivi fr. 170'270.– (doc. D). Fatta deduzione degli acconti richiesti e già ricevuti in precedenza, nella medesima fattura gli AO 1 e AO 1 hanno indicato una “rimanenza a saldo di fr. 17'000.–” da saldare “ad appianamento delle pendenze ancora in sospeso verso artigiani e consulenti/collaboratori”. Con sentenza 1° giugno 2006, la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, ha posto fine ad una vertenza tra l'impresa di costruzioni __________ T__________ e AP 2 – nella quale la lite era tra l'altro stata denunciata agli AO 1 e AO 1 – mediante accoglimento parziale della petizione introdotta dall'impresa di costruzioni nei confronti di AP 2, per l'importo di fr. 88'971.35 (cfr. inc. OA.2003.465 della Pretura menzionata). Con lettera 6 settembre 2006, il patrocinatore dell'AO 1, con riferimento alla “sentenza cresciuta in giudicato” e al fatto che la stessa “non addebitava alcunché al suo mandante”, sollecitava a AP 2 “il pagamento del saldo della sua fattura per fr. 17'270.–” (doc. H).
Con petizione 23 aprile 2007, gli AO 1 e AO 1 hanno chiesto la condanna di AP 2 e AP 1 al pagamento in solido di fr. 16'270.– oltre interessi, a dipendenza delle loro prestazioni; importo, questo, corretto rispetto a quanto rivendicato in precedenza per lettera, dopo verifica degli acconti effettivamente versati dai convenuti.
Con risposta 23 agosto 2007, i coniugi AP 1 hanno postulato la reiezione della petizione, eccependo, tra l'altro, la legittimazione passiva di AP 1. Nel merito, fondandosi su una perizia di parte allestita dall'__________ __________ G__________, hanno lamentato che gli attori “non hanno svolto i compiti affidati con la dovuta diligenza tanto da aver causato un minor valore dell'opera e di non poter quindi pretendere il saldo dell'onorario” (act. II, pag. 3 verso il basso). La mancanza di diligenza degli AO 1 consisteva, a loro dire, nel fatto che “a fronte della risaputa instabilità geologica del terreno in questione, prima di iniziare i lavori non hanno “né proposto né incaricato un geologo” per avere “una valutazione esatta della situazione con gli appositi strumenti di misurazione” (act. II, pag. 6 verso il basso). I convenuti hanno pure fatto riferimento alla presenza di “nuovi difetti per consistenti infiltrazioni di acqua” notificati “anche all'architetto” (act. II, pag. 5 verso il mezzo). In via riconvenzionale, AP 2 e AP 1 hanno insistito sui pretesi “gravi difetti”, consistenti nella presenza in particolare “di costante e forte umidità al piano entrata, segnatamente nell'atrio, nell'entrata e nella cantina”, situazione questa che “si manifesta” secondo i convenuti “con odori sgradevoli e con la formazione di funghi e muffe”, inconvenienti questi, dovuti, a loro dire, “ad una mancata preventiva perizia geologica” (act. II, pag. 7 verso il mezzo e verso il basso). Essi hanno chiesto di condannare gli AO 1 e AO 1 a pagare il risarcimento del minor valore dell'opera – causato dai pretesi difetti – valutato dalla perizia di parte in fr. 192'000.–.
Con risposta riconvenzionale 1° ottobre 2007, gli AO 1 e AO 1 hanno chiesto la reiezione della domanda riconvenzionale, contestando integralmente le considerazioni della perizia di parte e ogni responsabilità e addebito per eventuali difetti. Con la replica e la duplica riconvenzionale le parti hanno confermato le rispettive richieste.
All'udienza preliminare del 18 febbraio 2008, i convenuti e attori riconvenzionali hanno tra l'altro chiesto l'allestimento di una perizia “tesa all'accertamento dell'esistenza di difetti, della loro riparabilità, dei costi di riparazione, del valore dell'opera con o senza difetti, del minor valore dell'opera”, come pure l'audizione testimoniale dell'__________ __________ G__________, per “riferire circa le modalità di allestimento della perizia di parte prodotta in atti, in particolare il calcolo del minor valore dell'opera” e l'edizione di documenti degli attori in relazione alla domanda di costruzione e alle progettazioni da loro eseguite (act. VI). Con ordinanza 3 aprile 2008, il Segretario assessore ha dichiarato non ammesse le prove suddette, in quanto non influenti ai fini della decisione finale. Con le conclusioni ambo le parti hanno per finire confermato le rispettive domande.
Il primo giudice – dopo aver riconosciuto la legittimazione passiva al solo AP 2 – si è dipartito dalla considerazione che al contratto d'architetto globale (“Gesamtvertrag”, “contrat d'architecte global”) esistente tra le parti risultavano applicabili le norme relative al mandato. Egli ha poi ritenuto che, in concreto, l'unico rimprovero mosso dai convenuti nei confronti degli AO 1 – giustificante a loro dire una violazione contrattuale per carente diligenza del mandatario e quindi il non pagamento del saldo della fattura – era quello di non essersi avvalsi, a fronte dell'instabilità geologica del terreno abitativo, di un geologo “per avere una valutazione esatta della situazione con gli appositi strumenti di misurazione”. Il Pretore ha rilevato che già il rimprovero in sé appariva formulato in maniera incompleta, nel senso che i convenuti (e il perito di parte) non hanno addotto quali concrete misure o accorgimenti tecnici sarebbero stati intrapresi in seguito all'intervento di un geologo (a livello di progettazione, di delibera dei lavori o di direzione dei lavori) che in concreto non sono stati adottati. A prescindere da ciò, secondo il primo giudice, l'accertamento della questione a sapere se, nelle concrete circostanze, il fatto di non essersi avvalso della consulenza di un geologo potesse costituire una violazione dell'obbligo di diligenza, era comunque questione che necessitava di cognizioni specialistiche del settore. Sennonché, nessuna delle parti ha chiesto l'allestimento di una perizia tesa a valutare il comportamento degli attori nell'ottica del rispetto delle regole generali di diligenza del settore. Accertamenti che, secondo il Pretore, avrebbero permesso al giudice di esprimersi in merito al presupposto della violazione contrattuale. Il primo giudice ha anche evidenziato che del resto il tema della perizia offerta dai convenuti in sede di udienza preliminare – poi respinta dal Segretario assessore con ordinanza 3 aprile 2008 – verteva unicamente sull'accertamento dei difetti e del danno, mentre era completamente silente in punto alla tematica citata. Secondo il Pretore, la perizia allestita dall'__________ __________ G__________ su incarico dei convenuti, essendo perizia di parte, non aveva giuridicamente una portata diversa da affermazioni di parte, oltre a non dire comunque nulla in merito alla questione oggettiva a sapere se il fatto di non aver fatto capo ad un geologo potesse essere considerato, dal punto di vista oggettivo, una mancanza di diligenza da parte degli attori. Alla luce di ciò, il Pretore ha dunque concluso che, mancando ogni accertamento in punto alla carente diligenza da parte degli attori nell'espletamento del loro mandato, ogni diritto del convenuto AP 2 (il solo avente legittimazione passiva) alla riduzione della mercede era decaduto, permanendo di conseguenza l'obbligo di AP 2 di versare il saldo dell'onorario oggetto di petizione. Il primo giudice ha pure ritenuto che la mancata prova di un comportamento lesivo degli obblighi contrattuali determinava pure la reiezione dell'azione riconvenzionale, che per quanto riguarda AP 1 andava comunque, a suo dire, già respinta per carenza di legittimazione attiva.
e considerato
in diritto: 6. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il contratto di architetto è un negozio giuridico misto. Il discorso sulla sua qualificazione non può essere generalizzato oltre misura, dato che l’esito risulta differente a seconda delle prestazioni affidate in concreto all’architetto (DTF 114 II 56; Gauch, Vom Architekturvertrag, seiner Qualifikation und SIA-Ordnung 102 in: Das Architektenrecht, 3a ed., Friburgo 1995, n. 28 segg.). Alcune prestazioni, quali l’esecuzione dei piani, dei preventivi e del progetto definitivo, sono assoggettate alle norme sull’appalto (DTF 109 II 465, 114 II 56; Gauch, Der Werkvertrag, 4a ed., Zurigo 1996, n. 49-52; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht BT, 5a ed., Berna 1999, p. 261). Altre, come l’aggiudicazione delle opere agli artigiani e la direzione dei lavori, sono sottoposte alle norme del mandato (Zindel/Pulver, Basler Kommentar OR-I, 4a ed., n. 17 ad art. 363 CO con rif.). Se, per contro, il contratto prevede per l’architetto l’obbligo di eseguire la progettazione e di curare la direzione dei lavori, ci si trova confrontati con un cosiddetto contratto d'architetto globale (“Gesamtvertrag”, “contrat d'architecte global”), configurazione giuridica che il Tribunale federale considera di natura mista (Honsell, op. cit., p. 261; Weber, Basler Kommentar OR-I, 4a ed. n. 31 ad art. 394 CO; Zindel/Pulver, op. cit., n. 17 ad art. 363 CO). La dottrina più recente, per motivi di praticabilità e in considerazione del necessario rapporto di fiducia tra l’architetto e il committente, ritiene invece che in questo caso sia giustificato applicare nella loro globalità, in ordine alla responsabilità dell’architetto, le norme relative al mandato (DTF 127 III 545 consid. 2a; NRCP 2003 pag. 416; RTiD I-2006 n. 62c consid. 7; Gauch, Le contrat d'entreprise, adaptation française par Benoît Carron, Zurigo 1999, n. 57-62 pag. 18-20; Gauch, Vom Architekturvertrag, seiner Qualifikation und SIA-Ordnung 102, N. 42 e Schumacher, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, n. 397 in: Das Architektenrecht, 3a ed., Friburgo 1995; Chaix, Commentaire Romand CO I, n. 29 all’art. 363). Nel caso in esame, agli attori era stata affidata la progettazione e la direzione dei lavori. Le prestazioni da loro fornite formavano un tutto indissociabile e non risulta dagli atti – né tanto meno gli appellanti lo sostengono – che le prestazioni conservassero una certa indipendenza (Tercier/Favre/Conus, Les contrats spéciaux, 4a ed., Friborgo/Ginevra 2009, n. 5359). Di conseguenza, risultano applicabili le norme sul mandato e in particolare l’art. 398 CO.
A prescindere dai principi sopra riportati, compete al mandatario provare le prestazioni che ha fornito, in modo da permettere di determinare l'importo da lui preteso (art, 8 CC). Per contro, se il mandante intende eccepire che il mandatario non ha diritto agli onorari – o pretende il risarcimento del danno – a motivo di cattiva esecuzione del mandato, deve portarne la prova se non ha rifiutato la prestazione (decisione del TF del 14 giugno 2001, inc. 4C.61/2001 consid. 3b; Fellmann, Berner Kommentar, n. 541 ad art. 394 CO). Una violazione del contratto si ravvisa, tra l'altro, quando il mandatario non fa prova della necessaria diligenza (Tercier/Favre/Conus, op. cit. n. 5114-5115) . In tal caso il mandante deve provare che il mandatario ha agito in modo non diligente e che la mancanza di diligenza è in rapporto di causalità adeguata con il danno (Fellmann, op. cit., n. 541 ad art. 394 CO e n. 345 ad art. 398 CO).
Per quanto qui concerne, non è contestato che gli attori, in base al mandato, abbiano fornito le prestazioni fatturate; tanto meno – come rettamente evidenziato dal Pretore – è contestato il metodo di computo dell'onorario, determinato in percentuale del costo dell'opera (doc. D e regolamento SIA 102). I convenuti si sono opposti alla petizione tesa al pagamento del saldo dell'onorario sostenendo che, stante la cattiva esecuzione del mandato da parte degli architetti, questi avrebbero dovuto lasciarsi imporre una riduzione dell'onorario di almeno pari importo. Essi hanno inoltre chiesto, in via riconvenzionale, quale risarcimento danni, il versamento di una somma pari al minor valore dell'opera conseguente, a loro dire, “agli inconvenienti dovuti ad una mancata preventiva perizia geologica”. Il Pretore, come detto sopra (consid. 4), ha accolto la petizione nei confronti di AP 2 e respinto la domanda riconvenzionale.
Gli appellanti non contestano il fatto che il Pretore abbia ritenuto applicabili le norme del mandato sia alla domanda degli attori sia alla loro riconvenzionale. Nel loro gravame – a tratti invero confuso, inutilmente ripetitivo ed equivoco nell'analisi delle considerazioni del primo giudice – gli appellanti non contestano neppure, anzi ammettono (appello, pag. 7 verso l'alto e pag. 9 in basso), che la perizia privata allestita per loro conto dall'__________ __________ G__________ (doc. 1) non costituisce mezzo di prova ed ha valore di semplice allegazione di parte (decisioni del TF: del 10 aprile 2008, inc. 4A_22/2008 consid. 6; del 31marzo 2008, inc. 4D_8/2008 consid. 3.2.2).
Il Pretore si è rettamente dipartito dalla considerazione che l'unico rimprovero mosso dai convenuti nei confronti degli arch. AO 1 – giustificante a loro dire una violazione contrattuale per carente diligenza del mandatario – era quello di non essersi avvalsi, a fronte dell'instabilità geologica del terreno abitativo, di un geologo “per avere una valutazione esatta della situazione con gli appositi strumenti di misurazione”. Il Pretore ha rilevato che già il rimprovero in sé appariva formulato in maniera incompleta, nel senso che i convenuti (e il perito di parte) non hanno addotto quali concrete misure o accorgimenti tecnici sarebbero stati intrapresi in seguito all'intervento di un geologo (a livello di progettazione, di delibera dei lavori o di direzione dei lavori) che in concreto non sono stati adottati. A prescindere da ciò, secondo il primo giudice, l'accertamento della questione a sapere se, nelle concrete circostanze, il fatto di non essersi avvalso della consulenza di un geologo potesse costituire una violazione dell'obbligo di diligenza, era comunque questione che necessitava di cognizioni specialistiche del settore. Secondo il Pretore, soltanto un perito dispone infatti delle necessarie conoscenze per dichiarare se, nelle concrete circostanze, l'operato degli attori ha rispettato le regole dell'arte.
Gli appellanti non contestano in modo esplicito neppure le predette considerazioni del primo giudice. Nel loro argomentare (cfr. appello, pag. 7 verso il mezzo), gli appellanti ammettono anzi che la valutazione del giudice – a sapere se la mancata consulenza di un geologo costituisca, nelle concrete circostanze, una violazione delle regole dell'arte e quindi una violazione dell'obbligo di diligenza – non può prescindere dagli elementi forniti dal perito giudiziario. Il ruolo importante dell'esperto (perito giudiziario) nel definire le regole dell'arte, in relazione alle circostanze sottoposte a giudizio, trova del resto conferma nella dottrina (Tercier/Favre/Conus, op. cit. n. 5125-5127).
11.1 Il Segretario assessore non aveva ammesso le prove in questione, ritenendo che, da sole, non avevano influenza ai fini della decisione finale, essendo tutte incentrate sulla dimostrazione dei difetti e del danno. Secondo il primo giudice nessuna delle parti aveva infatti chiesto l'allestimento di una perizia tesa a valutare il comportamento degli attori nell'ottica del rispetto delle regole generali di diligenza del settore, accertamenti che avrebbero permesso – sempre secondo il primo giudice – di esprimersi in merito al presupposto della violazione contrattuale.
11.2 Il giudizio del primo giudice è senz'altro condivisibile. In sede di udienza preliminare i convenuti avevano in effetti specificato che lo scopo della perizia giudiziaria era quello di accertare l'esistenza di difetti, la loro riparabilità, i costi di riparazione, il valore dell'opera con o senza difetti e il minor valore dell'opera, come pure che l'audizione del teste __________ __________ G__________ era finalizzata a “riferire circa le modalità di allestimento della perizia di parte prodotta in atti”, in particolare sul “calcolo del minor valore dell'opera” (act. VI, lista prodotta dalla parte convenuta). I convenuti non avevano per contro specificato lo scopo dell'edizione di documenti chiesta alla controparte. Considerata la necessità di provare che i difetti [umidità, odori sgradevoli, funghi e muffa (act. II, pag. 5 e pag. 7 verso il mezzo)], se accertati, fossero ascrivibili agli attori, i convenuti – stante la contestazione fatta valere in causa dagli AO 1 e AO 1 – avrebbero dovuto finalizzare la perizia ad accertare, in primo luogo, gli elementi [(necessità o meno di consultare, in quelle circostanze, un geologo (regole dell'arte)], non noti al giudice, permettenti di valutare l'operato degli architetti nell'ottica del rispetto delle regole generali di diligenza del settore. La mancata richiesta di accertamento delle regole dell'arte, che – nella fattispecie ora in esame – possono essere equiparate a regole dell'esperienza che necessitano di conoscenze speciali e quindi fatti che devono essere provati (Hohl, Procedure civile I, Friborgo 2001, n. 933 e n. 941), ha tolto a priori al giudice ogni possibilità di valutare le responsabilità degli attori e reso irrilevanti le prove offerte dai convenuti, tese unicamente ad accertare i pretesi difetti e quantificare il danno.
11.3 Gli appellanti vorrebbero ora porre rimedio alla loro lacunosa conduzione dell'istruttoria in prima sede, chiedendo a questa Camera l'allestimento di una perizia giudiziaria che accerti che i difetti sono “ascrivibili” agli appellati (appello, pag. 8 verso l'alto e pag. 10 verso l'alto). Giustificano ora anche il richiamo in edizione della documentazione della controparte (l'incarto della domanda di costruzione, i piani di progetto, i piani esecutivi e di dettaglio) e l'audizione dell'__________ __________ G__________ – che pure postulano a questa Camera – con il fatto che sarebbero necessari per l'allestimento della perizia giudiziaria, che dimostrerà, a loro dire, tale “ascrivibilità” (appello, pag. 8 verso il mezzo e pag. 10 nel mezzo). Trattasi di motivazioni nuove. Giova ricordare agli appellanti che l'assunzione di prove a norma dell'art. 322 lett. b CPC riveste carattere eccezionale, tenuto conto del divieto dei nova in sede d'appello (Cocchi/Trezzini, CPC TI, m. 2 ad art. 322). Le richieste in questione devono dunque essere disattese, tanto più nella misura in cui servono unicamente a supplire alle negligenze (Cocchi/Trezzini, CPC TI, m. 1 ad art. 322) di cui si è detto sopra (consid. 11.2).
Come implicitamente ammesso dagli appellanti (appello, pag. 12 verso il besso), l'assenza di accertamenti peritali nei termini suddetti e di altri elementi utili a provare che i mandatari __________ AO 1 hanno agito in modo non diligente e che la mancanza di diligenza sia in rapporto di causalità adeguata con il danno (Fellmann, op. cit., n. 541 ad art. 394 CO e n. 345 ad art. 398 CO), non permette neppure di accogliere le richieste riformatorie di merito dell'appello.
Il gravame va dunque integralmente respinto senza ulteriore disamina e la decisione del Pretore confermata. Tasse, spese e ripetibili di seconda sede, calcolate tenendo conto del valore litigioso di fr. 16'270.– dell'azione principale e fr. 192'000.– della riconvenzionale, seguono l'integrale e palese soccombenza degli appellanti.
Per i quali motivi,
visti l’art. 148 CPC e la LTG
dichiara e pronuncia:
L’appello 24 ottobre 2008 di AP 2 e AP 1 è respinto.
Gli oneri processuali di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 3’000.-
b) spese fr. 100.-
totale fr. 3'100.-
anticipati dagli appellanti, sono posti a loro carico in solido. AP 2 e AP 1 rifonderanno inoltre, pure in solido, alla parte appellata complessivi fr. 3'500.– a titolo di ripetibili.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).