Incarto n. 14.2017.164
Lugano 29 gennaio 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques, presidente Walser e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa SO.2016.4524 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 27 settembre 2016 da
RE 1 (patrocinato dall’ PA 1,)
contro
CO 1 (patrocinata dall’ PA 2,)
giudicando sul reclamo del 18 settembre 2017 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 31 agosto 2017 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con “contratto d’opzione” del 16 gennaio 2013, gli azionisti della PI 1 (in seguito “PI 1”), ovvero la PI 2 di __________ (60 azioni di fr. 1'000.– cadauna) e RE 1 (40 azioni), a completamento dell’art. 5 dello statuto della società – che prevede un vincolo di trasmissione delle azioni in proprietà o in usufrutto – hanno convenuto di conferire a RE 1 il diritto di cedere in ogni momento tutte le proprie azioni, in blocco, alla PI 2 o ad altri azionisti nel frattempo subentrati (punto 1). Il prezzo della cessione è stato stabilito nel valore nominale delle azioni maggiorato della quota parte degli utili riportati secondo l’ultimo bilancio revisionato, oltre ai finanziamenti concessi dall’alienante sotto forma di credito correntista “od altro” (punto 2). Gli acquirenti si sono obbligati a subentrare all’alienante in ogni eventuale garanzia, fideiussione o qualsiasi altro contratto a favore di terzi, liberandolo da ogni impegno da lui assunto direttamente o indirettamente a favore della PI 1 o di società dalla stessa “detenute, partecipate o collegate direttamente o indirettamente, anche solo in modo parziale” (punto 3).
Al punto 4 del contratto, le parti hanno previsto quanto segue:
“L’acquisto da parte di PI 2, rispettivamente da parte dei nuovi azionisti che fossero nel frattempo subentrati, con contestuale liberazione dell’azionista RE 1 da ogni impegno e meglio come previsto “supra al pto. 3”, dovrà concretizzarsi al più tardi entro 90 (novanta) giorni dalla ricezione della comunicazione del desiderio di vendita espresso dallo stesso RE 1.
Il pagamento del prezzo di cessione, limitatamente al valore nominale e ai finanziamenti effettivi, dovrà pure avvenire entro suddetto termine di 90 (novanta) giorni. La parte rimanente del prezzo verrà versata non appena la disponibilità finanziaria dell’acquirente al pagamento stesso, rispettivamente della società a versare dividendi, lo permetterà.
Nel caso in cui detto termine dovesse scadere infruttuoso PI 2, rispettivamente i nuovi azionisti che fossero nel frattempo subentrati, saranno tenuti al versamento di una penale pari ad CHF 10'000.00 (diecimila) per ogni giorno di ritardo.”
Le parti hanno pattuito che il contratto non avrebbe esplicato effetti prima del 1° gennaio 2014 né dopo il 31 dicembre 2015, fatto salvo un accordo scritto di proroga (punto 5). Hanno anche stipulato una clausola arbitrale con proroga di foro esclusivo a favore della giurisdizione di Lugano (punto 7).
B. Con scritto del 15 gennaio 2015, ribadito il successivo 2 aprile, RE 1 ha esercitato l’opzione di vendita delle sue azioni. Il 25 giugno 2015, egli ha allora concluso un contratto di cessione dei suoi titoli con la PI 2 (i cui attivi e passivi erano stati ripresi dalla CO 1 [in seguito “CO 1”] il giorno precedente). Le parti hanno pattuito una nuova clausola di liberazione del cedente da qualsiasi forma di garanzia diretta o indiretta a favore della PI 1 o di qualsiasi società a lei ricollegabile entro il 15 luglio 2015 o, in alternativa, di fornitura di congrue garanzie bancarie o fideiussione. Hanno anche stabilito che il “contratto è valido solo nella sua interezza. Nel caso in cui anche uno soltanto degli impegni assunti dalle parti dovesse venir meno, previa una messa in mora scritta di 10 (dieci) giorni, l’intero contratto decadrà automaticamente con effetti ’ex nunc’, facendo quindi risorgere i precedenti obblighi contrattuali e societari delle parti” (punto 15.2).
C. Preso atto che la CO 1 non aveva fornito le garanzie richieste entro il termine impartito nella “formale messa in mora” del 2 dicembre 2015, con lettera raccomandata del 14 dicembre 2015 RE 1 ha denunciato il contratto di cessione come automaticamente decaduto con effetti “ex nunc” e ha dichiarato di esercitare il diritto di cedere le proprie azioni alla CO 1 alle condizioni del contratto d’opzione. Ricordato che le azioni erano già state trasferite e il prezzo pagato, RE 1 ha ingiunto all’acquirente di fornire le prestazioni previste al punto 3 (liberazione da ogni impegno) sotto comminatoria della sanzione stabilita al punto 4 (penale).
D. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 3 maggio 2016 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso la CO 1 per l’incasso di fr. 450'000.– oltre agli interessi del 5% dal 6 aprile 2016, indicando quale titolo di credito il “contratto d’opzione 16.1.2013 stipulato tra gli azionisti della PI 1, __________ (patto no. 4, penale)”.
E. Avendo la CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 27 settembre 2016 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione rinviata al 30 gennaio 2017, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta vi si è opposta sulla scorta di un allegato scritto annesso al verbale d’udienza, postulando in ordine la reiezione dell’istanza per incompetenza funzionale del Pretore in ragione di una clausola compromissoria specifica. Con replica scritta del 27 febbraio e duplica scritta del 20 marzo 2017, le parti si sono riconfermate nelle rispettive e antitetiche conclusioni.
F. Statuendo con decisione del 31 agosto 2017, il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 750.– e un’indennità di fr. 5'000.– a favore della parte convenuta.
G. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 18 settembre 2017 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza. Nelle sue osservazioni del 23 ottobre 2017, la CO 1 ha concluso in via principale per la reiezione del reclamo, sia in ordine per incompetenza funzionale del Pretore che nel merito. In via subordinata ha postulato l’accoglimento parziale dell’istanza limitatamente a fr. 4'500.– e in via ancora più subordinata la retrocessione degli atti al primo giudice perché abbia a statuire sulla riduzione della pena convenzionale.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato lunedì 18 settembre 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE 1 il 6 settembre, in concreto il reclamo è tempestivo (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31 LEF).
1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
Nella decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto respinto l’eccezione d’incompetenza sollevata dalla convenuta, ricordando che il giudice del rigetto ha competenze di natura esclusivamente esecutiva – non di diritto sostanziale – e osservando come dalla clausola compromissoria inserita nel contratto d’opzione non si evinca che le parti abbiano rinunciato a prevalersi della procedura sommaria di rigetto dell’opposizione. Nel merito, il primo giudice ha considerato che la clausola penale sulla quale è fondata l’istanza, in assenza di proroga del contratto d’opzione, ha cessato di essere efficace dopo il 31 dicembre 2015 e quindi non costituisce un titolo di rigetto provvisorio per la pena convenzionale di fr. 450'000.– posta in esecuzione, chiesta per il periodo di 45 giorni dal 15 marzo 2016 al 28 aprile 2016 (compresi).
Prima di entrare nel merito del reclamo, occorre verificare la competenza funzionale del Pretore, che la convenuta contesta sulla scorta della clausola compromissoria contenuta nel contratto d’opzione (doc. A, n. 7). Al riguardo essa richiama alcune opinioni dottrinali (segnatamente quelle di Sébastien Besson, Une exception d’arbitrage peut-elle être invoquée en procédure de mainlevée provisoire?, Bull. ASA 1999 pagg. 2 segg.; Schmid/ Knecht, Schiedsvereinbarung und provisorische Rechtsöffnung, SJZ/RSJ 2009, 537-544), che parzialmente collidono con quella di Staehelin (in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 17 ad art. 84 LEF), seguita dal Tribunale federale (DTF 136 III 586 consid. 2.2), secondo il quale, sotto riserva di una disposizione espressa contraria, la convenzione d’arbitrato non priva il procedente del diritto di chiedere al giudice statale il rigetto provvisorio dell’opposizione. Ora, la clausola compromissoria contenuta nel contratto d’opzione non esclude espressamente la procedura di rigetto dell’opposizione. Nulla muta il fatto ch’essa sottoponga al giudizio “de buono et aequo” del collegio arbitrale “tutte le controversie derivanti dal presente contratto” (doc. A, n. 7), poiché le cause di rigetto dell’opposizione, come ammette la stessa convenuta, sfuggono alla competenza dei tribunali arbitrali (già citata DTF 136 III 585 consid. 2.1 con numerosi riferimenti; contra: Myriam A. Gehri, Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen in Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, ZZZ 2007 pag. 427 citata dalla convenuta) e non possono di conseguenza rientrare nelle controversie cui si riferisce la clausola in questione.
Va d’altronde rilevato che, contrariamente a quanto allega la reclamante, la procedura di rigetto non si limita a capovolgere i ruoli nella procedura di merito, ma conferisce all’escutente il diritto di richiedere un pignoramento provvisorio o un inventario conservativo dei beni dell’escusso (art. 83 cpv. 1 LEF), misure esecutive che l’arbitro non è abilitato a decretare (DTF 136 III 586 consid. 2.2), ciò che non impedirebbe all’escusso, mediante un’azione di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF), di adire il tribunale arbitrale e, nel caso in esame, di postulare un giudizio “de buono et aequo”. Nulla osta, perciò, a entrare nel merito del reclamo.
In sostanza, RE 1 fa valere nel reclamo di avere denunciato il contratto di compravendita delle azioni concluso il 25 giugno 2015 in seguito al mancato ossequio da parte dell’acquirente della clausola di liberazione integrale dell’alienante da qualsiasi obbligo di garanzia, sicché tale contratto è decaduto con effetti “ex nunc”, facendo risorgere i pregressi obblighi contrattuali pattuiti dalle parti con il contratto d’opzione del 16 gennaio 2013. E siccome il reclamante ha nuovamente esercitato il suo diritto d’opzione con lettera raccomandata del 14 dicembre 2015, prima della scadenza contrattuale del 31 dicembre 2015, e il termine di 90 giorni per svincolarlo da ogni impegno di garanzia è scaduto infruttuoso il 14 marzo 2016, egli sostiene che la convenuta sia tenuta a pagare la penale di fr. 10'000.– per ogni giorno di ritardo prevista al punto 4 del contratto d’opzione, pari a fr. 450'000.– per i primi 45 giorni dal 15 marzo al 28 aprile 2016 (compresi).
Nelle osservazioni al reclamo, in sintesi la CO 1 ribadisce che la penale è stata stabilita per l’ipotesi del ritardo nel pagamento del prezzo delle azioni e non già in caso di mancata liberazione o sostituzione delle garanzie, che è comunque dubbia la volontà concorde delle parti d’istituire una penale (come dimostra il contratto d’opzione parallelo concluso a favore della PI 2), che la stessa è del resto stata annullata consensualmente nel punto 5.1 del contratto di compravendita con effetto novatorio e in ogni caso è decaduta alla scadenza del contratto d’opzione il 31 dicembre 2015. La convenuta ritiene d’altronde equivoca e discutibile la clausola n. 15.2 di decadenza contenuta nel contratto di compravendita, e insostenibile l’interpretazione che ne dà l’istante, in particolare in punto all’estensione dei suoi effetti (ex nunc o ex tunc). Riafferma inoltre che il diritto d’opzione è un diritto formatore che si esaurisce con il suo esercizio, sicché il reclamante non era abilitato a esercitarlo nuovamente il 14 dicembre 2015. In via subordinata la convenuta chiede infine la riduzione della pena convenzionale a fr. 100.– al giorno (ovvero a fr. 4'500.– per il periodo posto in esecuzione) in virtù dell’art. 163 cpv. 3 CO.
Costituisce un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o la scrittura privata, firmata dall’escusso o dal suo rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi). L’opposizione può essere rigettata in via provvisoria solo se l’escutente prova (e non solo rende verosimile: sentenza del Tribunale federale 5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che l’escusso ha riconosciuto senza riserve né condizioni il debito posto in esecuzione. Il riconoscimento deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai documenti prodotti dall’escutente (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 21 ad art. 82 LEF). Una sua eventuale interpretazione può fondarsi solo sul titolo stesso (sentenza 5A_741/2013 già citata, consid. 3.1.1 e 4.2), fermo restando che in caso di dubbio la questione litigiosa andrà, se occorre, sottoposta al giudice ordinario (sentenza della CEF 14.2015.23 del 28 maggio 2015, consid. 7.1).
7.1 Nella fattispecie la reclamante fonda la propria pretesa sul contratto d’opzione del 16 gennaio 2013 (doc. A accluso all’istanza), e meglio sulla clausola penale di fr. 10'000.– per giorno di ritardo prevista nel terzo paragrafo del punto 4 (v. sopra ad A). Contrariamente a quanto sostiene la convenuta, è indubbio che il termine di 90 giorni ivi pattuito non si riferisce solo al pagamento del prezzo di cessione delle azioni (menzionato nel secondo paragrafo), bensì anche alla liberazione del cedente da ogni impegno di garanzia (stabilita nel primo paragrafo), come risulta con ogni chiarezza dal secondo paragrafo, che si riferisce al “suddetto” termine indicato nel primo. Ne segue inoltre che il termine non è incerto come afferma la convenuta, ma decorre “dalla ricezione della comunicazione del desiderio di vendita espresso dallo stesso RE 1” (1° paragrafo). Ora, non è contestato, neppure dalla convenuta, che la stessa non ha svincolato il reclamante dai suoi obblighi di garanzia, men che meno entro il termine in questione.
7.2 Ciò posto, il Pretore rileva a ragione che la clausola n. 5 del contratto d’opzione, secondo cui esso avrebbe smesso di esplicare i suoi effetti dopo il 31 dicembre 2015, non prevede alcuna eccezione a favore della pena convenzionale prevista al punto n. 4, la quale è così da considerare inefficace dal 1° gennaio 2016, e segnatamente per il periodo posto in esecuzione (dal 15 marzo al 28 aprile 2016). Nel reclamo (ad. 14) RE 1 reputa di “meridiana evidenza” che i soli effetti cui si riferisce il punto n. 5 sono l’acquisto delle azioni con contestuale liberazione del cedente da ogni impegno di garanzia e il pagamento del prezzo di cessione entro 90 giorni dalla dichiarazione di esercizio dell’opzione, mentre la penale non è “ovviamente” venuta meno dopo il 31 dicembre 2015. Si tratta tuttavia di una petizione di principio priva di motivazione. Tra i generici “effetti” del contratto d’opzione citati al punto 5 rientra senz’altro la clausola penale. Per tacere del fatto che se si volesse seguire la tesi del reclamante, l’obbligo della convenuta di svincolarlo da ogni impegno di garanzia sarebbe da considerare decaduto prima della scadenza del termine di 90 giorni, avvenuta secondo le sue medesime allegazioni il 14 marzo 2016, sicché la clausola penale non riuscirebbe applicabile in mancanza di violazione di un obbligo valido.
Non si disconosce, invero, che i termini di validità previsti al punto 5 possano apparire a prima vista riferiti solo al diritto d’opzione del reclamante ad esclusione degli obblighi della convenuta sorti dopo l’esercizio di tale diritto. Né il testo della clausola, però, né altre disposizioni del contratto consentono di ritenere certa una simile interpretazione e neppure di escludere che tutti gli effetti del contratto, compresa la clausola penale, siano decaduti il 31 dicembre 2015. Visto l’elevato importo della pena convenzionale si potrebbe infatti capire che la cessionaria abbia voluto limitarne gli effetti nel tempo. A fronte di tale incertezza, pertanto, il contratto d’opzione non può essere considerato come un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione (sopra consid. 7), e ciò anche senza esaminare se il contratto di compravendita del 25 giugno 2015 abbia annullato la clausola penale, quali siano gli effetti di quel contratto dopo la sua denuncia da parte di RE 1 il 14 dicembre 2015, se egli poteva poi validamente esercitare una seconda volta il proprio diritto d’opzione e se la pena convenzionale è eccessiva. Il reclamo va così respinto, fatta salva la facoltà per RE 1 di sottoporre tali quesiti, come quello dell’interpretazione della disposizione n. 5 del contratto d’opzione, al collegio arbitrale previsto al punto 7 (sopra consid. 2, 4 e 7).
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.
Le spese processuali di complessivi fr. 1'200.– relative al presente giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico. RE 1 rifonderà alla CO 1 fr. 5'000.– per ripetibili.
Notificazione a:
–; –.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).