CO 1

Incarto n. 14.2021.84

Lugano 22 novembre 2021

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2021.166 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città promossa con istanza 11 febbraio 2021 dalla

RE 1 DE- (patrocinata dall’__________ PA 1 __________)

contro

CO 1 (patrocinato dall’__________ PA 2 __________)

giudicando sul reclamo del 15 giugno 2021 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 7 giugno 2021 dal Pretore aggiunto;

ritenuto

in fatto: A. La società tedesca RE 1, in qualità di datrice di leasing o locatrice-venditrice, e la sede operativa di DE-E__________ della società svizzera PI 1 AG di __________, quale cliente, hanno concluso il 16 ottobre 2017 un contratto quadro per clienti diretti (“Rahmenvereinberung für Direktkunden”), inteso a disciplinare le condizioni generali dei contratti di leasing e locazione-vendita correnti e futuri di materiale informatico da esse conclusi o da concludere. Con contratto di fideiussio­ne – “Bürgschaft zum Vertrag [Hauptverbindlichkeit)” dello stesso gior-no, l’amministratore unico della cliente svizzera, CO 1, si è impegnato nei confronti della RE 1 a garantirne personalmente tutti gli impegni.

B. Il 17 ottobre 2017 le parti hanno sottoscritto un contratto di leasing (n. 041-2774), firmato per la cliente da CO 1.

Il 20 dicembre 2017 la RE 1 e la CO 1 – D__________ S__________ Ltd & Co. KG di DE-E__________ hanno concluso un contratto di locazione per imprenditore (“Mietvertrag für Unternehmer”) (n. 041-2927), sempre firmato da CO 1 e da lui garantito personalmente con una fideiussione (“Bürgschaft) dello stesso 20 dicembre 2017.

Il 4 gennaio 2018 la RE 1 e la PI 1 Ltd Germany di DE-E__________ hanno sottoscritto un altro contratto di leasing (n. 041-2961), ancora una volta a firma di CO 1 per la cliente, poi ceduto il 1° marzo 2018 alla PI 1 AG. Con una nuova fideiussione (“Bürgschaft nach Vertragsübernahme”) del 23 aprile 2018, CO 1 ha dichiarato di garantire gli impegni sia della cedente che della cessionaria.

C. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 21 gennaio 2021 dal­l’Ufficio d’esecuzione di Locarno, la RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 44'915.40 oltre agli interessi del 9% dal 18 gennaio 2021, indicando quale causa del credito i “Contratti di leasing no. 041002961, 041002774, 041002927 (EUR 41'762.65)”.

D. Avendo CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza dell’11 febbraio 2021 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città. Nel termine impartito, il convenuto si è opposto all’istanza con osservazioni scritte del 29 aprile 2021. Con replica spontanea del 12 maggio 2021 l’istante ha confermato la propria domanda, mentre con duplica presentata il 27 maggio 2021 entro la scadenza fissatogli, il convenuto vi si è nuovamente opposto.

E. Statuendo con decisione del 7 giugno 2021, il Pretore aggiunto ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 380.– e un’indennità di fr. 900.– a favore del convenuto.

F. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 15 giugno 2021 per ottenere il rinvio della causa al primo giudice affinché emani un nuovo giudizio dopo averle assegnato un termine per presentare osservazioni alla duplica del 27 maggio 2021. Nelle sue osservazioni del 23 luglio 2021, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo. Mediante replica spontanea del 5 agosto 2021 e duplica spontanea del 18 agosto 2021 le parti si sono riconfermate nelle rispettive e contrastanti posizioni.

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è avvenuta in concreto al patrocinatore della RE 1 l’8 giugno 2021, il termine d’impugnazione è scaduto venerdì 18 giugno. Presentato tre giorni prima (data del timbro postale), il reclamo è dunque senz’altro tempestivo.

1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

Gli allegati al reclamo (doc. II a PP) sono quindi in linea di massima irricevibili. Per gli ultimi quattro, la questione è invero senza interesse visto l’esito del giudizio odierno. Per quanto attiene alle buste d’intimazione della sentenza impugnata e della duplica con i relativi tracciamenti (doc. II e LL), vale la regola eccezionale del­l’art. 99 LTF (applicato per analogia: DTF 139 III 471 consid. 3.4; sentenze della CEF 14.2020.86 del 26 ottobre 2020, consid. 6.5, 14.2020.56 del 4 settembre 2020 consid. 6 e 14.2011.50 del 20 maggio 2011, RtiD 2012 I 964 consid. 4), secondo cui sono ammissibili i nova ove la stessa sentenza impugnata dia motivo alla loro adduzione, ciò che è il caso nella fattispecie, siccome la reclamante fonda la violazione del proprio diritto di essere sentita sul carattere prematuro della decisione avversata.

2. Nella decisione impugnata, il Pretore aggiunto ha constatato che i contratti di fideiussione del 20 dicembre 2017 e 23 aprile 2018 relativi ai contratti del 20 dicembre 2017 e 4 gennaio 2018 costituiscono di principio validi titoli di rigetto provvisorio dell’opposi­­zione, mentre ha negato tale qualità alla fideiussione del 16 ottobre 2017 poiché non indica il numero del contratto del 17 ottobre

3. Egli ha nondimeno accolto l’eccezione di nullità delle due ultime fideiussioni sollevata dal convenuto, constatando che l’i­­stante, a cui incombeva l’onere di dimostrare il contenuto del diritto straniero, non ha prodotto la normativa tedesca applicabile nemmeno in sede di replica spontanea, essendosi limitata a ribadire la validità delle fideiussioni firmate dal convenuto, “corredate dalle sole avvertenze legali di cui all’art. 246b EGBGB”. In applicazione dell’art. 16 cpv. 2 LDIP il primo giudice ha quindi applicato il diritto svizzero e giudicato le fideiussioni nulle, siccome non sono redatte nella forma autentica giusta l’art. 493 cpv. 2 CO e non indicano la cifra massima garantita come l’esige l’art. 493 cpv. 1 CO.

4. Nel reclamo la RE 1 invoca una violazione del proprio diritto di essere sentita dolendosi di non aver avuto la possibilità d’inoltrare una triplica spontanea, dal momento che il Pretore aggiunto ha emesso la sentenza il 7 giugno 2021, ossia solo sette giorni dopo la notifica della duplica del 27 maggio 2021, avvenuta il 31 maggio 2021 senz’aspettare lo scadere del termine di dieci giorni previsti dalla giurisprudenza. Sostiene infatti che avrebbe potuto dimostrare il contenuto del diritto straniero in modo tempestivo anche a quello stadio della procedura, dato che si trat­ta di una questione di diritto e non di fatto. A comprova del fatto che era pronta a inoltrare la triplica spontanea, la reclamante produce il parere dell’avv. __________ del 10 giugno 2021, che conferma in particolare la validità delle fideiussioni ai sensi del diritto germanico (art. 765 e segg. BGB). Onde non essere privata di un grado di giudizio, essa postula la retrocessione della causa al primo giudice, affinché costui le fissi un termine per presentare osservazioni alla duplica.

5. Con le osservazioni al reclamo CO 1 ricorda che già con le osservazioni all’istanza aveva sollevato l’eccezione di nullità delle fideiussioni sicché incombeva alla RE 1, al più tardi con la replica spontanea ma in realtà già con l’istanza, dimostrare la validità delle stesse così come il con-tenuto del diritto germanico, aggiungendo con la duplica spontanea che la DTF 140 III 456 sarebbe “chiara al riguardo”. Non essendosi quindi l’istante minimamente preoccupata di esperire tale ricerca, a sua mente il primo giudice non aveva l’obbligo di attendere ulteriori dieci giorni dopo la duplica per emanare la sentenza, anche perché un triplice scambio di allegati è da escludere poiché non compatibile con il carattere sommario e celere della procedura di rigetto dell’opposizione.

6. In procedura sommaria se l’istanza non risulta inammissibile o infondata, il giudice dà modo alla controparte di presentare oralmen­te o per scritto le proprie osservazioni (art. 253 CPC). In linea di principio, dopo aver sentito le parti una prima volta in via orale o scritta, il giudice non deve ordinare un secondo scambio di allegati scritti né convocare le parti a un’(ulteriore) udienza, né le parti lo possono esigere, e ciò per precisa volontà del legislatore (DTF 144 III 116 consid. 2.2 e 146 III 241 consid. 3.1; sentenza della CEF 14.2017.106 del 27 luglio 2017 consid. 4 e i rinvii).

5.1 Stante il diritto delle parti di essere sentite (art. 6 n. 1 CEDU, 29 cpv. 2 Cost. e 53 cpv. 1 CPC), tuttavia, entrambe le parti hanno il diritto incondizionato di formulare spontaneamente osservazioni su ogni atto o documento presentato dall’altra, a prescindere che contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o che si presti concretamente a influire sul giudizio. In particolare l’istante ha la facoltà d’inoltrare una replica spontanea sulle eventuali osservazioni del convenuto, e quest’ultimo una duplica spontanea su un’even­­tuale replica (DTF 144 III 117 consid. 2.1; sentenza del Tribunale federale 6B_959/2020 del 22 ottobre 2020 consid. 4), ma ciò non consente loro di addurre nuovi fatti o mezzi di prova (DTF 144 III 119 consid. 2.3; tra altre: sentenze della CEF 14.2020.156 del 5 marzo 2021, RtiD 2021 II 776 n. 52c, consid. 4.2.3, 14.2020.115 del 20 dicembre 2020, RtiD 2021 II 765 n. 49c, consid. 2.1, e 14.2017.106 del 27 luglio 2017 consid. 4.1), se non alle condizioni dell’art. 229 cpv. 1 CPC (DTF 146 III 243 consid. 3.1), cioè nel caso che, da un canto, il fatto o il mezzo di prova nuovo sia stato immediatamente addotto e, dall’altro, sia sorto dopo l’ultimo scambio di allegati oppure, qualora sia sorto prima, non sia stato possibile addurlo nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.

Il giudice non è tenuto a fissare un termine al riguardo, ma deve soltanto lasciare, tra l’ultimo atto di una parte e il pronunciato, un lasso di tempo sufficiente perché la controparte abbia la possibilità di depositare osservazioni spontanee se lo ritiene necessario (DTF 142 III 54 consid. 4.1.1). Questo lasso di tempo dev’essere almeno di dieci giorni dalla notifica dell’atto (sentenza del Tribunale federale 5D_74/2019 del 29 maggio 2019 consid. 4.1; già citata sentenza 14.2017.106, consid. 4.2, e Trezzini in: Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 26 ad art. 53 CPC, con i rinvii; contra Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann in: Petit commentaire CPC, 2021, n. 23 ad art. 53 CPC, che lasciano intendere che tale termine di attesa potrebbe essere inferiore a dieci giorni in procedura sommaria, ciò che dal profilo della sicurezza del diritto appare problematico). Il destinatario deve organizzarsi per far pervenire un’eventuale replica spontanea entro tale scadenza, eventualmente prorogata fino al primo giorno feriale seguente ove l’ultimo giorno del termine sia un sabato, una domenica o un giorno festivo ufficiale (sentenza 5D_81/2015 già citata, consid. 2.4, che al consid. 2.5 lascia indecisa la questione di sapere se il termine è anche sospeso durante le ferie). Perlomeno se la parte non è assistita da un legale e non è cognita di diritto, e se non le è stato impartito un termine per esprimersi, in linea di massima il giudice non può considerare tardivo lo scritto spontaneo che gli è giunto entro lo scadere di venti giorni (tra altre: sentenza del Tribunale federale 6B_ 1271/2016 del 10 novembre 2016 consid. 5.1 e la già citata 5D_ 74/2019 consid. 4.1; già menzionata 14.2020.115 consid. 2.1, che precisa la precedente sentenza 14.2017.106; Trezzini, op. cit., n. 26, 32 e 33 ad art. 53).

5.2 Il giudice deve indicare in modo chiaro se, eccezionalmente, ordina un secondo scambio di scritti formale o se concede soltanto il diritto di replica spontanea. Al riguardo le parti devono essere trattate in modo paritario. Nel dubbio, si presume la seconda opzione (DTF 146 III 244 consid. 3.2; già citata 14.2017.106, consid. 4.1, e 14.2019.174 del 30 settembre 2019 consid. 1.3/d).

5.3 Ne segue che, contrariamente a quanto sostenuto dal convenuto, se è vero che in procedura sommaria viene in principio ordinato un solo scambio di allegati, è altrettanto vero che ciò non ha alcun influsso sul diritto delle parti, risultante dagli art. 6 n. 1 CEDU e 29 cpv. 2 Cost., di esprimersi su ogni atto o documento presentato dall’altra parte, a prescindere che contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o che si presti concretamente a influire sul giudizio (sopra consid. 5.1). Per garantire il diritto di essere sentito anche nella procedura di rigetto dell’opposizione il giudice deve attende­re dieci giorni dall’ultimo atto presentato da una parte prima di emettere il proprio giudizio. Nel caso in esame, spedita il 28 maggio 2021 la duplica è giunta all’istante il 31 maggio (doc. LL accluso al reclamo). Emettendo la sentenza impugnata il 7 giugno, ossia sette giorni dopo, il primo giudice non ha consentito alla re-clamante di esercitare il proprio diritto di replica nel termine minimo di dieci giorni stabilito dalla giurisprudenza, violandone così il diritto di essere sentita (si vedano casi analoghi nelle sentenze della CEF 14.2017.79 del 21 settembre 2017 consid. 4.2 [emanazione della sentenza otto giorni dopo la notifica delle osservazio­ni]; 14.2015.85 del 25 agosto 2015 consid. 4 [decisione emanata il giorno di ricezione della replica spontanea]; già citata 14.2017. 106, consid. 4.2 [emanazione della sentenza un giorno dopo la notifica della duplica spontanea]).

5.4 D’altronde, il primo giudice non ha trattato le parti in modo uguale, dal momento che ha fissato un termine per presentare la duplica solo al convenuto, e non all’istante per replicare né triplicare. Stan­te la presunzione posta dalla giurisprudenza (sopra consid. 5.2), si deve invero ritenere che il Pretore aggiunto non abbia inteso ordinare un secondo scambio di allegati scritti. Nondimeno, l’ad­­duzione di fatti e documenti nuovi con un’eventuale triplica non è esclusa, ove dovessero essere adempiuti i presupposti dell’art. 229 cpv. 1 CPC (sopra consid. 5.1). Stante la natura formale del diritto di essere sentiti (sopra consid. 5.1), non spetta a questa Ca­mera determinarsi in merito per la prima volta in questa sede né stabilire se l’istante avrebbe potuto dimostrare il contenuto del diritto straniero solo con la triplica, per tacere del fatto che secondo l’art. 16 cpv. 1, 3° periodo LDIP la prova del diritto straniero nelle procedure sommarie in materia patrimoniale spetta in linea di mas­sima a chi l’invoca a suo favore (sentenza della CEF 14.2014.106 del 29 settembre 2014, consid. 4.4/a), ossia all’escusso (col grado della semplice verosimiglianza) per le eccezioni da lui sollevate (DTF 145 III 218, consid. 6.1.3).

5.5 La violazione del diritto di essere sentito implica di principio l’an­­nullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito, a meno che la parte lesa abbia avuto modo di esprimersi liberamente davanti a un’autorità di ricorso con stesso potere di cognizione dell’autorità inferiore che ha misconosciuto quel diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; sentenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid. 2.3) e non ne risulta alcun pregiudizio per la parte lesa (DTF 142 III 55 consid. 4.3).

5.5.1 Nel caso di specie, la reclamante ha solamente chiesto il rinvio della causa al primo giudice, e non la riforma del giudizio impugnato, nemmeno in via subordinata. Non potendo la scrivente Camera aggiudicare alla reclamante altro che quanto da essa richiesto (art. 58 cpv. 1 CPC), non occorre esaminare il reclamo nel merito. Certo, la dottrina discute della possibilità per l’autorità giu-diziaria superiore di statuire sul merito del reclamo anche in assenza di una domanda di riforma (Verda Chiocchetti in: Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 16 ad art. 327 CPC) e il Tribunale federale ha giudicato che il principio della doppia istan­za (art. 75 LTF) non le impedisce di completare i fatti e statuire nuovamente riformando la decisione impugnata se la causa è matura per il giudizio (DTF 143 III 45 consid. 5.4; sentenza del Tribunale federale 4A_44/2018 del 5 marzo 2018 consid. 3.2; Verda Chiocchetti, op. cit., n. 12 ad art. 327), ma nel caso in rassegna la reclamante non si è espressa specificatamente sulle (altre) eccezioni sollevate dal convenuto nella duplica, segnatamente il preteso inadempimento dei propri obblighi (nel senso dell’art. 82 CO) e l’assenza nelle fideiussioni di riferimento ai contratti di leasing (e locazione-vendita) sui quali è fondata l’istanza. Ora, non si sareb­be potuto esigere dalla reclamante la presentazione di una triplica completa in questa sede, specie perché le eccezioni in questione riguardano anche in parte questioni di fatto, per le quali la cognizione di questa Camera è limitata (art. 320 lett. b CPC). Emessa prematuramente, la sentenza impugnata va di conseguenza annullata e la causa rinviata al Pretore aggiunto per nuovo giudizio (art. 327 cpv. 3 lett. a CPC).

5.5.2 In linea di principio il giudice non è tenuto a impartire un termine per esercitare il diritto di replica spontanea. Può tuttavia essere opportuno, in particolare nel caso di parti non assistite da un legale. In concreto, appare giustificato, in virtù del principio della parità delle armi (cfr. sopra consid. 5.2 e 5.4), che il primo giudice, come richiesto dalla reclamante, le impartisca un termine per presentare un’eventuale triplica, domanda del resto non avversata specificatamente dalla controparte nelle osservazioni al reclamo. L’ordinanza preciserà che lo scambio degli allegati è terminato con la presentazione delle osservazioni all’istanza (sopra consid. 5.4). In alternativa, il primo giudice potrebbe anche decidere di citare le parti a un’udienza, con il vantaggio di liquidare in un colpo tutte le loro pretese fondate sul diritto di essere sentite, evitando così l’infinito “ping-pong” degli allegati scritti (cfr. sentenza della CEF 14.2015.85 del 25 agosto 2015 consid. 6).

6. Visto l’esito dell’odierno giudizio non occorre pronunciarsi sugli argomenti di merito avanzati dalle parti, e in particolare da CO 1 con le osservazioni al reclamo e nella duplica spontanea, relativi alla pretesa mancanza di un riconoscimento di debito, d’identità tra il credito indicato nel precetto e nell’istanza e di validità delle fideiussioni secondo il diritto germanico.

7. La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza pressoché totale di CO 1, giacché egli si è opposto all’accoglimento del recla­mo (art. 106 cpv. 1 CPC; sentenze della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017, consid. 6.1, e 14.2020.69 del 19 ottobre 2020 con­sid. 6). Le spese di prima sede e le ripetibili sono invece annullate con il resto della sentenza impugnata e saranno nuovamente fissate dal Pretore aggiunto con la nuova decisione (solo dietro esplicita richiesta della parte vittoriosa trattandosi delle ripetibili).

8. Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 44'915.40, raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al primo giudice per nuovo giudizio nel senso del considerando 5.5.2.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 250.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico di CO 1, che le rifonderà fr. 1'200.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).