Incarto n. 60.2024.228
Lugano 14 febbraio 2025/dp
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello
composta dai giudici:
Nicola Respini, presidente, Ivano Ranzanici, Giovan Maria Tattarletti
cancelliera:
Alessandra Mondada
sedente per statuire sull’istanza di ricusazione 9/14.8.2024 presentata da
IS 1, , patr. da: PR 1, ,
nei confronti del
dr. med. PI 3, __________, nominato perito giudiziario con decreto 15.2.2024 del procuratore pubblico Valentina Tuoni nel procedimento penale inc. MP 2023.1932 promosso a carico del dr. med. PI 2, __________ (patr. da: avv. PR 2, __________), per l’ipotesi accusatoria di lesioni colpose;
richiamati gli scritti 20/21.8.2024 del magistrato inquirente – che, senza osservazioni, si è rimesso al giudizio della Corte –, 12/13.9.2024 del dr. med. PI 2 – che, osservato, ha chiesto la reiezione dell’istanza – e 26/27.9.2024 di IS 1 – che ha comunicato di confermarsi nell’istanza di ricusazione –;
preso atto che il dr. med. PI 3, interpellato il 14.8.2024, non ha osservato;
letti ed esaminati gli atti;
considerato
in fatto
a. Con esposto 7/8.3.2023 (AI 1) IS 1 ha denunciato il dr. med. PI 2 in relazione all’intervento di chirurgia rifrattiva del 9.11.2021, che gli avrebbe cagionato gravi danni.
Ha ipotizzato che l’intervento fosse stato eseguito violando le regole dell’arte medica. Ha domandato di essere interrogato.
L’esposto è stato registrato come inc. MP 2023.1932.
b. In data 1.6.2023 (AI 5), in esecuzione dell’ordine 30.5.2023 (AI 3) del pubblico ministero nel procedimento penale interessante il dr. med. PI 2 per titolo di lesioni colpose, è stata sequestrata la cartella medica di IS 1 presso il __________, __________, dove era stato effettuato l’intervento chirurgico.
c. IS 1 è stato interrogato quale accusatore privato il 20.10.2023 (AI 22). Ha confermato e precisato i fatti di denuncia.
d. Con scritto 28/29.11.2023 (AI 23) IS 1 ha trasmesso al magistrato inquirente alcuni atti concernenti l’intervento.
e. In data 1.12.2023 (AI 24) il procuratore pubblico ha comunicato alle parti, ai sensi dell’art. 184 cpv. 3 CPP, la sua intenzione di designare il dr. med. __________, __________, quale perito. Ha indicato i quesiti ai quali l’esperto avrebbe dovuto rispondere.
Con scritto 5.12.2023 (AI 32) IS 1 ha chiesto di confermare che gli atti dell’incarto sarebbero stati tradotti in tedesco ed ha aggiunto alcuni quesiti da sottoporre al perito giudiziario.
Il dr. med. PI 2, con lettera 22/27.12.2023 (AI 35), ha preso posizione sulla preannunciata nomina del perito, indicando che – sulla base degli atti, in assenza di lesioni colpose – non appariva sensata la designazione di un esperto. Sul perito individuato e sui quesiti non aveva in ogni caso osservazioni.
Con decreto 9.1.2024 (AI 36) il magistrato inquirente ha proceduto alla designazione del dr. med. __________ quale perito.
Il 10/16.1.2024 (AI 37) quest’ultimo ha rifiutato il mandato in difetto di competenze specialistiche e di conoscenza della lingua italiana.
f. Con scritto 26/29.1.2024 (AI 43) il dr. med. PI 2 ha evidenziato che il perito avrebbe dovuto avere una formazione ed una pratica professionale nell’ambito della chirurgia refrattiva; avrebbe inoltre dovuto essere attivo in un mercato diverso dal suo (che avrebbe lavorato in Ticino e nella Svizzera francese).
g. Il 30.1.2024 (AI 45) il procuratore pubblico, giusta l’art. 184 cpv. 3 CPP, ha comunicato alle parti la sua intenzione di designare il dr. med. PI 3, __________, __________, __________, quale perito nel procedimento penale. Ha esposto i quesiti ai quali il perito giudiziario avrebbe dovuto rispondere.
h. Il magistrato inquirente, preso atto che IS 1 non aveva osservazioni sulla persona del perito e sui quesiti (AI 47), con decreto 15.2.2024 (AI 48) ha nominato il dr. med. PI 3 perito nel procedimento penale al fine di accertare se vi fosse stata una violazione delle regole dell’arte nell’ambito delle cure a lui prestate in data 9.11.2021 da parte del dr. med. PI 2.
i. Il 30.5.2024 (AI 53) è stato acquisito agli atti il referto peritale in lingua tedesca [la traduzione è stata annessa il 13.6.2024 (AI 55)].
Il perito ha ritenuto che l’imputato non avesse commesso alcun errore dell’arte (risposta 2.2.). Ha reputato insufficiente l’informazione al paziente (risposta 2.4.). Ha concluso che “In diesem Fall kann ich nicht von einer extremen Form eines Kunstfehlers sprechen, im Sinne einer vorsätzlichen Körperverletzung. Eine bessere Beratung des Patienten hätte vielleicht nicht zu einer solchen Prozedur geführt: ein Gutachten bei unzufriedenen Patienten via Patientenorganisationen, Haftpflichtversicherungen oder FMH-Gutachten hätte erfolgen können, ohne ein kantonales Gericht damit zu beschäftigen.” (p. 4, AI 53) [ossia, tradotto: “In questo caso non posso parlare di una forma estrema di errore medico, nel senso di lesioni semplici intenzionali. Se il paziente fosse stato consigliato meglio forse non si sarebbe arrivati a una tale procedura: una perizia per pazienti insoddisfatti può essere ottenuta tramite organizzazioni di pazienti, assicurazioni RC o perizie FMH, senza che il tribunale cantonale debba occuparsene.” (p. 4, AI 55)].
La perizia è stata intimata per osservazioni il 14.6.2024 (AI 56).
j. Con scritto 27/28.6.2024 (AI 57) IS 1 ha segnalato che il referto non solo era poco chiaro, ma presentava gravi inesattezze.
Il perito, soprattutto con le considerazioni personali finali, inficiava l’attendibilità dell’intera perizia. L’esperto non aveva valutato attentamente gli atti: egli, diversamente da quanto riportato nella sezione “anamnesi”, lamentava nausea, capogiri e difficoltà di messa a fuoco, bruciore, secchezza oculare. Il perito dimostrava chiaramente di non aver letto in maniera completa gli atti, rispettivamente di aver letto male gli atti (forse addirittura confondendosi con i fatti di un’altra perizia su un altro paziente per un procedimento parallelo). Nelle osservazioni finali il perito riteneva che si trattasse di un risultato deludente (e quindi mal accettato dal paziente), che poteva verificarsi in caso di operazioni per la correzione di piccoli errori di rifrazione. Per IS 1, essendo questa la base di ragionamento errata adottata dal perito, era palese come l’intera valutazione peritale risultasse viziata, non avendo il perito proceduto in maniera adeguata all’analisi scientifica del caso, sia per mancata/lacunosa valutazione dei fatti, sia per la valutazione dell’agire del medico. Il perito partiva dal presupposto, errato o comunque da lui non meglio investigato, che IS 1 avesse deciso di sporgere denuncia senza valutare altre vie di azione. Il perito presupponeva, a torto, che le motivazioni che l’avevano portato a sporgere denuncia (che avrebbe potuto essere evitata) fossero solo da ricondurre ad un’insoddisfazione sul risultato dell’intervento. Era dunque evidente che il perito non si fosse neppure confrontato con le varie conseguenze fisiche in termini di dolori e malesseri accusati dopo l’intervento. IS 1 non era peraltro neppure stato informato sul tipo di intervento e sulle conseguenze possibili. E infatti il perito riteneva insufficiente l’informativa preoperatoria. Violazione grave che, per IS 1, comportava illiceità. Si è quindi chiesto come il perito potesse ritenere che “l’intervento non abbia rilevato errori medici”.
Ha dunque domandato, giusta l’art. 189 CPP, la nomina di un nuovo perito, competente, che leggesse ed analizzasse tutti gli atti, che rispondesse ai quesiti peritali senza essere prevenuto (sul fatto e sul diritto stesso di un paziente di far valere le proprie ragioni, anche, in un procedimento penale), sulla base di accertamenti peritali inopinabili e con conseguenti conclusioni peritali (e quindi risposte ai quesiti posti) attendibili e sostenibili.
Per IS 1, i vizi rilevati nella perizia erano a tal punto insanabili che non era possibile procedere semplicemente con una delucidazione peritale. Da qui l’istanza di nuovo perito.
k. In data 28.6.2024 (AI 58) il procuratore pubblico ha tramesso al perito giudiziario il predetto scritto per osservazioni.
l. Il 15/16.7.2024 (AI 62) il dr. med. PI 2 ha domandato al magistrato inquirente la delucidazione orale del referto peritale.
m. Con scritto datato 23.7.2024 (AI 63), spedito il 25.7.2024 e pervenuto al Ministero pubblico il 26.7.2024, il dr. med. PI 3 ha preso posizione sulle considerazioni di IS 1.
Il perito si è pronunciato nel modo seguente: “Gentile Signora Procuratrice pubblica, al rientro dalle vacanze ho trovato le risposte dell’Avvocatessa PR 1 riguardo alla mia espertise nei procedimenti penali a carico del Dr PI 2. Non mi dilungherò molto sui commenti offensivi nei miei riguardi. Tengo però a spiegare quanto segue: Sono Professore all’Università di __________ da svariati anni e oftalmologa (specialista di cornea) conosciuta internazionalmente da più di 30 anni. Essendo ticinese, ho accettato di aiutare la Procura con le due perizie, specificando che non avrei visitato i pazienti. Non conosco il Dr PI 2, né i suoi 2 pazienti e non traggo nessun vantaggio – ne va anzi del tempo libero, i dossiers in italiano erano molto dettagliati –. Le posso assicurare che ho letto tutto. E’ la prima volta nella mia carriera che vengo descritta come incompetente e negligente. Non commento sulle capacità della Signora PR 1. Non essendo giurista e dovendo esprimermi in 2 lingue ho forse interpretato erroneamente la nozione di lesione corporale, ho però anche aggiunto “für mein Verständnis”. Art. 125 del codice penale mi sembra però che tratti un problema abbastanza serio… [ha riportato quindi il testo dell’art. 125 CP] Nei dossiers dei 2 pazienti non si trovano cenni o commenti sul fatto che abbiano cercato di trovare una soluzione o fare causa tramite FMH, organizzazioni dei pazienti o assicurazioni. Veniamo però ai punti della mia perizia (che dal lato oftalmologico non presenta difficoltà…). – Il Dr PI 2 non ha fatto errori medici (indicazione corretta, operazioni con laser adeguato, tests del laser fatti, trattamento postop corretto). Una erosione corneale, complicanza nota, non è pericolosa ma è molto dolorosa. – MA: l’informazione preoperatoria non è stata fatta lege artis (ho spiegato perché). Se ritiene opportuno, può contattarmi telefonicamente. Non riceverà una nota d’onorario per questa mia risposta. Cordialmente [segue la firma del perito].”
n. Il 30.7.2024 (AI 64) il procuratore pubblico ha trasmesso ad IS 1 lo scritto 23.7.2024 del perito dr. med. PI 3.
o. Con istanza 9/14.8.2024 (AI 66), indirizzata al magistrato inquirente, che l’ha trasmessa per competenza a questa Corte il 13.8.2024, IS 1 chiede la ricusazione del perito.
Il perito, con le sue osservazioni 23.7.2024, evidenzierebbe chiaramente un’inimicizia nei confronti di una parte, segnatamente del suo legale. Il perito contesterebbe infatti l’operato del patrocinatore, che avrebbe sollevato contestazioni alla sua perizia, mostrandosi indignato, dedicando la maggior parte del testo ad indicare le sue competenze ed a censurare in modo non certo sibillino le capacità del legale. Il perito si esprimerebbe nuovamente su temi giuridici che non sarebbero di sua competenza. Il perito avrebbe già contestato il modo di procedere dei denuncianti, rei di aver denunciato un collega invece che rivolgersi prima ad altri organi di mediazione. Questi fatti non potrebbero che portare alla ricusazione del perito. Anche un’eventuale delucidazione peritale non potrebbe rimediare alle problematiche di fondo del referto.
p. Delle ulteriori argomentazioni e delle osservazioni si dirà, se necessario per il giudizio, in seguito in corso di motivazione.
in diritto
1.1.1.
Il Codice di procedura penale prevede che ai periti si applichino i motivi di ricusazione di cui all’art. 56 CPP (art. 183 cpv. 3 CPP).
Il testo di legge non fa ulteriori riferimenti alla procedura; non designa, in particolare, l’autorità competente a pronunciarsi su un’istanza di ricusazione del perito, che non è regolamentata.
L’Alta Corte, nel giudizio TF 1B_488/2011 del 2.12.2011 (consid. 1.1.) [confermato per esempio nella sentenza TF 1B_594/2019 del 10.1.2020 consid. 1.3.], ha ritenuto che la legge presentasse una lacuna in merito all’autorità competente a statuire in materia di ricusazione del perito. Ha reputato che detta lacuna potesse essere colmata applicando per analogia l’art. 59 cpv. 1 lit. b CPP, il quale prevede che – se è invocato un motivo di ricusazione di cui all’art. 56 CPP lit. a o f oppure se una persona che opera in seno a un’autorità penale si oppone alla domanda di ricusazione presentata da una parte secondo l’art. 56 lit. b-e CPP – decide senza (di regola, ma cfr. decisione TF 1B_186/2019 del 24.6.2019 consid. 4.1.) ulteriore procedura probatoria la giurisdizione di reclamo nei casi in cui sono interessati il pubblico ministero, le autorità penali delle contravvenzioni oppure i tribunali di primo grado.
1.1.2.
La Corte dei reclami penali, giurisdizione di reclamo giusta l’art. 20 CPP, è – in considerazione della giurisprudenza del Tribunale federale – l’autorità competente a pronunciarsi sull’istanza di ricusazione presentata nei confronti del dr. med. PI 3, designato perito nel procedimento penale inc. MP 2023.1932.
1.2.
L’istante, accusatore privato nel procedimento penale, parte ai sensi dell’art. 104 cpv. 1 lit. b CPP, è legittimato – secondo l’art. 58 cpv. 1 CPP (BSK StPO – M. BOOG, 3. ed., art. 58 CPP n. 1) – a domandare la ricusazione del perito dr. med. PI 3, nominato esperto nel procedimento penale in cui ha veste di parte.
1.3.
1.3.1.
Giusta l’art. 58 cpv. 1 CPP la parte che intende chiedere la ricusazione di una persona che opera in seno a un’autorità penale [tra cui il perito (decisione TF 7B_467/2023 dell’8.8.2024 consid. 2.2.)] deve presentare senza indugio [ossia nei giorni immediatamente seguenti alla conoscenza del motivo addotto, pena la perenzione del diritto di prevalersene (decisione TF 7B_266/2023 del 6.12.2023 consid. 3.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 58 CPP n. 5; ZK StPO – A.J. KELLER, 3. ed., art. 58 CPP n. 3)] la relativa domanda a chi dirige il procedimento penale non appena è a conoscenza del motivo di ricusazione; la parte ricusante deve rendere verosimili i fatti su cui si fonda la sua domanda.
Per determinare la tempestività, il testo di legge non fissando un termine preciso in giorni, occorre valutare le circostanze del caso concreto e lo stadio del procedimento penale, ritenuto che in virtù del principio della buona fede il motivo di ricusazione deve essere fatto valere prima del prossimo atto procedurale onde escludere tatticismi (ZK StPO – A.J. KELLER, op. cit., art. 58 CPP n. 3 s.).
È in effetti contrario alle regole della buona fede mantenere in riserva un motivo di ricusazione per farlo valere soltanto successivamente, qualora l’esito della procedura sia sfavorevole alla parte oppure l’interessato ritenga che l’istruzione non segua il corso da lui auspicato (decisione TF 6B_892/2023 del 14.12.2023 consid. 2.2.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 58 CPP n. 7).
Decisivo, al fine della tempestività della ricusazione, è il momento in cui la parte – che deve rendere verosimile la tempestività dell’istanza e il momento in cui ha scoperto il motivo di parzialità (decisione TF 7B_266/2023 del 6.12.2023 consid. 3.2.) – ha effettivamente conosciuto il motivo di ricusazione oppure con la dovuta attenzione avrebbe potuto conoscerlo; la parte non è però tenuta, né all’inizio né nel corso del procedimento penale, ad effettuare indagini per rilevare possibili censure concernenti l’imparzialità e l’indipendenza (BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 58 CPP n. 5). Si deve tenere conto che la parte deve inoltrare la domanda indicando in maniera sensata e credibile, citando indizi oppure mezzi di prova, i motivi di ricusazione e le circostanze che realizzerebbero una parzialità (BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 58 CPP n. 4; ZK StPO – A.J. KELLER, op. cit., art. 58 CPP n. 9).
Una domanda di ricusazione è tempestiva se presentata sei/sette giorni dopo avere conosciuto il motivo di ricusazione (decisione TF 7B_266/2023 del 6.12.2023 consid. 3.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 58 CPP n. 5). È invece irricevibile siccome tardiva la domanda inoltrata tre mesi, due mesi oppure anche soltanto venti giorni dopo avere preso conoscenza del motivo di ricusazione invocato (decisione TF 7B_266/2023 del 6.12.2023 consid. 3.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 58 CPP n. 5).
1.3.2.
Si è detto che la perizia è stata intimata alle parti per osservazioni il 14.6.2024. Con scritto 27/28.6.2024 IS 1 ha segnalato che a suo giudizio il referto non solo era poco chiaro, ma presentava gravi inesattezze. Ha dunque domandato, giusta l’art. 189 CPP, la nomina di un nuovo perito, competente, che leggesse ed analizzasse tutti gli atti, che rispondesse ai quesiti peritali senza essere prevenuto (sul fatto e sul diritto stesso di un paziente di far valere le proprie ragioni, anche, in un procedimento penale), sulla base di accertamenti peritali inopinabili e con conseguenti conclusioni peritali (e pertanto risposte ai quesiti) attendibili e sostenibili.
In data 28.6.2024 il procuratore pubblico ha tramesso al perito detto scritto per osservazioni. Con lettera 23.7.2024 questi ha preso posizione. Il 30.7.2024 il magistrato inquirente ha inviato ad IS 1 lo scritto 23.7.2024 del perito giudiziario.
Con istanza 9.8.2024, indirizzata al magistrato inquirente, IS 1 ha postulato la ricusazione del perito giudiziario. Ha indicato che aveva preso atto delle osservazioni 23.7.2024 del perito in data 31.7.2024, quando gli era stato notificato lo scritto.
L’istanza di ricusazione presentata il 9.8.2024, che si fonda sul contenuto dello scritto 23.7.2024 del perito dr. med. PI 3, notificato all’accusatore privato il 31.7.2024, è quindi tempestiva, siccome introdotta “senza indugio” ai sensi dell’art. 58 cpv. 1 CPP.
Il pubblico ministero e il giudice fanno capo a uno o più periti quando non dispongono delle conoscenze e capacità speciali necessarie per accertare o per giudicare un fatto (art. 182 CPP).
Qualora
siano adempiute le circostanze indicate dalla norma, essi devono quindi
interpellare un perito (decisione TF 6B_488/2016 del 5.9.2016 consid. 3.4.2.;
messaggio 21.12.2005 concernente l’unificazione del diritto processuale penale,
in FF 2006 p. 1115; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 182 CPP n. 7; ZK StPO –
2.2.
Il perito, riconosciuto “altro partecipante al procedimento” giusta l’art. 105 cpv. 1 lit. e CPP, è la persona (fisica) che interviene nel procedimento penale in ragione della sua qualità di tecnico in uno specifico campo (decisione TF 6B_1060/2019 del 15.1.2020 consid. 2.3.3.; BSK StPO – H. KÜFFER, op. cit., art. 105 CPP n. 22; ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 182 CPP n. 1; StPO Praxiskommentar – D. JOSITSCH / N. SCHMID, op. cit., art. 182 CPP n. 1). Il suo ruolo è – di fatto – quello di un “ausiliario” delle autorità penali nella scoperta della verità materiale nel procedimento (BSK StPO – H. KÜFFER, op. cit., art. 105 CPP n. 24; ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 182 CPP n. 2; D. JOSITSCH / N. SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 4. ed., n. 934). E’ invero “Entscheidungsgehilfe” delle autorità penali (decisione TF 6B_1060/2019 del 15.1.2020 consid. 2.3.3.).
2.3.
Giusta l’art. 183 cpv. 1 CPP può essere nominata perito la persona fisica che nell’ambito specifico dispone delle necessarie conoscenze e capacità speciali. La legge impone dunque esplicitamente il requisito di necessarie conoscenze e capacità speciali.
L’autorità di nomina [chi dirige il procedimento (art. 184 cpv. 1 / 61 CPP)] deve accertare che il perito abbia le competenze dovute per assolvere al mandato (StPO Praxiskommentar – D. JOSITSCH / N. SCHMID, op. cit., art. 183 CPP n. 2). Le indispensabili capacità specialistiche che deve possedere un perito non si determinano in astratto, ma in base alle domande concrete a cui deve rispondere (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 6/13; ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 183 CPP n. 2): questioni di uno specifico ambito medico devono pertanto essere poste al medico specialista, non al medico generalista (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 13). Non sono necessari diplomi oppure certificazioni attestanti le specifiche competenze (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 7; ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 183 CPP n. 3; StPO Praxiskommentar – D. JOSITSCH / N. SCHMID, op. cit., art. 183 CPP n. 2).
2.4.
Il diritto di essere sentite delle parti, concretizzato dall’art. 184 cpv. 3 CPP (“Chi dirige il procedimento offre previamente alle parti l’opportunità di esprimersi in merito al perito e ai quesiti peritali e di fare proprie proposte.”), permette loro di identificare motivi di ricusazione (StPO Praxiskommentar – D. JOSITSCH / N. SCHMID, op. cit., art. 184 CPP n. 13). Questa disposizione è la diretta conseguenza del diritto delle parti di essere sentite (art. 107 cpv. 1 lit. d CPP) [decisione TF 6B_918/2017 del 20.2.2018 consid. 2.2.].
2.5.
Il perito presenta una perizia scritta (art. 187 cpv. 1 CPP). Chi dirige il procedimento può disporre che la perizia sia presentata oralmente oppure che una perizia scritta sia commentata o completata oralmente; in tal caso, sono applicabili le disposizioni concernenti l’interrogatorio dei testimoni (art. 187 cpv. 2 CPP).
La perizia deve essere redatta in modo chiaro, conciso e comprensibile per tutti. Deve essere motivata. Il perito deve indicare in particolare le basi fattuali e scientifiche, la metodologia utilizzata e le conclusioni ritenute (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 187 CPP n. 6 ss.; ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 189 CPP n. 6). Tutti gli atti su cui si fonda devono trovarsi all’incarto (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 184 CPP n. 28; StPO Praxiskommentar – D. JOSITSCH / N. SCHMID, op. cit., art. 187 CPP n. 2). Le conclusioni devono rispondere a tutte le domande (Commentario CPP – M. GALLIANI / L. MARCELLINI, art. 187 CPP n. 2).
Se il referto – che chi dirige il procedimento penale invia imperativamente (StPO Praxiskommentar – D. JOSITSCH / N. SCHMID, op. cit., art. 188 CPP n. 1) alle parti fissando loro un termine per pronunciarsi in merito (art. 188 CPP), in ossequio al diritto di essere sentite (art. 3 cpv. 2 lit. c e 107 cpv. 1 lit. d CPP) – non rispetta le circostanze accennate, deve essere completato o migliorato.
D’ufficio o ad istanza di parte chi dirige il procedimento incarica pertanto il perito di completare o di migliorare la sua perizia oppure designa altri periti se: a. la perizia è incompleta o poco chiara; b. diversi periti divergono sensibilmente nelle loro conclusioni; c. sussistono dubbi circa l’esattezza della perizia (art. 189 CPP).
Una perizia è incompleta, segnatamente, qualora non si evinca quali atti sono stati trasmessi al perito e su quali atti questi si è fondato per redigere il suo referto o qualora il perito non abbia risposto a tutte le domande (decisione TF 6B_607/2017 del 30.11.2017 consid. 2.1.; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 189 CPP n. 11; ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 189 CPP n. 7).
L’imputato ha diritto ad un confronto con il perito [teste a carico secondo l’art. 6 cifra 3 lit. d CEDU (decisione TF 6B_625/2015 del 28.10.2015 consid. 2.1.; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 187 CPP n. 5; ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 182 CPP n. 5 e art. 188 CPP n. 8)] e dunque ad un interrogatorio orale del perito (giusta l’art. 147 CPP) [BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 185 CPP n. 36 e art. 188 CPP n. 3; D. JOSITSCH / N. SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, op. cit., n. 952].
2.6.
La perizia può avere una portata straordinaria, secondo le circostanze addirittura risolutiva, per il giudizio (decisione TF 6B_299/2007 dell’11.10.2007 consid. 5.1.1.): non raramente è il solo mezzo di prova su un punto importante, per cui – stante la sua rilevanza per l’esito processuale – i requisiti che deve soddisfare un perito sono notevoli. Questi è infatti chiamato ad esprimersi in un ambito in cui le autorità penali difettano di conoscenze e capacità speciali (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 4). Il referto peritale ha invero una “verfahrensentscheidende Bedeutung”, ossia un significato determinante per il procedimento penale (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 182 CPP n. 1).
La perizia soggiace, come ogni altra prova, al libero apprezzamento (art. 10 cpv. 2 CPP) [DTF 141 IV 369 consid. 6.1.; decisione TF 7B_368/2023 del 18.4.2024 consid. 2.3.2.; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 189 CPP n. 1; ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 189 CPP n. 21]. Il referto deve essere posto alla base di una decisione unicamente se convince l’autorità giudicante (StPO Praxiskommentar – D. JOSITSCH / N. SCHMID, op. cit., art. 189 CPP n. 5). Anche se il giudice non è vincolato alla perizia, non può discostarsene senza validi motivi, sostituendosi al perito senza averne le competenze (decisione TF 6B_817/2021 del 30.3.2022 consid. 2.2.1.; D. JOSITSCH / N. SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, op. cit., n. 954).
Il principio dell’indipendenza del perito non è disciplinato nella legge (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 20).
La garanzia procedurale dell’indipendenza giusta gli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 cifra 1 CEDU è applicabile – di principio – anche al perito (decisione TF 7B_645/2024 del 20.11.2024 consid. 3.2.1.).
La ricusazione del perito, non essendo questi un giudice, si esamina nondimeno alla luce dell’art. 29 cpv. 1 Cost., il cui contenuto e la cui portata sono comunque equivalenti a quelli dell’art. 30 cpv. 1 Cost. (decisione TF 7B_266/2023 del 6.12.2023 consid. 4.2.).
Il perito deve essere indipendente ed imparziale in ragione del suo ruolo, ossia di colui che mette a disposizione del giudice specifiche sue conoscenze, sulle quali questi – che non ha le nozioni necessarie per constatare e valutare un fatto – deve potere fare affidamento (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 4; ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 183 CPP n. 11). La garanzia del diritto ad un perito imparziale e non prevenuto vieta l’influsso di circostanze estranee alla causa che potrebbero influenzare il giudizio a favore oppure a pregiudizio di una parte al procedimento (decisione TF 1B_326/2016 del 29.9.2016 consid. 4.1.).
3.2.
Per il perito, per il rinvio giusta l’art. 183 cpv. 3 CPP, valgono i motivi di ricusazione dell’art. 56 CPP (decisione TF 7B_467/2023 dell’8.8.2024 consid. 2.2.; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 21; ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 183 CPP n. 9).
La persona del perito è da reputare prevenuta, conformemente alla giurisprudenza, quando sussistono – dal punto di vista oggettivo (decisione TF 7B_645/2024 del 20.11.2024 consid. 3.2.1.; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 21) – circostanze concrete idonee a destare diffidenza nella sua imparzialità (decisione TF 7B_645/2024 del 20.11.2024 consid. 3.2.1.; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 22; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., vor art. 56-60 CPP n. 8; ZK StPO – A.J. KELLER, op. cit., art. 56 CPP n. 9). Le circostanze possono manifestarsi in un comportamento del perito oppure in situazioni di natura funzionale o organizzativa (decisione TF 7B_204/2023 del 27.2.2024 consid. 2.2.). E’ sufficiente l’apparenza di parzialità; non è necessario, per ammettere la ricusazione, che il perito sia effettivamente prevenuto (decisione TF 7B_204/2023 del 27.2.2024 consid. 2.2.; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 22; ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 183 CPP n. 12; StPO Praxiskommentar – D. JOSITSCH / N. SCHMID, op. cit., art. 183 CPP n. 7): bastano infatti circostanze oggettive atte a suscitare l’apparenza di prevenzione (decisione TF 7B_204/2023 del 27.2.2024 consid. 2.2.; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 22; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., vor art. 56-60 CPP n. 7). E’ irrilevante l’impressione soggettiva delle parti (decisione TF 7B_204/2023 del 27.2.2024 consid. 2.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., vor art. 56-60 CPP n. 10) oppure, ancora, la valutazione del perito medesimo (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 22).
3.3.
L’art. 56 lit. f CPP riporta una clausola generale che disciplina la ricusazione per motivi differenti da quelli secondo le lit. a-e della norma (decisione TF 7B_832/2024 del 31.12.2024 consid. 3.2.1.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 56 CPP n. 38; StPO Praxiskommentar – D. JOSITSCH / N. SCHMID, op. cit., art. 56 CPP n. 14 s.).
Giusta l’art. 56 lit. f CPP, dunque, chi opera in seno a un’autorità penale (compreso il perito in applicazione dell’art. 183 cpv. 3 CPP) si ricusa altresì se, “per altri motivi”, segnatamente a causa di rapporti di amicizia o di inimicizia con una parte oppure con il suo patrocinatore, potrebbe avere una prevenzione nella causa.
3.3.1.
Si possono evincere elementi dai quali dedurre una prevenzione del perito dal contenuto della perizia, dalla metodologia scelta oppure dai rapporti con la persona interessata, posto come la ricusazione per questi motivi debba essere ammessa con cautela stante l’elevata componente soggettiva caratterizzante questi aspetti (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 29).
Significative sono esternazioni sulla persona e sul comportamento di una parte, che manifestano una particolare simpatia o antipatia (decisione TF 1B_433/2016 del 17.1.2017 consid. 3.2.; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 29). Considerazioni polemiche esposte nella perizia sono per lo più espressione di mancanza di imparzialità (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 29).
Non è motivo di ricusazione il fatto che il perito giudiziario abbia formulato conclusioni sfavorevoli ad una parte (decisione TF 1B_433/2016 del 17.1.2017 consid. 3.2.). L’obiettività di una perizia è nondimeno messa in discussione quando le conclusioni partono da criteri estranei all’oggetto (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 29). Di principio giudizi di valore sulla persona devono essere considerati criticamente (DTF 120 V 357 consid. 3b; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 29).
Il travalicare delle proprie competenze può indicare mancanza di obiettività (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 29d).
Il perito deve reggere attacchi verbali, denunce o istanze di ricusazione infondate. Una sua reazione oggettivamente non proporzionata a tali condotte di una parte, segnatamente un contrattacco o una denigrazione alla/della parte, permette di far concludere per la parzialità del perito (decisione TF 1B_712/2012 del 18.2.2013 consid. 3.2.; BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 183 CPP n. 29).
Si può aggiungere più in generale che, secondo la giurisprudenza inerente ai magistrati (DTF 134 I 20 consid. 4.3.2.; decisioni TF 1B_209/2022 del 22.12.2022 consid. 3.1.; 1B_130/2017 del 15.6.2017 consid. 2.5.; 1B_104/2017 dell’11.4.2017 consid. 3.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 56 CPP n. 41; ZK StPO – A.J. KELLER, op. cit., art. 56 CPP n. 28), applicabile per analogia ai periti (art. 183 cpv. 3 CPP), i rimproveri che una parte solleva contro un magistrato, inoltrando per esempio nei suoi confronti una denuncia penale, manifestano la sua animosità verso quest’ultimo, ma di regola non costituiscono un motivo oggettivo per permettere di sospettarlo di prevenzione, perché si presume che egli sia in grado di avere il necessario distacco. In caso contrario, infatti, basterebbe una simile denuncia per escludere un magistrato non gradito e sceglierne un altro. Per la ricusazione di un magistrato denunciato è determinante la sua reazione (DTF 134 I 20 consid. 4.3.2.; decisioni TF 1B_209/2022 del 22.12.2022 consid. 3.1.; 1B_130/2017 del 15.6.2017 consid. 2.5.; 1B_104/2017 dell’11.4.2017 consid. 3.2.). Se il magistrato risponde con una denuncia per reati contro l’onore e pretese civili, il conflitto assume una dimensione personale, che tocca l’imparzialità (decisione TF 1B_130/2017 del 15.6.2017 consid. 2.5.). Anche altre forme di reazione non più appropriate possono fondare un motivo di ricusazione (decisione TF 1B_130/2017 del 15.6.2017 consid. 2.5.).
3.3.2.
Secondo la giurisprudenza in materia di ricusazione delle autorità giudiziarie, applicabile per analogia al perito, eventuali errori nel corso del procedimento penale non fondano – di principio – motivo di ricusazione: essi possono infatti essere censurati nell’ambito dei rimedi di diritto previsti al proposito. In particolare decisioni o atti di procedura che poi si palesano essere errati non realizzano di per sé un’apparenza oggettiva di prevenzione; soltanto errori particolarmente gravi o ripetuti costitutivi di violazioni gravi dei doveri di magistrato possono fondare un sospetto di parzialità se le circostanze mostrano che il magistrato è prevenuto o giustificano almeno oggettivamente l’apparenza di prevenzione (DTF 141 IV 178 consid. 3.2.3.; decisione TF 7B_832/2024 del 31.12.2024 consid. 3.2.2.; BSK StPO – M. BOOG, op. cit., art. 56 CPP n. 59; ZK StPO – A.J. KELLER, op. cit., art. 56 CPP n. 40-42).
Con scritto 27/28.6.2024 IS 1, preso atto del referto del dr. med. PI 3, designato perito per accertare se vi fosse stata una violazione delle regole dell’arte medica nell’ambito delle cure a lui prestate il 9.11.2021 da parte dell’imputato, ha indicato che la perizia a suo giudizio non soltanto era poco chiara, ma presentava gravi inesattezze. Ha domandato, ex art. 189 CPP, la nomina di un nuovo perito. Il 23.7.2024 il perito ha preso posizione.
Con istanza 9.8.2024, indirizzata al magistrato inquirente, IS 1 ha postulato la ricusazione del perito giudiziario.
4.2.
Si è detto che giusta l’art. 188 CPP il procuratore pubblico invia alle parti la perizia per eventuali osservazioni, nel cui contesto esse possono evidentemente evidenziare possibili criticità, tra cui segnatamente passaggi non chiari, contraddittori, incompleti.
Le parti, proprio in ragione della rilevanza del referto, hanno quindi, per legge, il diritto di esprimersi sul lavoro del perito. L’art. 189 CPP prevede peraltro che, d’ufficio o ad istanza di parte, chi dirige il procedimento incarica il perito di completare o di migliorare la sua perizia o designa altri periti se: a. la perizia è incompleta o poco chiara; b. diversi periti divergono sensibilmente nelle loro conclusioni; c. sussistono dubbi circa l’esattezza della perizia.
IS 1, con il suo scritto 27/28.6.2024, ha fatto uso della sua facoltà di presentare osservazioni alla perizia. Ha indicato che, a suo giudizio, il referto era poco chiaro e palesava gravi inesattezze. Il perito non avrebbe attentamente valutato i fatti, segnatamente indicando e considerando un’anamnesi incompleta, dimostrando chiaramente di non aver letto attentamente gli atti, ritenendo che il paziente avesse reputato deludente il trattamento, mal accettandolo, ritenendo che egli avesse deciso di sporgere denuncia senza valutare altre vie di azione, soltanto in considerazione di un’insoddisfazione sul risultato dell’intervento, evidenziando che l’informativa al paziente era stata insufficiente, ma concludendo nondimeno di non aver rilevato errori medici.
Le esposte contestazioni dell’istante alla perizia rientrano manifestamente tra le critiche sollevabili, esse concernendo le modalità – ritenute manchevoli da IS 1 – con cui sarebbe stato effettuato il referto peritale, che il procuratore pubblico dovrebbe utilizzare per pronunciarsi sui fatti di cui alla sua denuncia penale.
4.3.
4.3.1.
Con scritto 23.7.2024 il perito dr. med. PI 3 ha preso posizione sulle predette considerazioni dell’accusatore privato.
Ora, lette le censure di IS 1, il perito avrebbe dovuto esprimersi sulle singole contestazioni, spiegando segnatamente perché non avesse riportato nell’anamnesi, e quindi verosimilmente non avesse preso in considerazione, i molteplici fastidi fisici riferiti dal paziente, perché – apparentemente – fosse partito dal presupposto che il paziente avesse presentato denuncia perché deluso dal trattamento effettuato, perché avesse indicato, reputandolo fatto negativo, che IS 1 – in luogo della denuncia – non aveva interpellato per esempio le associazioni dei pazienti e perché, pur avendo concluso per un’informazione insufficiente al paziente, avesse evidenziato che non c’erano stati errori.
4.3.2.
Nello scritto 23.7.2024 il perito non si è tuttavia espresso sulle censure, ma al contrario ha reagito alle osservazioni – che manifestamente non esulavano dal tema della perizia – di IS 1, ovvero del suo legale, reputandole offensive per la sua persona, professore presso l’Università di __________, medico specialista, conosciuto internazionalmente da oltre tre decenni, che sarebbe stato descritto dal patrocinatore quale incompetente e negligente.
Il perito, come il magistrato, deve però reggere, ovvero prendere in considerazione ed accettare, eventuali attacchi o denunce nei suoi confronti. Fa in effetti parte del suo ruolo – quale ausiliario delle autorità penali che interviene nel procedimento penale in ragione della sua qualità di tecnico in uno specifico campo – esprimersi su questioni complicate e delicate, che – quasi necessariamente, per loro natura – possono dare motivo di contestazione.
Decisivo, per determinare se sussistono motivi di ricusazione, è – come anticipato (consid. 3.3.1.) – la reazione dell’interessato.
E’ palese che rispondendo alle osservazioni di IS 1 nei modi descritti, oltretutto senza prendere posizione sulle singole censure, il perito abbia reagito in maniera sproporzionata. Ha infatti rimproverato all’istante di mettere in discussione le sue competenze di medico docente universitario conosciuto internazionalmente, che nessuno mai – prima di lui – si era permesso di mettere in dubbio, nel contempo esprimendo il suo parere non positivo sul di lui legale, come chiaramente lascia intendere il passaggio “Non commento sulle capacità della Signora PR 1.”, immediatamente preceduto dalla frase “E’ la prima volta nella mia carriera che vengo descritta come incompetente e negligente.”
4.3.3.
In aggiunta, il perito ha riaffermato, ribadendo quanto già esposto nel referto [“Se il paziente fosse stato consigliato meglio forse non si sarebbe arrivati a una tale procedura: una perizia per pazienti insoddisfatti può essere ottenuta tramite organizzazioni di pazienti, assicurazioni RC o perizie FMH, senza che il tribunale cantonale debba occuparsene.” (p. 4, AI 55)], che nel dossier del paziente non si trovavano cenni o commenti sul fatto che avesse cercato “(…) di trovare una soluzione o fare causa tramite FMH, organizzazioni dei pazienti o assicurazioni.” Ha quindi sostanzialmente rimproverato ad IS 1 di aver proceduto con una denuncia penale, ovvero giudicato negativamente il fatto che avesse denunciato un collega medico, tanto più che – sempre secondo quanto emerge dal referto, ossia secondo quanto ritenuto dal perito – il paziente aveva presentato la denuncia per aver reputato deludente il risultato dell’intervento (e quindi non per le problematiche fisiche di cui avrebbe sofferto in seguito all’intervento).
Si tratta di esternazioni sul comportamento di IS 1 e del suo legale, che non avrebbe ben consigliato il cliente, che – manifestamente – lasciano emergere l’insofferenza del perito per il fatto che un collega sia stato coinvolto in un procedimento penale.
I motivi per cui l’istante ha scelto di procedere penalmente, e non per altre vie, nei confronti del dr. med. PI 2 non erano peraltro evidentemente oggetto della perizia, che doveva rispondere unicamente alla questione a sapere se vi fosse stata una violazione delle regole dell’arte medica nell’ambito delle cure prestate ad IS 1 il 9.11.2021 da parte dell’imputato.
Non si comprendono, né si vedono, di conseguenza le ragioni per cui il perito si sia pronunciato, con un giudizio di valore, sulle scelte procedurali dell’istante, valutate in maniera negativa.
4.3.4.
Il perito ha inoltre lo specifico compito di accertare i fatti; non deve, e anzi non può, esprimersi su questioni giuridiche (ZK StPO – A. DONATSCH, op. cit., art. 182 CPP n. 21). L’applicazione del diritto è infatti compito del giudice e non può essere delegata (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 182 CPP n. 4 e art. 184 CPP n. 12). Considerazioni giuridiche del perito possono perciò, secondo il caso, farlo ritenere parziale e condurre alla non utilizzabilità del referto peritale (BSK StPO – M. HEER, op. cit., art. 184 CPP n. 12).
Non spettava dunque al perito, ma al procuratore pubblico, pronunciarsi sull’esistenza di lesioni secondo il Codice penale, peraltro non intenzionali (come invece indicato nel referto peritale, non essendo contestato all’imputato di avere agito intenzionalmente), semmai colpose (come indicato nello scritto 23.7.2024 del perito, in cui ha citato l’art. 125 CP), ma soltanto sull’eventuale violazione delle regole dell’arte. Il fatto che abbia travalicato le proprie competenze è espressione, nel caso concreto, di mancanza di obiettività, avendo il perito parallelamente rimproverato all’istante di avere denunciato un collega, che – secondo il perito – non gli aveva cagionato alcuna lesione giusta il Codice penale.
4.3.5.
Ora, in considerazione del ruolo del perito in materia medica, ovvero della rilevanza della perizia per il procedimento penale, i fatti sopra esposti, riconducibili al tenore dello scritto 23.7.2024 del dr. med. PI 3, fondano circostanze oggettive idonee a suscitare l’apparenza di prevenzione del perito. Il fatto che il perito non conosca, come adduce in detto scritto, né il dr. med. PI 2 né IS 1 e che dalla perizia non tragga alcun vantaggio non basta per non ammettere la sua ricusazione: non è infatti necessario, come detto, che il perito sia effettivamente prevenuto. La sua valutazione in capo alla sua imparzialità è del tutto irrilevante. Decisiva è, come esposto, l’esistenza di circostanze oggettive atte ad originare l’apparenza di una prevenzione del perito.
4.4.
4.4.1.
L’istanza di ricusazione di IS 1 a carico del perito dr. med. PI 3 è accolta in applicazione dell’art. 56 lit. f CPP.
4.4.2.
Si pone dunque la questione della sorte del referto 30.5.2024.
Il Tribunale federale, nella decisione TF 1B_488/2011 del 2.12.2011 consid. 3.3., ha ritenuto applicabile anche al destino di una perizia l’art. 60 cpv. 1 CPP. L’Alta Corte ha deciso contestualmente l’estromissione della perizia dall’incarto, come richiesto.
Nel caso di specie l’istante non si è pronunciato sulla sorte della perizia qualora fosse stata accolta la sua istanza di ricusazione.
Si ricorda quindi che gli atti ufficiali ai quali ha partecipato una persona tenuta a ricusarsi sono annullati e ripetuti se una parte lo domanda entro cinque giorni da quello in cui è venuta a conoscenza della decisione di ricusazione (art. 60 cpv. 1 CPP) [ritenuto che le prove già esperite ma non più ripetibili possono essere prese in considerazione dall'autorità penale (art. 60 cpv. 2 CPP)].
4.4.3.
Gli atti sono rinviati al procuratore pubblico per i suoi incombenti.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 56 ss., 182 ss. CPP ed ogni altra disposizione applicabile,
pronuncia
§ E’ ammessa la ricusazione del perito dr. med. PI 3 nel procedimento inc. MP 2023.1932 promosso a carico del dr. med. PI 2.
§§ Gli atti ufficiali ai quali ha partecipato una persona tenuta a ricusarsi sono annullati e ripetuti se una parte lo domanda entro cinque giorni da quello in cui è venuta a conoscenza della decisione di ricusazione (ritenuto che le prove già esperite ma non più ripetibili possono essere prese in considerazione dall'autorità penale).
§§§ Gli atti dell’inc. MP 2023.1932 sono rinviati al procuratore pubblico Valentina Tuoni per i suoi incombenti.
Non si prelevano tassa di giustizia e spese. Non si riconosce un’indennità.
Rimedio di diritto:
Contro decisioni finali, contro decisioni parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e sulla ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall’art. 81 LTF.
Per la Corte dei reclami penali
Il presidente La cancelliera