Incarto n. 9.2016.131
Lugano 23 settembre 2016
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di protezione del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Lardelli, presidente, Bozzini e Balerna
vicecancelliera
Perucconi-Bernasconi
sedente per statuire nella causa promossa con istanza di ricusazione del 13 febbraio 2015 da
RE 1 patr. da: PR 1
nei confronti del presidente e della segretaria della
Autorità regionale di protezione __________,
nell’ambito della causa riguardante l’autorità parentale congiunta su PI 1 (2004)
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A. Dall’unione fra IS 1 e PI 2 è nato PI 1 (2004).
B. Con scritto del 21 gennaio 2015 all’Autorità regionale di protezione __________ (in seguito Autorità di protezione), PI 2 ha chiesto l’attribuzione dell’autorità parentale congiunta sul figlio PI 1. Tale richiesta è stata trasmessa il 27 gennaio 2015 dall’Autorità di protezione a IS 1 per le osservazioni.
C. Con scritto del 13 febbraio 2015 IS 1 ha presentato all’Autorità di protezione un’istanza di ricusa nei confronti di PI 3, presidente dell’Autorità di protezione. A suo avviso egli non sarebbe imparziale, in quanto avrebbe in passato fornito consulenza a PI 2 relativamente al computo dei diritti di visita, “anticipando il giudizio che verosimilmente avrebbe preso nel caso in cui le parti avessero richiesto l’emanazione di una decisione formale”.
D. In data 5 marzo 2015 l’istanza di ricusa è stata intimata a PI 2 e al presidente dell’Autorità di protezione. Questi ultimi hanno presentato le loro osservazioni all’istanza rispettivamente il 14 e il 17 marzo 2015. Con scritto datato 18 febbraio 2015 (recte 18 marzo 2015), firmato dalla segretaria PI 4, “per l’Autorità regionale di protezione”, le predette osservazioni sono state trasmesse ad IS 1 con un termine per replicare. Quest’ultima, in data 27 marzo 2015, ha chiesto una proroga del termine impartito e, avendo notato le iniziali “CO 1” sullo scritto di intimazione delle osservazioni, ha chiesto “chi, oltre al ricusato, abbia simili iniziali nel Collegio giudicante”, in quanto “se non ci fossero altri membri con detta iniziale” ritiene “che l’estensore della decisione di assegnazione del termine sia ancora il Pretore [recte: il presidente] ricusato, che cambia semplicemente «cappello»”.
Con scritto del 31 marzo 2015, firmato dalla segretaria PI 4 “per l’Autorità regionale di protezione” è stata concessa una proroga del termine per la replica ed è stato precisato che le iniziali indicate “non sono giuste” essendo frutto di “una svista della segretaria”; quest’ultima contestualmente si è scusata “di aver erroneamente lasciato anche __________ (copia incolla)”.
E. A seguito del suddetto scritto, in data 17 aprile 2015 il patrocinatore di IS 1 ha chiesto la ricusa di tutti i membri e della segretaria dell’Autorità di protezione.
Questa Camera, allora competente per decidere in prima istanza la ricusazione fatta valere contro tutta l’Autorità di protezione (art. 31 vcpv. 3 LPMA), con decisone 17 luglio 2015 (inc. CDP n. 9.2015.116) ha dichiarato la domanda inammissibile, essendo proposta senza distinzione nei confronti di tutti i membri e della segretaria dell’Autorità di protezione. Nella medesima decisione questa Camera ha pure evidenziato che contro la segretaria dell’Autorità di protezione la richiesta di ricusa risultava anche irricevibile, in quanto improponibile, essendo la segretaria priva di autonomia decisionale o direttiva in seno all’Autorità di protezione e dunque di qualsiasi potere di influenzare l’esito del procedimento. L’incarto è stato retrocesso all’Autorità di protezione, competente per pronunciarsi nel merito della ricusa, completando la propria composizione con un altro membro.
Contro la predetta decisione RE 1 è insorta con ricorso 30 luglio 2015 presso la Commissione di ricorso sulla magistratura. Quest’ultima si è pronunciata con sentenza 15 settembre 2015, respingendo il gravame, confermando integralmente la decisione di questa Camera e retrocedendo quindi gli atti del procedimento all’Autorità di protezione, affinché si pronunciasse sulla ricusazione del presidente e della segretaria, dopo completazione con il sostituto del presidente.
F. Con decisione 9/13 giugno 2016 l’Autorità di protezione, composta dalla sostituta presidente, dal membro permanente, dalla delegata comunale e dalla sostituta segretaria, ha respinto le domande di ricusazione del presidente PI 3 e della segretaria, PI 4, ritornando gli atti al presidente “per le proprie incombenze” e privando eventuali reclami dell’effetto sospensivo.
G. Anche contro quest’ultima decisione è insorta RE 1 con “ricorso” (recte “reclamo”) del 14 luglio 2016 alla Camera di protezione, chiedendo altresì la restituzione dell’effetto sospensivo. Il 19 luglio 2016 il reclamo è stato intimato per osservazioni all’Autorità di protezione, come pure a PI 2, PI 3 e PI 4.
H. La segretaria PI 4 ha presentato le proprie osservazioni il 23 luglio 2016 ribadendo che il collegio giudicante dell’Autorità di protezione è composto da presidente, membro permanente e delegato comunale e non dal segretario.
I. Mediante osservazioni del 25 luglio 2016 il presidente PI 3 ha chiesto di verificare la tempestività del gravame. In relazione alla restituzione dell’effetto sospensivo egli ha sostenuto che di principio le procedure concernenti i minorenni rispondono ad un’esigenza di celerità. Quanto al merito della ricusa, egli ha respinto l’insinuazione, a suo avviso grave secondo la quale egli avrebbe offerto “(consulenze al signor PI 2) in virtù di non si sa di cosa”.
L. Con osservazioni del 5 agosto 2016 PI 2, padre del minore PI 1, ha evidenziato che le lamentele della madre hanno l’effetto di “protrarre nel tempo la decisione di autorità parentale congiunta”, augurandosi che la questione venga affrontata al più presto.
M. Il 5 agosto 2016 l’Autorità di protezione si è limitata a rilevare che la privazione dell’effetto sospensivo ad un eventuale reclamo trova la propria ragione nella necessità di proseguire con la procedura sulla richiesta di attribuzione dell’autorità parentale congiunta, “aspetto di estrema rilevanza per il minore”.
N. Con ordinanza 8 agosto 2016, questa Camera ha assegnato a RE 1 un termine di dieci giorni per replicare. Alla medesima in data 10 agosto 2016 è stata concessa una proroga di dieci giorni a far tempo dalla scadenza del primo termine. Ritenuto che dal 1° marzo 2016 nelle procedure in materia di protezione del minore e dell’adulto non vi sono più ferie giudiziarie (art. 24 LPMA, pubblicato in BU 9/2016), la replica presentata in data 5 settembre 2016 è risultata tardiva, per cui questa Camera non l’ha intimata e non ne ha tenuto conto.
Considerato
in diritto
Le decisioni delle Autorità regionali di protezione sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di appello, che giudica in seconda istanza i reclami contro le decisioni sulle domande di ricusa contro le Autorità regionali di protezione o suoi membri (art. 48 lett. f n. 1 LOG).
La decisione impugnata (datata 9 giugno 2016) è stata intimata mediante invio postale raccomandato il 13 giugno 2016 recapitata alla reclamante il 14 giugno 2016 (cfr. busta di intimazione e track and trace della Posta). Il termine per presentare il reclamo scadeva di conseguenza il 14 luglio 2016. Introdotto mediante invio postale raccomandato del 14 luglio 2016 il reclamo è pertanto tempestivo.
Giusta l’art. 31 cpv. 1 della Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto (LPMA), per la ricusazione dei membri delle Autorità regionali di protezione si applicano i motivi previsti dal CPC federale.
L’art. 47 cpv. 1 CPC elenca i motivi di ricusazione. La norma concretizza le garanzie dell’art. 30 cpv. 1 Cost, che da questo profilo ha la stessa portata dell’art. 6 § 1 CEDU (DTF 134 I 20 consid. 4.2), di modo che la giurisprudenza resa in applicazione di questa norma torna applicabile (STF 5A_722/2012 del 17 dicembre 2012; 5A_286/2013 del 12 giugno 2013, consid. 2).
Secondo l’art. 47 cpv. 1 CPC, chi opera in seno ad un’autorità giudiziaria si ricusa se: ha partecipato alla medesima causa in altra veste, segnatamente come membro di un’autorità, patrocinatore di una parte, perito, testimone o mediatore (b); per altri motivi, segnatamente a causa di amicizia o inimicizia con una parte o il suo rappresentante, potrebbe avere una prevenzione nella causa (f). Secondo giurisprudenza e dottrina uno dei motivi della clausola generale dell’art. 47 cpv. 1 lett. f CPC risulta quando la trattazione della causa è già stata risolta precedentemente di modo che il suo esito non appare più come oggettivamente aperto per tutte le parti al processo (Diggelmann in Brunner/ Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Dike, Zurigo/San Gallo, 2011 pag. 273, 280, punti 23 risp. 46 ad art. 47 cpv. 1 lett. f CPC; Weber in op. cit., pag. 278 e seg. ad art. 47 cpv. 1 lett. f CPC; Wullschleger in Sutter-Somm/Hasenböhler /Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich, 2010, pag. 329 e seg. ad art. 47 cpv. 1 lett. f CPC; Häner in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgesetz, 2a ed., Helbing Lichtenhahn, Basilea 2011, pag. 414 e seg. ad art. 34 cpv. 1 lett. e LTF).
La garanzia del giudice indipendente e imparziale permette di domandare la ricusazione di un magistrato la cui situazione o il cui comportamento sono tali da suscitare dei dubbi quanto alla sua imparzialità. Circostanze estrinseche alla causa non devono infatti influire sul giudizio, né a favore né a detrimento di una parte. La ricusazione non richiede la prova di una prevenzione effettiva, dato che una disposizione d’animo non può essere dimostrata. Ai fini della ricusa è sufficiente che fondate apparenze di prevenzione facciano temere un’attività non imparziale. Deve trattarsi però di apparenze oggettive; impressioni puramente soggettive di una parte al processo non sono determinanti (DTF 138 I 1 consid. 2.2; 136 III 608, consid. 3.2.1; DTF 134 I 21, consid. 4.2; STF 5A_286/2013 del 12 giugno 2013, consid. 2.1).
Delle decisioni o degli atti processuali viziati o arbitrari non bastano, di per sé, a fondare un’apparenza oggettiva di prevenzione. A causa della sua attività, il giudice è obbligato a pronunciarsi su questioni contestate e delicate: anche se in seguito esse si rivelano errate, ciò non permette ancora di considerarlo prevenuto. Il contrario significherebbe che ogni pronuncia inesatta o arbitraria sarebbe il frutto di una parzialità del giudice, ciò che è inammissibile. Solo degli errori particolarmente pesanti e ripetuti – costitutivi di violazioni gravi dei doveri dei magistrati – possono giustificare un sospetto di parzialità, sempre che le circostanze corroborino oggettivamente l’apparenza di tale prevenzione (DTF 138 IV 142 consid. 2.3; DTF 125 I 119 consid. 3e e cit.; STF 5A_286/2013 del 12 giugno 2013, consid. 2.1). E’ infatti compito delle giurisdizioni superiori constatare e correggere gli eventuali errori commessi, il giudice della ricusa non dovendo esaminare come è stato condotto il processo con l’ottica di una istanza di ricorso (DTF 116 Ia 135 consid. 3a; STF 5A_286/2013 del 12 giugno 2013, consid. 2.1).
Secondo la reclamante, “lo scopo del diritto ad un giudice indipendente e imparziale è quello di vietare l’influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo, che privino la decisione della necessaria oggettività a favore o a pregiudizio di una parte”. Essa, citando la giurisprudenza, precisa che per giustificare la ricusazione non è necessario che il giudice sia effettivamente prevenuto ma bastano circostanze “obiettivamente idonee a suscitare l’apparenza di una prevenzione e far sorgere un rischio di parzialità”. Essa ritiene inoltre che il presidente abbia espresso un giudizio personale, sostenendo che i genitori avrebbero avuto una “divergenza di opinioni”. Divergenza che ora la reclamante sembra porre in discussione, visto che non è mai stata chiamata ad esprimersi in proposito.
Diversamente da quanto vuole far credere la reclamante, il comportamento contestato a PI 3 non configura l’anticipazione di un giudizio o una decisione, bensì esclusivamente un parere giuridico – al quale nemmeno è seguita una procedura – che nulla ha a che vedere con la trattazione della causa avviata su istanza di PI 2 il 21 gennaio 2015 per l’ottenimento dell’autorità parentale congiunta. Già per questo motivo, la procedura di ricusazione avviata un anno e mezzo fa e portata avanti con insistenza dalla reclamante appare pretestuosa e al limite dell’abuso di diritto.
In relazione al menzionato parere, non ci si può esimere dal ricordare che l’art. 7 ROPMA attribuisce tra l’altro all’Autorità regionale di protezione il compito di: “a) aiutare e assistere gli utenti nell’ambito dell’applicazione del diritto di protezione del minore e dell’adulto”. Quindi, il presidente PI 3, non ha agito al di fuori dalle mansioni attribuite dalle norme di legge, ma in adempimento delle competenze assegnate all’Autorità di protezione. Nel suo parere, il presidente non ha per altro espresso un giudizio, bensì si è limitato a dare spiegazioni fondandosi su pareri dottrinali e giurisprudenza, senza prendere posizioni in riferimento al caso concreto. Detto parere è stato intimato a entrambi i genitori e si è concluso con la specificazione che è sempre possibile provocare una decisione dell’autorità (che non si compone del solo presidente, bensì, come meglio si chiarirà in seguito, da tre persone che decidono collegialmente). Un coinvolgimento della madre in una richiesta di parere non era quindi necessaria, non trattandosi di un procedimento, né avendo avuto conseguenze di alcun tipo sulla sua situazione. Anche in questo senso, nessun elemento può far presupporre una pregiudiziale da parte del presidente, un qualsivoglia rapporto di amicizia o inimicizia con una delle parti o qualsiasi altro motivo che possa rientrare nella clausola generale di ricusa prevista dall’art. 47 cpv. 1 lett. f CC.
Visto quanto precede, appare superfluo affrontare la questione a sapere se vi fosse o meno una “divergenza di opinioni” tra le parti. In ogni caso, sembra evidente che se così non fosse stato, PI 2 non si sarebbe rivolto all’Autorità di protezione sostenendo di necessitare un parere affinché in futuro egli non avesse “ancora a dibattere con la madre” sulla questione. Peraltro, i toni e i contenuti degli scritti di posta elettronica di RE 1 che hanno fatto seguito al parere fornito dal presidente, dimostrano che le posizioni delle parti potevano facilmente essere considerate divergenti (“non create ulteriori complicazioni”, “so solo io a che uomo sono confrontata” non sono affermazioni che oggettivamente possono far dedurre rapporti sereni tra i genitori).
Il riferimento ai motivi di ricusa previsti dall’art. 47 lett. b) CPC, di cui secondo la reclamante “sarebbero pure adempiuti i contorni” con riferimento a una non meglio precisata “dinamica dei fatti” (cfr. reclamo, punto 1.8. pag. 4 nel mezzo) appare, per finire, fin anche temerario.
In relazione alla ricusazione del presidente PI 3, il reclamo, privo di consistenza, non merita di conseguenza ulteriore disamina.
La reclamante non fornisce elementi che si discostano oggettivamente da quelli già esposti nella precedente procedura, sfociata nella decisione menzionata. RE 1 precisa tuttavia in questa sede che la segretaria farebbe parte del “collegio giudicante” e che si sarebbe “arrogata diritti/doveri che non era in grado di esercitare”, ritenendo che a torto questa Camera non la considererebbe un membro dell’Autorità di protezione. Essa “ricorda che la composizione dell’Autorità regionale di protezione, ad oggi prevede la presenza di un presidente, un membro permanente e un segretario”. Tale opinione non è tuttavia condivisibile; al contrario, si tratta di un’interpretazione che non trova alcun riscontro giuridico. Appare quindi d’uopo chiarire che a norma dell’art. 440 cpv. 2 CC, l’Autorità di protezione degli adulti “decide in collegio di almeno tre membri. I Cantoni possono prevedere eccezioni per determinati casi”. La LPMA prevede di conseguenza, al suo art. 7, che l’Autorità di protezione “è composta di due membri permanenti e di un delegato del Comune di domicilio o di dimora abituale della persona di cui si discute il caso” (sottolineatura a cura di chi scrive). A questo proposito, si evidenzia che nel messaggio del 7 marzo 2012 relativo alla modifica della legge sull’organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele dell’8 marzo 1999 viene espressamente indicato che la composizione delle autorità “resterà la medesima (della precedente autorità competente, la Commissione tutoria regionale, ndr): ci sarà quindi un presidente licenziato in diritto, un membro permanente formato in ambito sociale, pedagogico o psicologico e un delegato del Comune che tuttavia dovrà avere competenze particolari. In effetti, il nuovo diritto federale prevede che tutti e tre i membri siano specializzati, posto che le competenze possono essere acquisite anche attraverso la formazione continua e la pratica”.
Il cpv. 3 dell’art. 7 LPMA precisa che “ogni autorità regionale di protezione dispone di un segretario”. A proposito del suo ruolo, l’art. 14 cpv. 2 LPMA precisa che il segretario dell’Autorità di protezione “esegue le istruzioni del presidente e svolge i compiti a lui delegati”. Come già ricordato nella decisione precedente di questa Camera, essendo tale mansione priva di autonomia decisionale o direttiva in seno all’Autorità di protezione, e dunque di qualsiasi potere di influenzare l’esito del procedimento (cfr. Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, ad art. 47 CPC n. 1; Rüetschi, Berner Kommentar ZPO, Berna 2012, ad art. 47 CPC n. 5), una richiesta di ricusazione nei confronti della segretaria appare pertanto improponibile.
Visto quanto precede, il reclamo – pretestuoso e ai limiti dell’abuso di diritto – per quanto non sia irricevibile e inammissibile, va respinto e la decisione impugnata confermata.
L’emanazione del giudizio attuale rende priva d’oggetto la richiesta di restituzione dell’effetto sospensivo formulata nel reclamo.
Gli oneri processuali seguono la palese soccombenza e sono dunque posti a carico della reclamante.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
Per quanto ricevibile e ammissibile, il reclamo è respinto.
Gli oneri del reclamo consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 850.–
b) spese fr. 50.–
fr. 900.–
sono posti a carico di RE 1.
Comunicazione:
Per la Camera di protezione del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.