Incarto n. 15.2023.17
Lugano 3 luglio 2023
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques, presidente Walser e Grisanti
vicecancelliere:
Cortese
statuendo sul ricorso 27 febbraio 2023 della
RI 1 (patrocinata dall’avv. PA 1, )
contro
l’operato dell’Ufficio d’esecuzione, sede di Bellinzona, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 9 febbraio 2023 nell’esecuzione n. __________56 promossa nei confronti della ricorrente dalla
PI 1, (patrocinata dall’avv. PA 2, )
ritenuto
in fatto: A. Nell’esecuzione n. __________56 promossa il 28 settembre 2022 dall’PI 1 contro la RI 1 per l’incasso del prezzo di forniture di materiale da costruzione, di fr. 38'461.65, oltre agli interessi del 5% dal 31 luglio 2022, il 9 febbraio 2023 la sede di Bellinzona dell’Ufficio d’esecuzione (UE), appurato che l’escussa non aveva interposto opposizione, le ha notificato la comminatoria di fallimento.
B. Con ricorso del 27 febbraio 2023, la RI 1 chiede in via principale, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annulla-mento del precetto esecutivo e della comminatoria di fallimento, e in via subordinata l’annullamento della sola comminatoria di fallimento “in quanto il precetto esecutivo è colpito da opposizione”, protestate tasse, spese e ripetibili.
C. Con ordinanza del 3 marzo 2023, il presidente della Camera ha conferito effetto sospensivo al ricorso.
D. Con osservazioni del 13 marzo 2023, l’PI 1 si è opposta al ricorso, chiedendo, in via preliminare, la reiezione della domanda di effetto sospensivo e l’imposizione alla ricorrente di una cauzione processuale di fr. 45'000.–, in via principale la reiezione del ricorso e in subordine la reiterazione della notifica del precetto esecutivo, tasse e spese a carico della ricorrente. Nelle sue del 21 marzo 2023, l’UE si è rimesso al giudizio della Camera.
E. Il 7 giugno 2023, il presidente della Camera ha proceduto all’audizione di TE 1, l’impiegato postale che aveva proceduto alla notifica del precetto esecutivo. Al termine dell’udienza, le parti si sono riconfermate nelle rispettive conclusioni.
Considerato
in diritto: 1. Nelle sue osservazioni al ricorso, l’PI 1 chiede preliminarmente, solo nei motivi, la sospensione della procedura di ricorso per imporre d’ufficio alla ricorrente il deposito dei bilanci a norma dell’art. 725 CO, facendo osservare che nei suoi confronti sono pendenti esecuzioni per fr. 185'934.87. La norma citata, applicabile alle società a responsabilità limitata per il rinvio dell’art. 820 CO, non prevede tuttavia la facoltà d’imporre a una società (o meglio ai suoi gerenti) di procedere agli avvisi obbligatori al giudice prescritti dall’art. 725 CO. Solo i gerenti, i revisori (art. 728c cpv. 3 e 729c per il rinvio dell’art. 818 CO) e i liquidatori (combinati art. 743 cpv. 2 e 826 cpv. 2 CO) vi sono abilitati, non terzi né autorità (cfr. Wüstiner in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5a ed. 2016, n. 41 ad art. 725 CO). La richiesta va dunque respinta.
Sempre in via preliminare, l’PI 1 chiede di subordinare il proseguo della procedura di ricorso alla prestazione da parte della ricorrente di una cauzione processuale di fr. 45'000.– in virtù dell’art. 99 cpv. 1 lett. b e d CPC. Contrariamente a quanto da essa affermato, la norma citata non si applica nella procedura di ricorso all’autorità di vigilanza. La legge cantonale sulla procedura di ricorso in materia di esecuzione e fallimento (LPR, RL 280.200) non prevede l’istituto della cauzione processuale e quale diritto suppletorio non rinvia al Codice di procedura civile, bensì alla legge sulla procedura amministrativa (LPAmm, RL 165.100) (art. 5 cpv. 1 LPR). Ad ogni modo, la cauzione processuale è incompatibile con il principio della gratuità della procedura di ricorso prescritto dal diritto federale (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF). Pure la seconda richiesta dev’essere respinta.
Giusta l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso unicamente per ragioni formali (Markus in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecuzione (DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione esecutiva che rigetti l’opposizione o l’inoltro di un’azione di disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per questioni di merito (relative cioè alla validità materiale del credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).
Nel caso specifico, la RI 1 contesta la validità della notifica del precetto esecutivo, che da quello stesso atto risulta essere stato consegnato a tale “PI 2”, persona che non è alle sue dipendenze. Ritiene pertanto nulla la comminatoria di fallimento, che non poteva essere emessa prima che il precetto esecutivo le fosse stato notificato in modo regolare.
Nelle sue osservazioni, l’escutente rileva che non vi sono migliaia di RA 1 a __________, e men che meno in via , dove il precetto esecutivo è stato notificato presso i locali in cui l’escussa ha la sede. Evidenzia come la ricorrente non indichi un solo motivo che potrebbe non portare all’istintivo riflesso di collegare al suo gerente RA 1 il nome del consegnatario (“”) indicato sul precetto esecutivo, né perché fosse presente per caso nei suoi locali un terzo ad essa sconosciuto. La resistente contesta inoltre la legittimazione a ricorrere della RI 1 in mancanza di un interesse proprio, attuale, pratico e degno di protezione.
Da parte sua, l’UE considera molto verosimile che il precetto ese-cutivo sia stato ritirato dal socio gerente della ricorrente, RA 1, e che il postino ne abbia trascritto il nome sull’atto in maniera imprecisa. Ritiene d’altronde poco credibile che nei locali della ricorrente si trovasse una persona ad essa estranea, che si sia prestata a ritirare l’atto.
4.1 Che la ricorrente abbia riconosciuto, il 1° marzo 2022, un debito di fr. 26'157.90 nei confronti dell’PI 1 (doc. 4 accluso alle osservazioni al ricorso) non la priva ancora del diritto di ricorrere contro l’emissione della comminatoria di fallimento, a suo dire nulla. Il suo interesse a evitare il fallimento è ovvio, come quello di potersi opporre all’esecuzione, quand’anche fondata, in parte, sul citato riconoscimento di debito. Se così non fosse, l’istituto del rigetto dell’opposizione sarebbe inutile. Nulla osta quindi a entrare senz’ulteriore indugio nel merito del ricorso.
4.2 La forma qualificata di notificazione – espressamente imposta dal legislatore all’art. 72 cpv. 2 LEF per il precetto esecutivo (oltre che per la comminatoria di fallimento, art. 161 cpv. 1 LEF) – esige l’atto formale della consegna dell’atto esecutivo da parte di chi procede alla notificazione nelle mani dell’escusso o di chi è legittimato a ricevere l’atto. Decisiva è la dazione fisica, con possibilità per il ricevente d’interporre immediata opposizione e con l’obbligo in tal caso per il notificante di attestare sugli esemplari del precetto siffatta dichiarazione di volontà (Wüthrich/Schoch in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 11-13 ad art. 72 LEF). L’attestazione dell’avvenuta notificazione deve aver luogo ad opera di chi ha effettivamente eseguito la dazione (DTF 120 III 118 seg.; Georges Vonder Mühll, Anmerkung, in: BlSchK 1996, p. 13). Come pubblico documento nel senso dell’art. 9 cpv. 1 CC, l’esemplare del precetto esecutivo costituisce piena prova dei fatti che attesta, finché non sia dimostrata l’inesattezza del suo contenuto (DTF 120 III 118; 117 III 13). La controprova non è soggetta ad alcuna forma speciale (art. 9 cpv. 2 CC). Essa dev’essere ammessa già quando siano dati fondati motivi per dubitare della veridicità del contenuto del documento (sentenza della CEF 15.2013.85 del 3 febbraio 2014 consid. 2 e 3, con i rimandi).
4.3 Nel caso in esame, nel “visto di notificazione” a tergo dell’esemplare per il creditore del precetto esecutivo prodotto dalla resistente (doc. 5) figurano solo una croce nella casella opzionale “Al destinatario”, la data della notifica (il 29 settembre 2022) e la firma del notificatore, oltre al timbro “nessuna opposizione” dell’UE. Sullo stesso esemplare prodotto dalla ricorrente (doc. B), ristampato dall’UE direttamente dall’applicativo di gestione delle esecuzioni (“Themis”), nella rubrica “visto di notificazione” è invece selezio-nata l’altra opzione “A un’altra persona”, indicata come “PI 2”, senza menzione della “relazione con il destinatario”. La data di notificazione è la stessa, ma non figura la firma del notificatore (trattandosi di una ristampa e non di una fotocopia). Interrogato al riguardo, l’impiegato postale che ha compilato l’originale (doc. 5) ha confermato che la firma era la sua e che aveva probabilmente fatto un errore a non indicare la persona fisica a cui aveva consegnato l’atto. Ha affermato di aver controllato, consultando il programma informatica della Posta, di aver scritto sul suo scanner il nome “PI 2” quale destinatario dell’atto, ma di non aver registrato la sua relazione con l’escussa. Il teste ha riferito di non conoscere alcuna persona di nome PI 2, di non ricordare il nome del socio gerente dell’escussa né le circostanze della notifica, e di non pensare di poter riconoscere la persona cui ha consegnato il precetto esecutivo. Ha infatti precisato che non è sempre la stessa persona a ritirare gli atti esecutivi per la RI 1 e che sulla buca delle lettere vi sono, a quanto ricorda, tre nomi di società. Ha dichiarato di non rammentare se in quell’occasione erano presenti più persone. Ha infine affermato di non aver probabilmente chiesto un documento d’identità alla persona a cui ha consegnato l’atto, perché essa ha accettato di ritirarlo senza tentennamenti.
4.4 Dagli atti e dalla testimonianza del postino risulta che l’attestazione di notifica figurante sul precetto esecutivo è parzialmente errata e incompleta. Da una verifica nella banca dati sui movimenti della popolazione (MovPop) si evince infatti che nessuna persona di nome “PI 2” risiede in Ticino. Il postino non ha del resto escluso un errore di digitazione o una correzione automatica eseguita dal suo scanner (Samsung T9). Ad ogni modo egli non conosce nessuno con tale nome e ritiene di non avergli chiesto un documento d’identità né la sua relazione con la società escussa, che del resto non ha riportato né registrato. Non si evince di conseguenza dall’esemplare del precetto esecutivo agli atti che l’esemplare per il debitore sia stato consegnato a una persona abilitata a riceverlo per conto della società escussa, ovvero al suo unico socio gerente (v. doc. 2; art. 65 cpv. 1 n. 2 LEF) o in sua assenza a un suo impiegato (art. 65 cpv. 2 LEF). Tale prova non risulta neppure dalla testimonianza del postino, che non ricorda la persona cui ha consegnato l’atto e probabilmente non ne ha verificato l’identità né la relazione con la società destinataria, fidandosi del solo fatto ch’essa ha accettato di ritirare il precetto esecutivo senza tentennamenti.
Ora, secondo la giurisprudenza l’onere della prova della notificazione di un atto ufficiale e della sua data incombe all’autorità che intende trarne una conseguenza giuridica (DTF 136 V 309 consid. 5.9; sentenze della CEF 15.2016.22 del 5 luglio 2016 consid. 1 e 15.2015.32 del 25 agosto 2015 consid. 4.2/a, e i rinvii), ciò che vale anche per i precetti esecutivi (sentenza del Tribunale federale 5A_418/2017 del 31 gennaio 2018 consid. 3.2; Angst/Rodriguez in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 8a ad art. 64 LEF; Jeanneret/Lembo in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 16 ad art. 64 LEF). Stanti i dubbi risultanti sia dall’attestazione di notifica figurante sul precetto esecutivo, parzialmente errata e incompleta, sia dalla testimonianza del postino, il precetto esecutivo non può considerarsi validamente notificato all’escussa prima della notificazione della comminatoria di fallimento, la quale va pertanto annullata in parziale accoglimento del ricorso.
4.5 Non si disconosce invero che potrebbe anche essere verosimile che il precetto esecutivo sia stato ritirato dal socio gerente della ricorrente, RA 1, il cui nome sarebbe stato trascritto in modo errato dal postino. Non è però l’unica ipotesi ragionevolmente possibile, specie perché nei locali in cui è avvenuta la consegna hanno sede diverse società, non è sempre la stessa persona a ritirare gli atti esecutivi per la RI 1 e il postino non si ricorda le circostanze esatte della consegna né si ritiene in grado di riconoscere la persona cui ha consegnato il precetto esecutivo, motivo per cui la Camera ha rinunciato a ordinare un confronto tra il postino e il socio gerente (cui la resistente si è del resto opposta in occasione dell’audizione del postino). Non si può dunque ragionevolmente escludere che un’altra persona con un nome arabo, per errore, imperizia o per un altro motivo, abbia ritirato l’atto pur non essendo un dipendente dell’escussa. Le obiezioni della resistente e dell’UE non ostano di conseguenza all’accoglimento del ricorso, posto che la notificazione dev’essere provata e non solo resa verosimile, ciò che in Svizzera costituisce il contrappeso della facoltà per il creditore di promuovere l’esecuzione senza dover preventivamente dimostrare la propria pretesa o esibire un titolo. Né la buona fede del postino (presunta) né le esigenze d’efficienza richieste dalla Posta giustificano una riduzione del grado probatorio.
Dagli atti si deduce che la ricorrente ha avuto conoscenza del contenuto del precetto esecutivo al più presto al momento del ritiro della comminatoria di fallimento, che contiene tutte le indicazioni contenute nel precetto esecutivo, ossia il 16 febbraio 2023 (doc. D), sicché l’opposizione da essa interposta con il ricorso (a pag. 4, ad b), inoltrato il 27 febbraio 2023, risulta tempestiva (art. 74 cpv. 1 LEF). Una nuova notifica del precetto esecutivo si rivelerebbe così inutile. La conclusione subordinata della resistente va pertan-to respinta e in accoglimento della conclusione subordinata del ricorso, occorre annullare la comminatoria di fallimento e ordinare all’Ufficio di registrare l’opposizione con la data del 27 febbraio 2023.
Con l’emanazione del giudizio odierno, la richiesta di revoca dell’effetto sospensivo diventa senza oggetto.
Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il ricorso è parzialmente accolto e di conseguenza è annullata la comminatoria di fallimento impugnata ed è fatto ordine all’Ufficio d’esecuzione di registrare l’opposizione interposta dall’escussa al precetto esecutivo n. __________56 con la data del 27 febbraio 2023.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
Notificazione a:
– ; – .
Comunicazione all’Ufficio d’esecuzione, Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.