Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.03.2019 15.2018.80

Incarto n. 15.2018.80

Lugano 7 marzo 2019

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sul ricorso 8 agosto 2018 della

RI 1 (patrocinata dall’ PA 1, )

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, e meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 23 maggio 2018 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente dalla

PI 1, (patrocinata dall’ PA 2, )

ritenuto

in fatto: A. Nell’esecuzione n. __________ promossa dalla PI 1 (in seguito: PI 1) contro la RI 1 per l’incasso di fr. 403'525.– oltre agli interessi del 5% dal 14 aprile 2017, il 23 maggio 2018 l’Ufficio di esecuzione (UE) di Lugano, appurato che la società escussa non aveva interposto opposizione, ha emesso la comminatoria di fallimento.

B. Dopo aver tentato invano di notificare la comminatoria a PI 4, presidente del consiglio di amministrazione della RI 1, alla sede di quest’ultima a P__________, il 19 luglio 2018 l’UE ha diffidato l’escussa a ritirare l’atto entro il 30 luglio 2018 presso la cancelleria dell’Ufficio.

C. Con scritto del 30 luglio 2018 il patrocinatore dell’escussa ha cau­telarmente interposto opposizione all’esecuzione n. __________ e ha inoltre chiesto all’organo esecutivo di notificare direttamente a lui l’atto in questione. Quel giorno stesso ha poi ritirato la comminatoria presso gli sportelli dell’UE.

D. Sostenendo di non aver mai ricevuto il precetto esecutivo menzionato nella comminatoria, il 2 agosto 2018 l’escussa ne ha chiesto una copia. L’Ufficio ha dato seguito a tale richiesta con e-mail del 3 agosto 2018.

E. Con ricorso dell’8 agosto 2018 la RI 1 chiede a questa Camera, in via principale, di dichiarare nullo, rispettivamente di annullare il precetto esecutivo n. __________, in subordine, di considerare tempestiva l’opposizione interposta il 30 luglio 2018 o di restituirle il termine per formulare opposizione e, in ogni caso, di dichiarare nulla, rispettivamente di annullare la comminatoria di fallimento.

F. Mediante osservazioni del 24 agosto 2018 la PI 1 postula che il ricorso sia dichiarato inammissibile e, in via subordinata, che sia respinto. Nelle sue del 7 settembre 2018 l’UE si rimette al giudizio della Camera, pur ritenendo di aver agito correttamente.

G. A domanda della ricorrente, il 14 settembre 2018 il presidente della Camera ha ordinato un ulteriore scambio di allegati. Con replica dell’8 ottobre 2018 la ricorrente ha postulato in via preliminare la concessione dell’effetto sospensivo e in via principale ha precisato le domande ricorsuali, domandando in particolare di far ordine all’UE di procedere a una nuova notifica del precetto esecutivo. Con duplica del 26 ottobre 2018 la resistente si è nuovamente opposta alle domande della controparte.

Considerato

in diritto: 1. La PI 1 sostiene preliminarmente che il ricorso dev’essere considerato tardivo, siccome volto in primis a far dichiarare nulla, in subordine annullare, la notifica del precetto esecutivo, che però – a suo dire – ha avuto luogo già il 14 marzo 2018, ovvero quasi cinque mesi prima del ricorso, presso uno degli indirizzi indicati dalla stessa debitrice e debitamente iscritto a registro di commercio (“c/o PI 3, __________ G__________”).

Dal momento che l’insorgente contesta di aver ricevuto il precetto esecutivo, adducendo che la notificazione del 14 marzo 2018 è irregolare, l’eccezione invocata dalla resistente non può essere risolta già nell’ambito dell’esame della ricevibilità del ricorso, ma dev’essere vagliata nel merito, ragione per cui si rinvia alle apposite motivazioni formulate in proposito (consid. 4 e 5.1). Non va d’altronde dimenticato che l’insorgente ha pure impugnato dinanzi all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 della Legge cantonale sulla procedura di ricorso in materia di esecuzione e fallimento [LPR, RL 3.5.1.2]) – la comminatoria di fallimento entro dieci giorni dalla sua notifica avvenuta il 30 luglio 2018, sicché sotto questo profilo il ricorso è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF).

2. La ricorrente sostiene di aver appreso l’esistenza dell’esecuzio­ne al vaglio soltanto nel momento in cui ha ritirato la comminatoria di fallimento. Rileva in particolare che dalle indicazioni contenute nel precetto esecutivo emerge che l’agente notificatore lo ha consegnato a tale PI 2 (recte: PI 2), senza però menzionare la relazione esistente con l’escussa. Ad ogni modo, la predetta persona non è stata autorizzata dagli organi della ricorrente a ritirare gli atti esecutivi né ha mai provveduto a informarla dell’esecuzione o a trasmetterle il noto atto, di cui adduce di essere venuta a conoscenza soltanto il 3 agosto 2018. Per tali motivi la RI 1 reputa che il precetto non le sia stato validamente notificato, sicché dev’essere dichiarata nulla o annullata anche la comminatoria di fallimento.

Da parte sua, la PI 1 osserva che l’escussa ha un secondo recapito presso la PI 3, il cui liquidatore è PI 2, già membro del consiglio di amministrazione e direttore con firma individuale di tale società. Rileva pure che quest’ultima si occupava della contabilità e delle pratiche amministrative dell’e­­scussa, motivo per cui – a suo dire – appare altamente inverosimile ch’essa non l’abbia informata della notifica del precetto. Ad ogni modo, rimarca che questa Camera, in una sentenza del 17 settembre 2001, ha stabilito che “se una società anonima eleg­ge domicilio presso un’altra società anonima, questa assume il ruolo di rappresentante e di conseguenza diviene autorizzata a ricevere gli atti esecutivi indirizzati all’escussa”, di modo che nel caso pre­sente a suo parere la notificazione del precetto risulta corretta.

Nella replica l’insorgente contesta che la notifica abbia avuto luogo presso la PI 3 a G__________, tale circostanza non essendo indicata nel precetto esecutivo, sul quale, del resto, figura unicamente che la consegna sarebbe avvenuta nelle mani di PI 2, senza precisare in che veste egli sarebbe autorizzato a rappresentare la RI 1, quale sia il rapporto con l’escussa e neppure in che ruolo abbia agito. Inoltre – evidenzia la ricorrente – nelle osservazioni dell’UE è indicato che la notifica è avvenuta ad opera della polizia , la quale è competente territorialmente per i Comuni di P, __________, __________ e . Adduce poi che la giurisprudenza invocata dalla controparte è inconferente nella fattispecie, siccome fa riferimento al caso in cui come sede statutaria di una società è indicato un indirizzo presso un’altra società, ciò che non può applicarsi alla RI 1, la quale non ha eletto domicilio presso terzi, avendo la propria sede statutaria a P. La ricorrente è dunque del parere che il recapito indicato a registro di commercio non può assurgere a elezione di domicilio.

Infine, la PI 1 nella duplica ribadisce le proprie argomentazioni, precisando in particolare che, avendo l’escussa fatto iscrivere a registro di commercio un secondo valido recapito, rientra nelle sue incombenze verificare se presso quell’indirizzo sia stata inviata della corrispondenza e, a maggiore ragione, se siano stati notificati atti giudiziari o esecutivi. Ritiene altresì superfluo che il precetto indichi espressamente il ruolo di PI 2, giacché – a suo avviso – si tratta del legale rappresentante della società domiciliataria.

3. Se l’esecuzione è diretta contro una persona giuridica o contro una società, la notificazione si fa al rappresentante della medesima, e cioè per una società anonima a qualunque membro del­l’amministrazione o della direzione, come pure a qualunque direttore o procuratore (art. 65 cpv. 1 n. 2 LEF). Quando queste persone non si trovano in ufficio, la notificazione si potrà fare ad altro funzionario o impiegato (art. 65 cpv. 2 LEF).

Gli atti esecutivi devono di regola essere notificati presso gli uffici della società escussa. Qualora le persone menzionate all’art. 65 cpv. 1 LEF non si trovino in ufficio, la notifica può anche essere effettuata al domicilio del rappresentante della società o nel luogo in cui suole esercitare la sua attività nelle mani di persona adulta della sua famiglia o a un suo impiegato (art. 64 cpv. 1 LEF; DTF 72 III 73; Angst in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 9 ad art. 65 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 45 seg. ad art. 65 LEF). La notifica è inoltre da considerare valida notifica sostitutiva ai sensi dell’art. 65 cpv. 2 LEF, quando avviene alla sede della società escussa in assenza dell’amministratore. Certo, quali possibili consegnatari questa nor­ma menziona solo i funzionari e gli impiegati della persona giuridica escussa. Tale elencazione non risulta però esaustiva, dal momento che il Tribunale federale ha per esempio ammesso la validità della notificazione sostitutiva fatta a un impiegato di un’al­­tra società che esercita la propria attività negli stessi locali del­l’escussa (DTF 96 III 5 consid. 1 e 96 III 66 consid. 2), il criterio determinante essendo quello secondo cui il consegnatario sia in grado di trasmettere l’atto senza ritardo al rappresentante della società escussa (sentenza della CEF 15.2018.51 del 7 novembre 2018 consid. 3.1).

Un atto esecutivo può anche essere notificato a un rappresentante convenzionale del debitore (ad esempio al suo avvocato), alla condizione però che questi sia stato espressamente abilitato a ricevere atti esecutivi per conto del debitore. In tale evenienza, tosto che ne sia venuto a conoscenza, l’ufficio di esecuzione è tenuto a notificare l’atto alla persona che l’escusso ha designato quale suo rappresentante nella specifica esecuzione (sentenza della CEF 15.2018.11 dell’8 giugno 2018, consid. 1.1).

4. Nel caso in rassegna, emerge dagli atti che l’UE ha tentato dapprima di notificare il precetto esecutivo per posta raccomandata a PI 4 presso la sede della RI 1 a P__________. Non essendo tale persona stata reperita, la posta ha in seguito ritornato l’atto all’Ufficio, apponendo nella rubrica del precetto denominata “Impossibile procedere alla notifica” una crocetta nella casella “Destinatario irreperibile” e indicando “Fuori circoscrizione” nella voce “Motivo”. Il 1° marzo 2018 l’organo esecutivo ha quindi chiesto l’intervento della polizia , la quale ha consegnato il precetto a PI 2 il 14 marzo 2018 presso gli uffici della polizia comunale di P, dopo averlo rintracciato telefonicamente (v. e-mail del 15 febbraio 2019 dell’UE alla polizia, assunta d’ufficio).

4.1 Ora, dall’estratto del registro di commercio relativo alla RI 1 (doc. 8) e dalla documentazione agli atti non risulta che PI 2 sia membro dell’amministrazione o della direzione né direttore o procuratore dell’escussa. Neppure si evince quale relazione abbia con essa e il motivo per cui la polizia l’abbia convocato nei propri uffici anziché tentare di notificare l’atto pres­so la sede della debitrice. Non può dunque nemmeno entrare in considerazione un’eventuale notifica sostitutiva ai sensi dell’art. 65 cpv. 2 LEF, da una parte perché PI 2 non risulta essere un impiegato dell’escussa e dall’altra poiché una notifica sostitutiva è possibile solo all’interno dei locali dell’escussa o del suo domiciliatario (DTF 117 III 13, consid. 5/a; Jeanneret/Lembo in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 17 ad art. 65 e n. 7 ad art. 66 LEF), ricordato che anche la validità della notifica tramite la forza pubblica è subordinata al rispetto delle regole specifiche del diritto esecutivo (DTF 97 III 111 consid. 2; Gilliéron, op. cit., n. 34 ad art. 64; Jeanneret/Lembo, op. cit., n. 30 ad art. 64).

4.2 D’altronde, nonostante PI 2 sia il liquidatore della PI 3, la cui sede è indicata nell’estratto del registro di commercio della RI 1 quale “altro indirizzo” (doc. 8), non vi sono elementi per concludere ch’egli sia stato designato dalla debitrice come suo rappresentante convenzionale espressamente abilitato a ricevere atti esecutivi né che tale circostanza sia stata comunicata all’UE. In tali condizioni, la notifica del precetto esecutivo nelle mani di PI 2 si rivela dunque irregolare.

4.3 Infine, la giurisprudenza di questa Camera invocata dalla resistente (sentenza 15.2001.244 del 17 settembre 2001, confermata dalla 15.2009 del 23 novembre 2009, consid. 3, massimata in RtiD 2010 II 717 n. 57c; v. pure sentenza del Tribunale federale 5A_215/2007 del 2 ottobre 2007 consid. 2.1) non porta a diversa conclusione. A parte il fatto che la RI 1 pare disporre di locali presso la sede statutaria di P__________, e non solo presso il secondo recapito di G__________ come invece ipotizzato dalla giurisprudenza, nel caso di specie, comunque sia, l’agente notificatore non ha intimato l’atto a quest’ultimo recapito, bensì nei propri uffici. Ora, una notifica fuori dei locali della società escussa è possibile solo nelle mani di un suo rappresentante autorizzato (giusta l’art. 65 cpv. 1 LEF) – oppure di una persona adulta della sua economia domestica o di un suo impiegato (art. 64 cpv. 1 LEF) –, ciò che non è il caso di PI 2.

5. Ciò posto, occorre ora determinare quali sono le sanzioni legate a una notificazione non conforme alla legge.

5.1 La notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio sanzionata con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai pervenuto al debitore, la notificazione è assolutamente nulla e la sua nullità può e dev’essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio inerente alla notifica, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti (DTF 128 III 101 consid. 1/b e 2; 120 III 119 consid. 2/c; 117 III 7 consid. 3/c; 110 III 9 consid. 2). Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la notifica) o interporre opposizione comincia a decorrere da tale conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1; sentenze del Tribunale federale 5A_548/2011 del 5 dicembre 2011, consid. 2.1 e 5A_6/2008 del 5 febbraio 2008, consid. 3.2; sentenza della CEF 15.2018.11 citata, consid. 2.1).

5.2 Nel caso concreto, già si è detto che la notificazione del precetto esecutivo non ha avuto luogo conformemente alla legge (sopra, consid. 4). Ciononostante, l’escussa ha potuto prendere conoscenza del contenuto del precetto nel momento in cui ha ricevuto dall’Ufficio una copia dell’atto per e-mail il 3 agosto 2018 (sopra consid. D). Una nuova e regolare notifica del precetto non fornirebbe pertanto alla debitrice alcuna informazione supplementare sull’esecuzione promossa nei suoi confronti, cosicché non può essere dato seguito alla richiesta di nuovamente notificare l’atto esecutivo, a prescindere dal fatto che tale domanda sia stata formulata soltanto con la replica. Orbene, ritenuto che la RI 1 ha già interposto opposizione a titolo cautelare con il suo scritto del 30 luglio 2018, proposito che ha altresì manifestato nel ricorso del 3 agosto 2018 (al petitum 1), in parziale accoglimento del ricorso occorre ordinare all’Ufficio di registrare l’opposizione in data 30 luglio 2018, sicché va pure annullata la comminatoria di fallimento, l’opposizione avendo sospeso l’esecuzione (art. 78 cpv. 1 LEF).

6. Con l’emanazione del giudizio odierno, la domanda di conferimento dell’effetto sospensivo al ricorso diventa senza oggetto.

7. Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è parzialmente accolto.

1.1 Di conseguenza è annullata la comminatoria di fallimento emessa il 23 maggio 2018 nell’esecuzione n. __________.

1.2 È ordinato all’Ufficio di esecuzione di Lugano d’iscrivere nei suoi registri l’opposizione interposta dalla RI 1 il 30 luglio 2018 all’esecuzione n. __________.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

– ; – .

Comunicazione all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.