Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.11.2018 15.2018.51

Incarto n. 15.2018.51

Lugano 7 novembre 2018

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo sul ricorso del 1° giugno 2018 della

RI 1 (patrocinata dall’avv. PA 1, __________)

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Bellinzona, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 16 maggio 2018 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente dalla

PI 1, __________ (patrocinata dall’__________ PA 2, __________)

ritenuto

in fatto: A. Nell’esecuzione n. __________ promossa il 19 aprile 2018 dalla PI 1 contro la RI 1 per l’incasso di fr. 3'000'000.– oltre agli interessi del 5% dal 5 maggio 2017, il 16 maggio 2018 l’Ufficio di esecuzione (UE) di Bellinzona, appurato che la società escussa non ha interposto opposizione, ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata all’escussa il 24 maggio 2018.

B. Con scritto del 29 maggio 2018 la RI 1 ha presentato opposizione al precetto esecutivo e ha chiesto all’UE di annullare la comminatoria di fallimento, perché essa avrebbe ap­preso l’esistenza del precetto solo al momento della ricezione della comminatoria.

C. Il 30 maggio 2018 l’UE ha comunicato all’escussa di ritenere corretta la notifica del precetto esecutivo e di non poter restituire il termine per formulare opposizione.

D. Con ricorso del 1° giugno 2018, la RI 1 ha chiesto di accertare la tempestività dell’opposizione al precetto esecutivo avvenuta il 29 maggio 2018 e di annullare la comminatoria di fallimento. Al ricorso il presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo con decreto del 7 giugno 2018.

E. Con osservazioni rispettivamente del 18 e del 20 giugno 2018 la PI 1 e l’UE di Bellinzona si sono opposti al ricorso. In una replica spontanea del 27 giugno 2018, la ricorrente ha contestato le osservazioni avverse e ribadito le proprie conclusioni.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro 10 giorni dalla comunicazione della comminatoria di fallimento impugnata avvenuta il 24 maggio 2018, il ricorso è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF).

2. Giusta l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso, ma unicamente per ragioni formali (Ottomann/Markus in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecuzione (DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione esecutiva che rigetti l’opposizione o l’inoltro di un’azione di disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per questioni di merito (relative alla validità materiale del credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

3. Nel caso specifico, la ricorrente sostiene di non aver mai “formalmente” ricevuto il precetto esecutivo, di cui ha appreso l’esi­­stenza solo al momento della ricezione della comminatoria. Contesta anche che l’atto sia stato effettivamente consegnato il 23 aprile 2018 nelle mani del suo collaboratore esterno, PI 2, come sembrerebbe invece risultare dal testo dello stesso precetto. Inoltre, dal tracciamento postale dell’invio emerge la dicitura “Recapitato via casella postale”, che sembrerebbe indicare che il precetto esecutivo è stato depositato nella casella postale, in chiaro dispregio della legge. La ricorrente, d’altronde, rimprovera all’UE di non aver chiesto all’escutente d’indicare il nome di un rappresentante autorizzato dell’escussa al quale notificare il precetto esecutivo. Infine, conclude la RI 1, anche se fossero avvenute nelle mani di PI 2, la notifica del precetto e della comminatoria sarebbero comunque irregolari, perché non è stato messo in atto alcun tentativo di notificare gli atti a una persona abilitata a riceverli, non emergendo da tali atti che i rappresentanti dell’escussa fossero assenti al momento della consegna; anzi, tutti e sei i membri del comitato di direzione della società hanno partecipato a una seduta tenutasi in sede proprio il giorno della presunta notifica del precetto esecutivo.

Nelle osservazioni al ricorso la PI 1 obietta che il precetto esecutivo è stato regolarmente preso in consegna da PI 2 e trasmesso “a chi di dovere”, esattamente co­me avvenuto per la comminatoria di fallimento. Ch’egli fosse legittimato a ritirare anche gli atti esecutivi destinati all’escusso si evincerebbe dalla procura di cui era a beneficio per stessa ammissione della ricorrente. E un’eventuale mancata trasmissione del precetto esecutivo agli organi dell’escussa è una colpa del­l’ausiliario che secondo la giurisprudenza federale non giustifica la restituzione del termine d’opposizione.

3.1 Se l’esecuzione è diretta contro una persona giuridica o contro una società, la notificazione si fa al rappresentante della medesima, e cioè per una società anonima a qualunque membro del­l’amministrazione o della direzione, come pure a qualunque direttore o procuratore (art. 65 cpv. 1 n. 2 LEF). Quando queste persone non si trovano in ufficio, la notificazione si potrà fare ad altro funzionario o impiegato (art. 65 cpv. 2 LEF).

Gli atti esecutivi devono di regola essere notificati presso gli uffici della società escussa. Qualora le persone menzionate all’art. 65 cpv. 1 LEF non si trovino in ufficio, la notifica può anche essere effettuata al domicilio del rappresentante della società o nel luogo in cui suole esercitare la sua attività nelle mani di persona adulta della sua famiglia o a un suo impiegato (art. 64 cpv. 1 LEF; DTF 72 III 73; Angst in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 9 ad art. 65 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 45 seg. ad art. 65 LEF). La notifica è inoltre da considerare valida notifica sostitutiva ai sensi dell’art. 65 cpv. 2 LEF, quando avviene alla sede della società escussa in assenza del­l’amministratore. Certo, quali possibili consegnatari questa norma menziona solo i funzionari e gli impiegati della persona giuridica escussa. Tale elencazione non risulta però esaustiva, dal momento che il Tribunale federale ha per esempio ammesso la validità della notificazione sostitutiva fatta a un impiegato di un’al­­tra società che esercita la propria attività negli stessi locali del­l’escussa (DTF 96 III 5 consid. 1; 96 III 66 consid. 2), il criterio determinante essendo quello secondo cui il consegnatario sia in grado di trasmettere l’atto senza ritardo al rappresentante della società escussa (sentenza della CEF 15.2017.20 del 26 giugno 2017 consid. 7.1).

3.2 Nel caso in rassegna, come si evince dal tracciamento della posta dell’invio n. 98.__________ e dalla risposta dell’Isti­­tutional Account Manager della Posta del 12 giugno 2018, ambedue acclusi alle osservazioni dell’UE, l’avviso di ritiro del precetto esecutivo è stato depositato nella casella postale della debitrice il 20 aprile 2018 con scadenza per il 27 aprile 2018. L’atto esecutivo è stato notificato il successivo lunedì 23 aprile presso lo sportello della posta all’Ufficio postale di __________ ad PI 2, il quale ritira la corrispondenza giornaliera della debitrice e non vi ha interposto opposizione. Il tracciamento postale e la risposta dei servizi della Posta, del tutto estranei alla vicenda esecutiva, non lasciano dubbi sulle modalità di notifica del precetto esecutivo.

3.3 Ne discende incontestabilmente che nessun impiegato postale si è recato presso il recapito della società escussa iscritto nel registro di commercio, ossia Via __________ a __________, ma ci si è limitati a deporre un avviso di ritiro del precetto esecutivo nella casella postale della debitrice e a consegnare poi l’atto a un collaboratore che non risulta essere amministratore o direttore della stessa.

a) Sennonché la notifica sostitutiva di un atto esecutivo a un impiegato della società che non ne sia un amministratore, un direttore o un procuratore può avvenire unicamente quando la notifica a una di queste persone non è potuta avvenire perché temporaneamente assenti dalla sede (DTF 118 III 12 consid. 3/b, con rif.; sentenze del Tribunale federale 5A_215/2007 consid. 2.1 e della CEF 15.2017.15 del 4 marzo 2017, RtiD 2017 II 868 n. 39c consid. 4.1; Angst, op. cit., n. 10 ad art. 65; Jeanneret/Lembo in: Commentaire romand de la LP, 2005, n. 25 ad art. 64 LEF; Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 64), ciò che incombe all’ufficio d’esecuzione di dimostrare (DTF 117 III 15 consid. 5/d). In mancanza di un previo tentativo di notifica del precetto esecutivo nei locali della società escussa a un amministratore, direttore o procuratore, persino la consegna al cassiere che per anni ha sempre proceduto al ritiro dei precetti esecutivi per conto della società è invalida (DTF 118 III 13 consid. 3/c). Ne consegue che in concreto la notifica del precetto esecutivo alla ricorrente è avvenuta in modo irregolare.

b) Inefficace, del resto, è la notifica laddove l’avviso di ritiro del precetto esecutivo è riposto nella cassetta delle lettere o nella casella postale dell’escusso, oppure questi è invitato a presentarsi al­l’ufficio d’esecuzione. L’escusso non ha infatti alcun obbligo di dar seguito all’invito (DTF 138 III 26 consid. 2.1, 136 III 156 consid. 3.1 e i rinvii). La notifica si opererà validamente soltanto se poi una persona legittimata si presenta effettivamente a ritirare l’atto (Penon/Wohlgemuth in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 9 ad art. 65 LEF). Fuori dagli uffici della società escussa, tuttavia, il consegnatario può essere solo un amministratore, un direttore o un procuratore (art. 65 cpv. 2 LEF a contrario; DTF 117 III 13 consid. 5/a; Jeanneret/Lembo, op. cit., n. 17 ad art. 65; sentenza del Kantonsgericht St. Gallen del 6 marzo 2015, BlSchK 2017, 209 consid. 2.5). Anche per questo motivo, la notifica avvenuta presso l’Ufficio postale di __________ non può considerarsi valida.

3.4 Che poi PI 2 abbia trasmesso il precetto esecutivo “a chi di dovere” è una mera affermazione dell’escutente che non risulta dimostrata ed è pertanto inidonea a sovvertire le conclusioni che precedono.

3.5 Nulla cambia al riguardo neppure la procura postale apparentemente conferita dalla RI 1 a PI 2, che secondo il modello della Posta (doc. 6 accluso alle osservazioni della resistente) abilita il procuratore a ritirare per conto del mandante “tutte le tipologie di invii con avviso di ritiro, compresi atti esecutivi e atti giudiziali”. La modulistica della Posta non può ovviamente derogare alla legge, per tacere del fatto che l’art. 65 LEF la obbligherebbe a tentare almeno una consegna dell’atto esecutivo presso la sede della società escussa in mano a un suo rappresentante legale nel senso del primo capoverso prima di depositare un avviso di ritiro nella cassetta delle lettere o nella casella posta. E l’inidoneità della trasmissione per lettera o deposito vale a prescindere dal fatto che l’escusso abbia preventivamente accettato tale modo di comunicazione quale mezzo di notifica per tutte le esecuzioni e comunicazioni connesse perché l’agente incaricato di notificare un precetto esecutivo (ufficiale, impiegato dell’ufficio o postale, oppure funzionario comunale o di polizia) è tenuto a consegnare l’atto aperto al suo destinatario nonché ad attestare su ambedue gli originali l’avvenuta notifica (art. 72 cpv. 2 LEF; sentenza della CEF 15.2015.33/38 del 26 maggio 2013 consid. 5.1).

4. La notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio sanzionata con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai pervenuto al debitore, l’esecu­­zione è assolutamente nulla e la sua nullità può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora il precetto esecutivo sia co­munque giunto all’escusso ancorché in un modo non conforme alla legge, l’atto esecutivo produce i suoi effetti dal momento in cui egli ne ha avuto effettiva conoscenza (DTF 128 III 104, consid. 2, 120 III 116, consid. 3/b; 110 III 11, consid. 2; sentenza del Tribunale federale 7B.228/2003 del 30 ottobre 2003, consid. 4.2; sentenze della CEF 15.2015.33/38 del 26 maggio 2015 consid. 5.1 con riferimenti, e 15.2003.200 del 14 gennaio 2004, RtiD 2004 II 725 seg. n. 77c). Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la notifica) o interporre opposizione comincia a decorrere da tale conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1; sentenze del Tribunale federale 5A_6/2008 del 5 febbraio 2008, consid. 3.2 e 5A_548/2001 del 5 dicembre 2011, consid. 2.1; Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9a ed. 2013, n. 27-28 ad § 12).

4.1 Nel caso di specie, già si è detto che la notificazione del precetto esecutivo non ha avuto luogo conformemente alla legge (sopra consid. 3.3). Ciononostante, l’escussa ha potuto prendere conoscenza del contenuto essenziale del precetto il 24 maggio 2018, ossia il giorno in cui ha ricevuto la comminatoria di fallimento. Il 28 maggio successivo essa ha poi ottenuto dall’Ufficio anche copia dello stesso. Lo scritto del 29 maggio 2018 con cui la RI 1 ha interposto opposizione al precetto esecutivo costituisce così una tempestiva opposizione. Occorre pertanto ordinare all’UE di Bellinzona d’iscriverla nei suoi registri con la data del 29 maggio 2018.

4.2 Alla luce di quanto precede la comminatoria di fallimento va annullata poiché l’esecuzione risulta, come visto, validamente sospesa da opposizione (art. 78 cpv. 1 LEF).

5. Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per questi motivi,

pronuncia:

1.Il ricorso è accolto.

1.1 Di conseguenza è fatto ordine all’CO 1 d’iscrivere nei suoi registri con la data del 29 maggio 2018 l’opposizione interposta dalla RI 1 al precetto esecutivo n. __________.

1.2 È annullata la comminatoria di fallimento emessa il 16 maggio 2018 nell’esecuzione n. __________.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

– ; –, .

Comunicazione all’Ufficio di esecuzione, Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.