Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.06.2017 15.2017.20

Incarti n. 15.2017.20 15.2017.35

Lugano 26 giugno 2017

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques, presidente

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) sul ricorso 13 marzo 2017 di

RI 1 (patrocinata dall’avv. PA 1, __________)

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, o meglio contro i precetti esecutivi emes­si il 3 novembre 2016 e contro le comminatorie di fallimento emesse l’8 febbraio 2017 nelle esecuzioni n. __________ e __________ promosse nei confronti della ricorrente rispettivamente da

PI 1, __________ PI 2, __________ (patrocinate dall’__________. __________, studio legale PI 1, __________)

e sul ricorso 28 aprile 2017 delle procedenti avverso la decisione di riconsiderazione del 19 aprile 2017, con cui lo stesso Ufficio ha annullato le comminatorie di fallimento e annotato nel proprio registro le opposizioni interposte dall’escussa ai due precetti esecutivi;

ritenuto

in fatto: A. Sulla scorta dei precetti esecutivi n. __________ e __________, emessi il 3 novembre 2016 dall’Ufficio di esecuzione (UE) di Lugano, l’PI 1 e l’PI 2 procedono contro la RI 1 per l’incasso rispettivamente di fr. 2'984.04 oltre agli interessi del 5% dal 10 maggio 2016 e di fr. 1'452.50 oltre agli interessi del 5% dall’11 maggio 2016.

B. Entrambi i precetti esecutivi sono stati notificati il 4 novembre 2016 presso l’allora recapito della società escussa in via __________ nelle mani dell’impiegata dell’PI 2, PI 3, la quale non ha interposto opposizione.

C. Avendo le procedenti chiesto il proseguimento delle esecuzioni, l’8 febbraio 2017 l’Ufficio ha emesso le comminatorie di fallimento, che sono state notificate al nuovo recapito della società in via __________.

D. Con ricorso 13 marzo 2017, la RI 1 ha chiesto l’annullamento della notifica dei precetti esecutivi e delle successive comminatorie di fallimento. Con decreto del 16 marzo 2017 il presidente della Camera ha concesso al ricorso effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 29 marzo 2017, l’PI 1, per sé e per conto dell’PI 2, si è opposta al ricorso per quanto attiene ad ambedue le esecuzioni e ha chiesto la comminazione di una multa alla ricorrente per “comportamento scorretto e finanche illecito” nel senso dell’art. 16 cpv. 2 LPR.

E. Avvalendosi della facoltà di riconsiderare il proprio provvedimento in base all’art. 17 cpv. 4 LEF, in parziale accoglimento del ricorso il 19 aprile 2017 l’UE ha annullato le comminatorie di fallimento e annotato nel proprio registro le opposizioni dell’escussa ai precetti esecutivi.

F. Con ricorso del 28 aprile 2017, l’PI 1, per sé e per conto dell’PI 2, insorge alla Camera affinché annulli la decisione di riconsiderazione e respinga il ricorso per quanto attiene ad ambedue le esecuzioni. Visto l’esito del giudizio odierno il ricorso non è stato intimato né all’escussa né all’Uf­ficio d’esecuzione.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro dieci giorni dalla notifica delle comminatorie di fallimento, avvenuta il 2 marzo 2017, il ricorso inoltrato dalla RI 1 il 13 marzo 2017 è in linea di principio ricevibile in quanto il termine scadeva domenica 12 marzo 2017 e, per l’effetto dell’art. 142 cpv. 3 CPC, è stato prorogato fino a lunedì 13 marzo 2017 (art. 17 LEF). Pure tempestivo si rivela il ricorso presentato il 28 aprile 2017 dall’PI 1 per sé e per l’PI 2 contro la decisione di riconsiderazione, da esse ritirata il 21 aprile 2017.

2. Vertendo sugli stessi atti esecutivi – ossia la notifica, alla medesima persona, dei precetti esecutivi n. __________ e __________, e le susseguenti comminatorie di fallimento – le due procedure di ricorso in oggetto possono essere congiunte (art. 5 cpv. 1 LPR e 76 cpv. 1 LPamm), pur conservando la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

3. Nel suo ricorso la RI 1 ricorda di aver avuto la sede, al momento della notifica dei precetti, in via __________ nello stesso ufficio dell’PI 2, dove le arrivava tutta la corrispondenza. Orbene, benché consapevoli che in quell’ufficio non vi era né personale né responsabili della ricorrente, le procedenti hanno lo stesso fatto spiccare contro di essa i precetti esecutivi impugnati, che sono stati notificati all’uni­­ca persona che lavorava apparentemente in quell’ufficio, la dipendente dell’PI 2 PI 3. La ricorrente afferma che quest’ultima non è sua dipendente né le è legata in alcun modo, sicché è rimasta ignara dell’esistenza delle procedure esecutive fino al 2 marzo 2017, quando ha ricevuto le comminatorie di fallimento e ha chiesto all’UE la copia dei precetti esecutivi.

4. Nelle sue osservazioni l’Ufficio rileva che la ricorrente sembra essere venuta a conoscenza delle procedure esecutive unicamente al momento della notifica delle comminatorie di fallimento e, benché fosse suo compito ritirare la corrispondenza che giungeva al recapito ufficiale, ch’essa non poteva aspettarsi l’invio dei precetti esecutivi. L’Ufficio evidenzia d’altronde che tra i documenti prodotti dalle procedenti vi sono scambi di e-mail, con i quali la ricorrente è stata avvisata della ricezione di alcuni precetti esecutivi, scansionati e allegati alle comunicazioni, cosa che però non sembra essere avvenuta per i due precetti esecutivi oggetto del ricorso, essendosi l’PI 2 nell’e-­mail del 7 novembre 2016 limitata a indicare alla ricorrente “che ci è pervenuta corrispondenza per la vostra società”. Per questi motivi l’Ufficio ritiene che la notifica non sia avvenuta correttamente e in parziale riconsiderazione dei provvedimenti impugnati decide di annotare l’opposizione interposta dall’escussa a entrambi i precetti esecutivi e di annullare le comminatorie di fallimento.

5. Nel loro ricorso contro la decisione di parziale riconsiderazione l’PI 1 e l’PI 2 contestano l’afferma­­zione dell’Ufficio secondo cui l’escussa non poteva aspettarsi l’invio dei precetti esecutivi. Questo perché essa sapeva perfettamente di avere precise obbligazioni contrattuali di natura economica nei confronti delle procedenti. A mente di queste ultime l’abusività espressa dall’escussa nel proprio ricorso è manifesta se si considerano gli innumerevoli richiami e solleciti trasmessi a entrambi i suoi amministratori dall’impiegata dell’PI 2, PI 3, con le chiare indicazioni di presentarsi presso la sede societaria per ritirare la corrispondenza. I precetti esecutivi in questione – esse ricordano – sono stati entrambi notificati venerdì 4 novembre 2016 e già lunedì 7 novembre 2016, quindi il primo giorno lavorativo dopo la notifica, all’escussa è stata comunicata l’arrivo di un’importante corrispondenza, motivo per il quale se gli amministratori si fossero minimamente interessati di raccogliere le informazioni necessarie a una corretta gestione della società, avrebbero tempestivamente preso visione di tali atti.

6. In caso di riconsiderazione parziale, come nel caso in esame, l’autorità di vigilanza può considerare il ricorso privo di oggetto solo per le censure accolte dall’ufficio d’esecuzione nella decisione di riconsiderazione (la quale, in siffatta misura, si sostituisce alla decisione impugnata) mentre deve pronunciarsi sulle altre censure, sebbene il ricorrente non abbia contestato la decisione di riconsiderazione (DTF 126 III 86, consid. 3).

7. Se l’esecuzione è diretta contro una persona giuridica o contro una società, la notificazione si fa al rappresentante della medesima, e cioè per una società anonima a qualunque membro del­l’amministrazione o della direzione, come pure a qualunque direttore o procuratore (art. 65 cpv. 1 n. 2 LEF). Quando queste persone non si trovano in ufficio, la notificazione si potrà fare ad altro funzionario o impiegato (art. 65 cpv. 2 LEF).

7.1 Gli atti esecutivi devono di regola essere notificati presso gli uffici della società escussa. Qualora le persone menzionate all’art. 65 cpv. 1 LEF non si trovino in ufficio, la notifica può anche essere effettuata al domicilio del rappresentante della società o nel luogo in cui suole esercitare la sua attività nelle mani di persona adulta della sua famiglia o a un suo impiegato (art. 64 cpv. 1 LEF; DTF 72 III 73; Angst in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 9 ad art. 65 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 45 seg. ad art. 65 LEF). La notifica è inoltre da considerare valida notifica sostitutiva ai sensi dell’art. 65 cpv. 2 LEF, quando avviene alla sede della società escussa in assenza del­l’amministratore. Certo, quali possibili consegnatari questa norma menziona solo i funzionari e gli impiegati della persona giuridica escussa. Tale elencazione non risulta però esaustiva, dal momento che il Tribunale federale ha per esempio ammesso la validità della notificazione sostitutiva fatta a un impiegato di un’al­­tra società che esercita la propria attività negli stessi locali del­l’escussa (DTF 96 III 5 consid. 1; 96 III 66 consid. 2), il criterio determinante essendo quello secondo cui il consegnatario sia in grado di trasmettere l’atto senza ritardo al rappresentante dell’e­­scussa (sentenza della CEF 15.2012.82 del 30 agosto 2012 con­sid. 2). La notifica a un terzo è però nulla in caso di conflitto d’in­teressi tra ausiliario ed escusso, ad esempio quando l’ausiliario è pure il creditore procedente, o quando la legge esige una notifica personale al destinatario dell’atto (Erard in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 26 ad art. 64 LEF; sentenza della CEF 15.2007.79 del 7 gennaio 2008 consid. 7).

7.2 Nel caso di specie i precetti esecutivi sono stati notificati al recapito della società escussa allora iscritto nel registro di commercio, ossia in via __________, nelle mani della dipendente della fiduciaria (l’PI 2) presso la quale l’escussa aveva il proprio recapito. Sebbene, come visto, la modalità della notifica sia in principio regolare, in concreto vi è un chiaro conflitto di interessi tra l’ausiliaria (PI 3) e l’escussa per quanto riguarda la notifica sia del precetto esecutivo fatto emettere dall’PI 2 sia di quello fatto emettere dal­l’PI 1. Questo perché PI 3 è dipendente della procedente PI 2, che sebbene abbia personalità giuridica distinta, è strettamente legata all’PI 1, considerato che – a prescindere dalla chiara analogia delle due ragioni sociali – l’amministratore unico della prima è anche membro del consiglio di amministrazione della seconda, le due società condividono ora lo stesso recapito in __________ e nella procedura esecutiva n. __________ l’PI 2 è patrocina dall’PI 1 con un unico allegato di osservazioni del 29 marzo 2017 e un unico ricorso del 28 aprile 2017 con cui chiede indistintamente la conferma della validità di entrambi i precetti esecutivi n. __________ e __________.

7.3 Ciò posto, la notificazione dei precetti esecutivi all’impiegata del­l’PI 2 non è valida. Ed è senza rilievo per il giudizio odierno il fatto che la RI 1 dovesse o non dovesse aspettarsi la notifica dei precetti esecutivi, siccome la legge esige che l’atto esecutivo sia consegnato effettivamente nelle mani dell’escusso o in quelle di un suo valido rappresentante (art. 65 e 72 cpv. 2 LEF), oppure perlomeno che l’escusso o il suo rappresentante ne venga a conoscenza del con­tenuto essenziale (sotto consid. 8 e 8.1). Orbene, contrariamente a quanto avvenuto per precedenti esecuzioni promosse dall’AVS e dallo Stato (email 17 e 21 ottobre 2016, doc. 4 accluso alle osservazioni del 29 marzo 2017), nella fattispecie PI 3 non ha comunicato ai rappresentanti legali dell’escussa né la ricezione dei precetti esecutivi fatti spiccare dalla sua datrice di lavoro e dalla consociata, né tanto meno gli atti stessi o almeno il loro contenuto essenziale, limitandosi con il messaggio elettronico del 7 novembre 2016 a comunicare agli organi della società escussa “che ci è pervenuta corrispondenza per la vostra società”. Le società escutenti avrebbero dovuto invece indicare all’UE o al­l’agente notificatore l’indirizzo personale di uno dei membri del consiglio d’amministrazione della società escussa.

8. La notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio sanzionata con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai pervenuto al debitore, l’esecu­­zione è assolutamente nulla e la sua nullità può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora il precetto esecutivo sia comunque giunto all’escusso ancorché in un modo non conforme alla legge, l’atto esecutivo produce i suoi effetti dal momento in cui egli ne ha avuto effettiva conoscenza (DTF 128 III 104, consid. 2, 120 III 116, consid. 3/b; 110 III 11, consid. 2; sentenza del Tribunale federale 7B.228/2003 del 30 ottobre 2003, consid. 4.2; sentenze della CEF 15.2015.33/38 del 26 maggio 2015 consid. 5.1 con riferimenti, e 15.2003.200 del 14 gennaio 2004, RtiD 2004 II 725 seg. n. 77c). Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la notifica) o interporre opposizione comincia a decorrere da tale conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1; sentenze del Tribunale federale 5A_6/2008 del 5 febbraio 2008, consid. 3.2 e 5A_548/2001 del 5 dicembre 2011, consid. 2.1; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Kon­kursrechts, 9a ed. 2013, n. 27-28 ad § 12).

8.1 Nel caso di specie, già si è detto che la notificazione dei precetti esecutivi non ha avuto luogo conformemente alla legge (v. sopra consid. 7). Ciononostante, l’escussa ha potuto prendere conoscenza del contenuto essenziale dei precetti il giorno in cui ha ricevuto le comminatorie di fallimento e ottenuto dall’Ufficio copia degli stessi. Presentando poi il ricorso in rassegna entro 10 giorni dalla ricezione delle comminatorie di fallimento e delle copie dei precetti esecutivi, avvenuta il 2 marzo 2017, la ricorrente, nel contestare la legittimità delle esecuzioni, di fatto vi ha interposto opposizione (v. sentenza della CEF 15.2013.110 del 7 febbraio 2014 consid. 4.2). Non ha quindi alcun interesse degno di protezione a far annullare – come richiede – le notifiche dei precetti esecutivi, poiché una nuova notificazione costituirebbe una mera formalità priva di utilità (cfr. DTF 112 III 81 consid. 2; Jeanneret/ Lembo, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 35 ad art. 64 LEF; Angst, op. cit.; n. 23 ad art. 64; sentenza della CEF 15.2013.85 del 3 febbraio 2014 consid. 5.2), bastando la registrazione delle opposizioni formulate dalla ricorrente già operata dall’UE.

8.2 Alla luce di quanto precede, l’UE di Lugano ha correttamente annullato le comminatorie di fallimento con il provvedimento di riconsiderazione, poiché le esecuzioni risultano, come visto, validamente sospese da opposizione (art. 78 cpv. 1 LEF). Di modo che si giustifica la reiezione sia del ricorso della RI 1 nella misura in cui esso non è diventato senza oggetto, sia del ricorso delle procedenti, compresa la domanda di comminazione di una multa, dato che la decisione di riconsiderazione viene confermata.

9. Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per questi motivi,

pronuncia:

1.Nella misura in cui non è divenuto privo di oggetto in seguito al­l’emanazione della decisione di riconsiderazione il 19 aprile 2017, il ricorso della RI 1 è respinto.

2.Il ricorso dell’PI 1 è respinto.

3. Il ricorso dell’PI 2 è respinto.

4. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

5. Notificazione a:

–;

–(per sé e per l’PI 2).

Comunicazione all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.