Incarto n. 15.2013.61
Lugano 29 luglio 2013 EC/fp/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Jaques ed Epiney-Colombo
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 21 giugno 2013 di
RI 1 patrocinata dall’ PA 1
contro
l’operato dell’CO 1 nell’ambito del fallimento della
PI 4, __________
procedura interessante anche
viste le osservazioni 14 giugno 2013 della PI 3 e dello PI 5, a valersi quale ricorso come meglio specificato al considerando n. 5 di
questa decisione;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Il 6 dicembre 2010 il Pretore del Distretto di __________ ha pronunciato il fallimento della società PI 4. Nell’inventario fallimentare l’Ufficio ha indicato pro memoria quale unico attivo il 100% del pacchetto azionario della T__________ AG. Nell’ambito della liquidazione del fallimento tali azioni non sono state vendute in quanto reputate dall’Ufficio prive di valore, posto che la T__________ AG non esercitava alcuna attività e non possedeva attivi da realizzare. La procedura è stata chiusa il 13 aprile 2012 e la fallita è stata cancellata d’ufficio dal registro di commercio il successivo 19 aprile.
B. Con scritto 15 aprile 2013 la RI 1 ha richiesto all’CO 1 di poter acquistare il pacchetto azionario della T__________ AG ad un prezzo da concordare oppure di procedere alla sua vendita a pubblico incanto. Questo perché la società non è in liquidazione, i bilanci vengono ancora allestiti e le imposte sono state pagate perlomeno fino al 2010.
C. Con decisione 8 maggio 2013 l’CO 1 ha respinto la richiesta della RI 1 di riapertura del fallimento, sostenendo che dalle informazioni che esso aveva raccolto nell’ambito della procedura fallimentare è risultato che la società non aveva attività e risultava essere sovraindebitata. Per questo motivo, ritenendo nullo il valore delle azioni, l’Ufficio aveva rinunciato alla realizzazione. A mente dell’Ufficio eventuali contestazioni dell’inventario dovevano essere sollevate quando lo stesso era stato depositato ed eventuali offerte d’acquisto dovevano essere presentate a tempo debito. Inoltre, ritenuto che le azioni erano già in possesso dell’amministrazione del fallimento, non risulterebbe applicabile l’art. 269 LEF.
D. Con ricorso 21 maggio 2013 la RI 1 si aggrava contro tale decisione chiedendo di far ordine all’Ufficio di procedere alla realizzazione delle 400 azioni al portatore del valore nominale di fr. 1'000.00 cadauna della T__________ AG, cedendogliele al prezzo di fr. 5'000.00 e ripartendo poi il ricavato tra i creditori della fallita. La ricorrente assevera che T__________ AG sarebbe tuttora regolarmente iscritta nel registro di commercio e pagherebbe regolarmente le imposte. A mente della ricorrente in concreto dovrebbe essere applicato l’art. 269 LEF in quanto solo ora, a seguito dell’offerta di RI 1, l’Ufficio ha saputo che questi titoli avrebbero valore.
E. Con osservazioni 14 giugno 2013 PI 3 e PI 5 hanno chiesto, con motivazioni che se del caso saranno riprese in seguito, di annullare il provvedimento 8 maggio 2013 dell’CO 1 e di ordinare a quest’ultimo di procedere alla stima ed alla successiva realizzazione delle azioni della T__________ AG, cedendole al miglior offerente.
Considerato
in diritto:
Legittimata a ricorrere giusta l’art. 17 LEF è la parte che ha un interesse proprio, attuale, pratico e degno di protezione nell’ambito di un’esecuzione o di un fallimento (Cometta, BAKO, n. 38 ad art. 17; Cometta/Möckli, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea 2010, Vol. I, n. 11 ad art. 17; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, Losanna 1999, n. 140 ss. ad art. 17; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, n. 168 ad art. 17).
Secondo la giurisprudenza e la dottrina la legittimazione a presentare ricorso è un presupposto processuale che deve essere riconosciuto a ogni parte lesa nei suoi interessi giuridicamente protetti da una misura dell'organo d'esecuzione forzata, costitutiva almeno di un pregiudizio di fatto attuale (Gilliéron, op. cit., n. 152 ad art. 17; Cometta/Möckli, op. cit., n. 36 e 38 ad art. 17). Vi è carenza di legittimazione processuale, ad esempio, quando il ricorrente è persona completamente estranea all'esecuzione, quando non pretende di rappresentare l'escusso e nemmeno vanta diritto alcuno sui beni oggetto della realizzazione in corso (DTF 112 III 3 cons. 1b ) come pure quando non è toccato nei suoi interessi specifici (DTF 112 III 6 cons. 4; Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 3.3.1 ad art. 7, p. 122).
RI 2 non era creditrice e non era parte nella liquidazione fallimentare della __________ e nemmeno risultano elementi tali da legittimarne interessi autonomi meritevoli di tutela giuridica in sede di procedura di ricorso in materia di esecuzione e fallimenti. Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile per carenza del presupposto della legittimazione processuale.
Con le osservazioni al ricorso del 14 giugno 2013 PI 3 e lo PI 5, creditori della fallita regolarmente iscritti in graduatoria, che hanno avuto conoscenza della decisione 8 maggio 2013 dell’CO 1 con l’intimazione del ricorso, avvenuta il 6 giugno 2013, hanno pure chiesto l’annullamento del provvedimento. In considerazione del petitum contenuto nelle osservazioni e della circostanza che le stesse sono state presentate nel termine di dieci giorni da quando gli osservanti hanno preso conoscenza del provvedimento impugnato, le osservazioni 14 giugno 2013 devono essere considerate tempestivo ricorso contro l’operato dell’CO 1, motivo per il quale va esaminata nel merito la correttezza del provvedimento 8 maggio 2013.
Per l’art. 269 cpv. 1 LEF se, chiuso il fallimento, si scoprono nuovi beni che sarebbero spettati alla massa, ma non vi furono compresi, l’ufficio ne prende possesso e li realizza senz’altra formalità, distribuendo la somma ricavatane fra i creditori perdenti, secondo il grado rispettivo. Per la giurisprudenza (DTF 116 III 98 consid. 2a; STF 5A_525/2010 del 31 agosto 2010, consid. 2) questa procedura di realizzazione e riparto dopo la chiusura del fallimento (“Nachkonkurs”) non si applica ai beni e pretese la cui esistenza e appartenenza alla massa fallimentare era nota all’amministrazione del fallimento e ai creditori prima della chiusura del fallimento qualora la massa abbia scientemente rinunciato, in modo esplicito o tacito, a realizzarli o a farli valere.
5.1. Nella fattispecie la proprietà della fallita sulle 400 azioni al portatore del valore nominale di 1'000.00 cadauna della T__________ AG era già nota nel corso della procedura fallimentare, come risulta dall’inventario fallimentare. L’Ufficio, preso atto dello stato di sovraindebitamento in cui versava la società (cfr. conto annuale 2008 nella mappetta “Inventario”), ha rinunciato a realizzare le azioni e i creditori hanno tacitamente condiviso tale decisione astenendosi dal contestare la chiusura del fallimento. Le azioni della T__________ AG non possono pertanto essere considerati beni scoperti dopo la chiusura del fallimento.
5.2. La dottrina considera, tuttavia, che nuovi beni nel senso dell’art. 269 LEF sono anche quelli che erano già noti durante la procedura fallimentare ma erano stati ritenuti senza valore e il cui valore viene accertato solo dopo la chiusura del fallimento (M. Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea 2010, vol. II, n. 10 ad art. 269; Jeandin, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 8 ad art. 269). Tale opinione è troppo assoluta, in quanto misconosce che le decisioni dell’ufficio dei fallimenti, una volta passate in giudicato, vincolano i creditori anche se dovessero essere infondate, salvo che siano assolutamente nulle (art. 22 LEF). La dottrina si basa d’altronde su una decisione dell’Obergericht Aargau (del 27 ottobre 1982, AGVE 1982, p. 61) relativa a una fattispecie del tutto particolare, in cui l’ufficio dei fallimenti, sulla base anche d’informazioni fornite da una banca il cui credito insinuato nel fallimento era garantito da azioni di una terza società, aveva rinunciato a realizzare dette azioni considerate prive di valore. Condividendo la decisione dell’autorità di vigilanza inferiore, l’Obergericht Aargau ha ritenuto che le azioni andavano nondimeno realizzate a favore di tutti i creditori nell’ambito di una procedura fondata sull’art. 269 LEF, considerando che sarebbe stato scioccante dare seguito alla richiesta formulata dopo la chiusura del fallimento dalla banca, che ne chiedeva la cessione a suo (esclusivo) beneficio. Nel caso in esame, invece, non risulta che informazioni decisive per la valutazione del valore delle azioni della T__________ AG siano state nascoste all’Ufficio né che sulla questione si siano verificati fatti nuovi dopo la chiusura del fallimento. In particolare il fatto che la società abbia pagato imposte sul capitale azionario non esclude che sia tuttora sovraindebitata, ciò che i ricorrenti del resto non contestano.
5.3. Ciò posto, non occorre misconoscere che lo scopo della giurisprudenza federale relativa all’art. 269 LEF è la salvaguardia dei diritti di terzi. In particolare i pretesi debitori del fallito (come ad esempio gli organi della fallita o i beneficiari di atti potenzialmente revocabili) devono poter contare sul fatto che non potranno essere escussi dopo la chiusura del fallimento (DTF 116 III 98-99 consid. 2a). Ne va certamente così anche dei terzi a cui gli attivi ai quali la massa ha rinunciato sono stati ceduti o dati in garanzia dopo la chiusura del fallimento. Anche l’interesse del fallito, che ne ha riacquistato il potere di disposizione dopo il fallimento (Jeandin, op. cit., n. 13 ad art. 269), potrebbe dover essere protetto. Ora, nel caso in esame la fallita è stata cancellata dal registro di commercio e le azioni sono rimaste in possesso dell’Ufficio. La realizzazione delle azioni, richiesta da almeno due creditori iscritti nella graduatoria di PI 4, non è quindi suscettibile di ledere interessi di terzi. In queste circostanze, e anche allo scopo – posto alla base dell’art. 230a LEF – di evitare la sussistenza di attivi “senza padrone” (art. 664 CC), motivi d’opportunità inducono ad annullare il provvedimento 8 maggio 2013 dell’CO 1, il quale, dopo l’anticipazione delle spese, procederà alla realizzazione delle azioni della T__________ AG “senz’altra formalità” in conformità della procedura prevista all’art. 256 LEF (M. Staehelin, op. cit., n. 16 ad art. 269) e al riparto del provento tra i creditori iscritti nella graduatoria.
Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 17, 269 LEF; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
Il ricorso di PI 3 e di PI 5 è accolto ai sensi dei considerandi. Di conseguenza è annullato il provvedimento 8 maggio 2013 ed è fatto ordine all’CO 1 di procedere come indicato al consid. 6 della presente sentenza.
Il ricorso di RI 2è inammissibile.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
Notificazione a:
–; –; –; –; –.
Comunicazione all’CO 1, __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.