Incarto n. 15.2012.82
Lugano 30.8.2012 EC/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Bozzini e Epiney-Colombo
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 14 agosto 2012 di
RE 1 rappr. da: RA 1
contro
l’operato dell’CO 1 e meglio contro l’emissione della comminatoria di fallimento del 3 agosto 2012 nell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da
PI 1
Viste le osservazioni:
27 agosto 2012 della PI 1, __________;
28 agosto 2012 dell’CO 1, __________;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________, il 3 agosto 2012 l’CO 1 ha emesso, su richiesta della PI 1, contro RE 1 la comminatoria di fallimento per un credito di complessivi fr. 5'035.40 oltre accessori.
L’atto esecutivo è stato notificato alla debitrice il 6 agosto 2012.
B. Con tempestivo ricorso 14 agosto 2012 RE 1 ha postulato la declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento. La stessa sarebbe innanzitutto stata notificata al fratello dell’amministratore unico non abilitato a riceverla. Inoltre i crediti per i quali PI 1 procede sarebbero prestazioni fondate sul diritto pubblico e per l’art. 43 cpv. 1 n. 1 LEF, che esclude dalla procedura fallimentare l’incasso di qualunque pretesa di carattere pubblico, la procedura esecutiva avrebbe dovuto continuare in via di pignoramento.
C. Delle osservazioni 27 agosto 2012 della PI 1 e 28 agosto 2012 dell’CO 1, chiedenti la reiezione del gravame, si dirà per quanto necessario in seguito.
Considerato
in diritto.
Se l'esecuzione è diretta contro una persona giuridica o contro una società, la notificazione si fa al rappresentante della medesima, e cioè per una società anonima a qualunque membro dell'amministrazione o della direzione, come pure a qualunque direttore o procuratore (art. 65 cpv. 1 n. 2 LEF). Quando queste persone non si trovano in ufficio, la notificazione si potrà fare ad altro funzionario o impiegato (art. 65 cpv. 2 LEF).
Gli atti esecutivi devono di regola essere notificati presso gli uffici della società escussa. Qualora le persone menzionate all’art. 65 cpv. 1 LEF non si trovino in ufficio, la notifica può anche essere effettuata al domicilio del rappresentante della società o nel luogo in cui suole esercitare la sua attività nelle mani di persona adulta della sua famiglia o a un suo impiegato (cfr. art. 64 cpv. 1 LEF; DTF 72 III 71 ss.; Angst, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea 2010, vol. I, n. 9 ad art. 65; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 45 s. ad art. 65). La notifica è inoltre da considerare valida notifica sostitutiva ai sensi dell’art. 65 cpv. 2 LEF, quando avviene alla sede della società escussa in assenza dell’amministratore. Certo, quali possibili consegnatari questa norma menziona solo i funzionari e gli impiegati della persona giuridica escussa. Tale elencazione non risulta però esaustiva, dal momento che il Tribunale federale ha per esempio ammesso la validità della notificazione sostitutiva fatta a un impiegato di un’altra società che esercita la propria attività negli stessi locali dell’escussa (cfr. DTF 96 III 4 ss., cons. 1; 96 III 62 ss. cons. 2), il criterio determinante essendo quello secondo cui il consegnatario sia in grado di trasmettere l’atto senza ritardo al rappresentante dell’escussa. Da questo profilo, la notificazione sostitutiva di un atto esecutivo a persona o a dipendente della persona fisica o giuridica presso la quale la società escussa ha il proprio recapito appare a maggior ragione giustificata, irrilevante essendo che questa persona non abbia il diritto di firma, perché tale circostanza è inerente alla nozione di notifica sostitutiva (nel caso contrario la notificazione avviene infatti in virtù dell’art. 65 cpv. 1 LEF).
Nel caso di specie, la comminatoria di fallimento è stata regolarmente notificata al recapito della ricorrente indicato nel registro di commercio ossia in __________ __________ e nelle mani del fratello dell’amministratore unico. Ne consegue che la notificazione della comminatoria di fallimento in esame al recapito della società è stata corretta. Ad ogni buon conto anche se vi fosse stata una carenza nella notifica della comminatoria di fallimento, la stessa sarebbe stata sanata dal fatto che la ricorrente ha comunque ricevuto l’atto esecutivo qui in discussione e ha interposto tempestivo ricorso contro l’emissione dello stesso.
Per ragioni formali vi è la possibilità di formulare ricorso all'Autorità di vigilanza contro la notifica della comminatoria di fallimento, ad es. quando (cfr. Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 160; Ottomann/Markus, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea 2010, n. 6 ad art. 160; Gilliéron, op. cit., n. 18 ad art. 160):
l'escusso reputa di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
l'esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);
è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione;
la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora esecutiva;
l'escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione incompetente territorialmente (DTF 118 III 6; 96 III 33 cons. 2).
Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.
6.1. La ricorrente assevera che per crediti come quelli in discussione, fondati sul diritto pubblico, l’esecuzione in via di fallimento è esclusa (art. 43 LEF).
6.2. Ex art. 39 cifra 8 LEF l'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come "esecuzione ordinaria in via di fallimento" (art. 159 a 176) quando il debitore è iscritto nel Registro di commercio quale società anonima (art. 620 CO).
6.3. Secondo l'art. 43 cifra 1 LEF l'esecuzione in via di fallimento è in ogni caso esclusa per imposte, tributi, tasse, sportule, multe e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari.
6.4. Secondo l'art. 159 LEF ricevuta la domanda di continuazione, se il debitore è soggetto all'esecuzione in via di fallimento, l'ufficio d'esecuzione gli commina senza indugio il fallimento.
6.5. __________ è iscritta a Registro di commercio quale società anonima, per cui il proseguimento dell'esecuzione n__________promossa dalla PI 1 per contributi scoperti, rimasti impagati, doveva avvenire come è avvenuto con l'emissione della comminatoria di fallimento da parte dell’CO 1. Infatti un debitore che soggiace all'esecuzione in via di fallimento, non può invocare l'art. 43 LEF, quando viene escusso, come in concreto, per il versamento dei contributi alla previdenza professionale dei lavoratori dovuti a un istituto collettore quale la __________, che non è un soggetto di diritto pubblico bensì una fondazione di diritto privato (Acocella, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea, 2010, n. 6 ad art. 43 e rif. ivi; Gilliéron, op. cit., n. 49 ad art. 43).
La comminatoria di fallimento in esame è pertanto conforme ai prescritti di diritto esecutivo. Il ricorso 14 agosto 2012 di __________ va di conseguenza respinto.
Per questi motivi;
richiamati gli art. 17, 39, 40, 43, 64 cpv. 1, 65 cpv. 1 e 2, 159 LEF; 61 cpv. 2 lett. a 62 cpv. 2 OTLEF;
pronuncia: 1. Il ricorso è respinto.
Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
Notificazione a:
Comunicazione all’CO 1, __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.