Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.09.2011 15.2011.73

Incarto n. 15.2011.73

Lugano 6 settembre 2011 CJ/fp/lw

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretario:

Jaques

statuendo sul ricorso 4 agosto 2011 di

RI 1 patrocinata dall’ PA 1

contro

l’operato dell’CO 1 , e meglio contro la decisione di rifiuto di distrarre dalla massa un importo di fr. 10'000.-- a favore della ricorrente, emessa il 21 luglio 2011 nella procedura fallimentare aperta nei confronti di

PI 1

procedura concernente anche:

1. PI 2, __________

2. arch. PI 3, __________ rappr. dall’avv. __________ Studio legale RA 1, Lugano

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto

in fatto:

A. Il 7 gennaio 2011 è stato decretato il fallimento della società PI 1. La liquidazione è stata continuata nelle forme della procedura sommaria (art. 231 LEF).

B. In precedenza, e meglio il 10 dicembre 2010, la futura fallita, per il tramite del suo direttore G__________, aveva concluso con l’acquirente PI 2 un contratto di cessione dell’inven­tario dell’esercizio pubblico “__________” a __________, allora gestito dalla cedente. Al punto 2 del contratto, l’importo e le modalità del prezzo di vendita sono state definite come segue (v. fascicolo “Rivendicazioni”):

“2. Il prezzo viene fissato in CHF 120'000.— (centoventimila), così suddivisi:

– CHF 100'000.-- (centomila) vengono versati seduta stante alla firma del presente contratto, il quale vale come quietanza.

– CHF 10'000.-- (diecimila) verranno versati alla cedente entro 3 (tre) giorni dall’assemblea straordinaria degli azionisti, che verrà indetta dalla società cedente per ratifica del presente accordo.

– CHF 10'000.-- (diecimila) verranno versati dall’acquirente quale buonuscita volontaria all’amministratrice della cedente, RI 1, la quale ha richiesto espressamente all’acquirente priorità al pagamento di salari e oneri sociali dei dipendenti, ad esclusione della stessa signora RI 1. L’acquirente richiede alla cedente, la quale accetta, l’adempimento di questa prerogativa, affinché la signora RI 1 non debba esserne ritenuta responsabile. Del versamento verrà data conferma alla cedente.”

C. I tre suddetti importi sono stati registrati nell’inventario quali importi a contanti di spettanza della fallita. Fr. 110'000.-- sono stati incassati subito dall’Ufficio già il 14 gennaio 2011, mentre PI 2 ha versato gli ultimi fr. 10'000.-- in due quote di 8'000.-- e fr. 2'000.-- l’11 marzo, rispettivamente il 1° aprile 2011.

D. Con scritto 21 gennaio 2011, l’ex amministratrice unica RI 1 ha insinuato un credito di fr. 18'259,05 per salari non percepiti da maggio a dicembre 2010. Il credito è stato accettato dall’Ufficio, che l’ha collocato in terza classe. La graduatoria, depositata il 30 maggio 2011, è passata in giudicato.

E. Con istanza 17 giugno 2011, RI 1, a norma dell’art. 242 LEF, ha richiesto la restituzione a suo favore della somma di fr. 10'000.-- prevista dal contratto di cessione quale “buonuscita”.

F. Con decisione 21 luglio 2011, l’CO 1 ha respinto l’istanza, considerando che dovesse assegnare ai creditori le classi e i rispettivi privilegi che loro competono a norma della LEF, e ciò a prescindere da qualsiasi accordo contrattuale precedentemente intervenuto tra le parti. L’Ufficio ha d’altronde ritenuto che RI 1 avesse esaurito le proprie pretese nell’ambito della liquidazione con la sua insinuazione del 21 gennaio 2011.

G. Con il ricorso in esame, RI 1 contesta la decisione dell’Ufficio, considerando che il prezzo di vendita dell’inventario sia in realtà di fr. 110'000.--, gli ultimi fr. 10'000.-- essendo dovuti a lei quale “buonuscita”. A suo dire, l’importo, di sua proprietà, non sarebbe pertanto dovuto essere inventariato nel fallimento della fallita, tanto più che all’apertura del fallimento esso era depositato presso lo studio legale presso il quale era stato sottoscritto il contratto. Inoltre, l’insinuazione delle sue pretese salariali non può costituire rinuncia all’indennità di fr. 10'000.--, siccome sono due pretese distinte di natura diversa (l’una vertente sui salari non pagati e l’altra su un’indennità di buonuscita). Secondo la ricorrente, non si potrebbe subordinare il suo diritto alla buonuscita al pagamento integrale delle pretese salariali degli altri dipendenti, già per il fatto che lei non è parte al contratto.

H. Sulle osservazioni dell’arch. PI 3, creditore correntista ed azionista della fallita, si dirà, per quanto necessario ai fini del giudizio, nei prossimi considerandi.

I. L’CO 1 ha rinunciato a presentare osservazioni.

Considerando

in diritto:

1. Le contestazioni relative all’appartenenza di un bene alla massa attiva (dal punto di vista temporale e spaziale, cfr. art. 197 LEF) o alla sua pignorabilità (art. 224 LEF) sono decise dall’ufficio dei fallimenti o, su ricorso a norma degli art. 17 a 19 LEF, dalle autorità di vigilanza (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 15 e 22 ad art. 197; Romy, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 5 ad art. 197; Handschin/Hunkeler, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 102 ad art. 197). Per contro i conflitti tra la massa e terzi in merito alla proprietà di un bene o l’esistenza di un diritto di distrazione o di disgiunzione sono questioni di merito, che competono al giudice (cfr. art. 242 LEF; DTF 100 III 64, cons. 2; Gilliéron, op. cit., n. 16-17 ad art. 197; Romy, op. cit. loc. cit.; Handschin/Hunkeler, op. cit., n. 103-4 ad art. 197).

2. Al momento dell’apertura del fallimento, la società PI 1, in base al punto 2, terzo trattino, del contratto di cessione, vantava nei confronti di PI 2 il diritto di esigere da quest’ulti­ma il versamento di fr. 10'000.-- a tacitazione dei crediti salariali degli altri dipendenti della cedente PI 1 (contratto per terzi a norma dell’art. 112 CO), con conseguente liberazione dell’amministratrice unica RI 1 dalla propria responsabilità per tali scoperti. Invece la ricorrente, ancorché ammetta di non essere parte al contratto, sostiene di essere lei stessa la creditrice di tale importo. Si tratta all’evidenza di una censura di merito, che, come indicato sopra, rientra nella competenza del giudice e non delle autorità di esecuzione forzata. In questo senso, essa è irricevibile in questa sede.

3. Fatto sta che nell’intervallo PI 2 ha versato l’importo controverso, che ora è depositato sul conto corrente postale dell’Uf­ficio (v. fascicolo “Inventario”). Contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, tale importo non è mai stato depositato presso terzi ma è stato pagato direttamente da PI 2 sul conto dell’Ufficio. È comunque esclusa una sua rivendicazione secondo le norme del diritto di proprietà, perché in gioco non c’è una somma in contanti individualizzata bensì una semplice posizione creditoria dell’Ufficio nei confronti della Posta (cfr. CEF 21 ottobre 2010, inc. 15.10.32/61, cons. 6). La ricorrente potrebbe quindi far valere contro la massa tutt’al più una pretesa per indebito arricchimento ai sensi degli art. 62 segg. CO, nell’ambito di un’azione giudiziaria (e non di un ricorso a norma dell’art. 17 LEF).

4. Certo, l’amministrazione del fallimento dovrebbe restituire gli importi che gli vengono versati da terzi a favore della massa qualora siano il frutto di un errore manifesto (CEF 21 settembre 2006, inc. 15.06.29, RtiD I-2007 864 n. 68c, cons. 4). Ma non è il caso nella fattispecie. Risulta dallo stesso testo del contratto di cessione che la somma di fr. 10'000.-- rivendicata dalla ricorrente in realtà è destinata in via prioritaria agli altri dipendenti della fallita fino a concorrenza delle loro pretese salariali scoperte e dei relativi oneri sociali, che secondo la graduatoria superano ampiamente fr. 10'000.-- (per l’esattezza fr. 27'461,60, pari al totale della prima classe). Poco importa quale sia potuta essere la volontà della ricorrente in merito, dal momento che la stessa non è parte al contratto. D’altron­de, avendo PI 2 rinunciato a presentare osservazioni sul ricorso, si può ritenere che essa non considera di aver versato la somma per errore. A prima vista, non vi sono pertanto validi motivi per una sua restituzione né a PI 2 né tantomeno alla ricorrente, fermo restando la possibilità per quest’ultima di far valere le sue ragioni in via giudiziaria contro la massa o contro PI 2.

5.È d’altronde il caso di ricordare che la procedura prevista all'art. 242 LEF non è applicabile alle rivendicazioni vertenti su crediti non incorporati in una cartavalore, secondo una giurisprudenza (DTF 128 III 388, 105 III 14, 90 III 92, 87 III 16, 76 III 10 s., 70 III 36 ss.) invero discussa in dottrina, ma seguita da questa Camera (summenzionata CEF 21 settembre 2006, cons. 3.1). L’Ufficio non è di conseguenza tenuto a impartire alla ricorrente un termine per promuovere azione contro la massa.

6. La decisione dell’CO 1 va pertanto confermata, ancorché per altri motivi. In queste condizioni non è necessario determinarsi sulla motivazione addotta dall’Ufficio.

7. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 17, 20a, 197, 242 LEF, art. 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Intimazione a: – avv. PA 1, __________;

– avv. RA 1, __________;

– PI 2, __________.

Comunicazione all’CO 1, __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.