Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.05.2011 15.2011.19

Incarto n. 15.2011.19

Lugano 5 maggio 2011 CJ/fp/fb

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretario:

Jaques

statuendo sulla segnalazione ex art. 22 LEF presentata il 2 febbraio 2011 da

1. RI 1
2. RI 2
3. RI 3
4. RI 4
5. RI 5
6. RI 6
7. RI 7
8. RI 8
9. RI 9
10. RI 10
11. RI 11
12. RI 12
13. RI 13
14. RI 14 (I)
15. RI 15
16. RI 16
17. RI 17
18. RI 18
19. RI 19
20. RI 20
21. RI 21
22. RI 22
23. RI 23 ora patrocinati dall’avv. PA 1, __________, tranne 1, 5, 8, 9 e 12

relativa

all’operato dell’CO 1 e della delegazione dei creditori nella procedura fallimentare diretta contro

PI 1

viste le osservazioni 11 e 15 febbraio 2011 dei membri della delegazione dei creditori, avv. R__________ e PI 2, nonché le osservazioni 18 febbraio 2011 dell’CO 1;

preso atto della rinuncia dell’avv. __________ al mandato di patrocinio dei segnalanti e dal subentro parziale dell’avv. PA 1 (scritto 28 aprile all’CO 1);

esaminati atti e documenti;

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

1. Con la segnalazione in esame, i segnalanti chiedono che la Camera accerti la nullità della “decisione” dell’CO 1 di sottoscrivere il contratto di locazione di tutti i beni mobili ed immobili della fallita PI 1, che l’Ufficio, quale amministrazione fallimentare, ha concluso il 17 dicembre 2010 con la società C__________ SA. Il motivo della nullità sarebbe da ricollegare con l’importo del canone di locazione – fr. 2'800.--/mese –, ritenuto “assolutamente di favore” rispetto al precedente canone di fr. 57'400.--/anno, nonché al fatto che la bozza di contratto di locazione è stata approvata dalla delegazione dei creditori grazie anche all’appoggio del suo membro avv. “R__________”, il quale, nella sua qualità di rappresentante della banca creditrice B__________, si troverebbe in una posizione di conflitto d’interessi, nella misura in cui la banca avrebbe ceduto i propri crediti a __________ M__________, presidente del consiglio d’amministrazione di C__________ SA. I segnalanti chiedono inoltre che l’avv. R__________ chiarisca la propria posizione ed eventualmente presenti le proprie dimissioni dalla delegazione dei creditori e che una nuova bozza di contratto di locazione venga sottoposta alla nuova delegazione dei creditori che avrà a designare l’assemblea dei creditori.

Nelle sue osservazioni, l’Ufficio evidenzia come B__________ SA, pur avendo ceduto il proprio credito a __________ M__________, ha conservato la proprietà dei titoli ipotecari e come la decisione della delegazione dei creditori, anche volendo far astrazione del voto dell’avv. R__________ (e non R__________) __________, è comunque stata adottata a maggioranza.

2. L’autorità di vigilanza constata d’ufficio la nullità anche quando la decisione non sia stata impugnata (art. 22 cpv. 1 LEF). Non è quindi necessario verificare la tempestività né la legittimazione dei segnalanti. A prescindere dal fatto che essi comunque non lo richiedono, la segnalazione non potrà però essere esaminata anche quale ricorso ai sensi del’art. 17 LEF: sotto questo profilo l’atto andrebbe infatti considerato tardivo, dal momento che dalle comunicazioni e-mail agli atti intervenute tra l’Ufficio e il patrocinatore dei segnalanti si evince come quest’ultimo fosse a conoscenza della bozza di contratto di locazione e delle trattative di ripresa dei crediti di B__________ SA già dal dicembre 2010.

3. Giusta l’art. 22 cpv. 1 LEF, sono nulle le decisioni che violano prescrizioni emanate nell’interesse pubblico o nell’interesse di persone che non sono parte nel procedimento.

3.1. Nel caso concreto, tutti i segnalanti sono parti nella procedura fallimentare, come pure i membri della delegazione dei creditori, sicché può essere esclusa la violazione di “prescrizioni emanate nell’interesse di persone che non sono parte nel procedimento”. Essi non indicano d’altra parte quale “interesse pubblico” la delegazione dei creditori e/o l’amministrazione del fallimento avrebbero leso. Accennano solo ad un conflitto d’interessi in cui si troverebbe l’avv. , per aver forse partecipato alla negoziazione della cessione del credito della banca che rappresenta a __________ M. Ora, la “decisione” della delegazione dei creditori in realtà è un parere ai sensi dell’art. 237 cpv. 3 n. 1 LEF, che non è suscettibile d’impugnazione (cfr. Jeandin/Fischer, Commentaire romand de la LP, Basilea/Gine­vra/Monaco 2005, n. 24 ad art. 237 e n. 3 ad art. 239, con rif.) e ciò ne esclude già la nullità. Inoltre, il parere comunque non verteva sul credito di B__________ SA (ipotesi che determina un motivo di esclusione giusta l’art. 10 LEF, CEF 9 agosto 2005 inc. 15.05.77, cons. 5.3/a) e sebbene, come proposto dai segnalanti, l’avv. __________ si fosse astenuto, il parere sarebbe in ogni caso stato adottato a maggioranza. D’altronde, un atto compiuto da una persona che avrebbe dovuto escludersi non è nullo ma è solo annullabile (Dallèves, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 11 ad art. 10, con rif.). In queste condizioni, l’asserito conflitto d’interessi non può determinare le conseguenze che i segnalanti vorrebbero dedurne.

3.2. Come ricordato nel precedente considerando, il fatto che un membro della delegazione dei creditori rappresenti un creditore non determina alcun obbligo di esclusione assoluto – fa parte della stessa natura dell’istitu­to – ma solo l’obbligo di non partecipare alle decisioni che riguardano il proprio credito. I segnalanti sembrano tuttavia fondare la loro richiesta di dimissioni sul fatto che B__________ SA avrebbe perso la qualità di creditore nel fallimento cedendo le proprie pretese a __________ M__________.

a)Nell’ambito di una segnalazione ex art. 22 LEF, non è possibile adottare misure positive (come quelle richieste dai segnalanti) ma solo dichiarare nulli provvedimenti esistenti.

b) In ogni caso, la questione sollevata riguarda esclusivamente i partecipanti alla procedura fallimentare e in tal senso non potrebbe essere oggetto di un intervento d’ufficio dell’autorità di vigilanza. Spetta ai creditori, se lo ritengono opportuno, di chiedere la convocazione di un’assemblea in virtù dell’art. 255 LEF o di presentare un ricorso per denegata giustizia qualora dovessero considerare che un rifiuto dell’am­mini­strazione di procedere a tale convocazione violi la legge. D’altronde, la perdita della qualità di creditore non comporta comunque la decadenza ipso iure della qualità di membro della delegazione dei creditori (cfr. Jeandin/ Fischer, op. cit., n. 27 ad art. 237). Nel caso di specie, risulta esplicitamente dalla dichiarazione di cessione di B__________ SA che la stessa verte unicamente sui crediti di mutuo della banca nei confronti della fallita e non sulle sue pretese garantite da pegno immobiliare, dal momento che i titoli ipotecari sono rimasti di sua proprietà. Oltre che irricevibili nell’ambito di una procedura di segnalazione, le conclusioni di cui alle lettere b, d ed e del punto 2 sono quindi infondate.

4. La richiesta tendente all’annullamento del contratto di locazione 17 dicembre 2010 (n. 2 lett. a) è inammissibile, dal momento che il contratto non è un provvedimento esecutivo suscettibile di ricorso giusta l’art. 17 LEF (DTF 129 III 400, cons. 1.2; STF 5A_142/2008 del 3 novembre 2008, cons. 4, relativa ad un precedente ricorso dei segnalanti contro la decisione 18 febbraio 2008 di questa Camera, inc. 15.07.124/15.08.9).

5. Anche la conclusione tendente a che sia fatto ordine a C__________ SA di sospendere ogni attività e impiego dei fondi e beni mobili della fallita (n. 2 lett. c) è irricevibile nell’ambito di una segnalazione ex art. 22 LEF (cfr. supra cons. 3.2/a). In ogni caso, l’amministrazione del fallimento non può impartire ordini a terzi fuori dai casi in cui la legge le conferisce tale potere (art. 222 LEF), ma deve invece, a nome della massa (art. 240 LEF), far capo agli appositi strumenti del diritto civile, quale lo sfratto. Nel caso in esame, un intervento di questo tipo è comunque escluso fintanto che il contratto di locazione rimane in vigore e che la conduttrice rispetta i propri obblighi.

6. Non va quindi dato alcun seguito alla segnalazione.

Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20a, 239, 240 LEF, art. 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Alla segnalazione non viene dato alcun seguito.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.Intimazione a:

– avv. PA 1, __________;

–RI 1, __________;

–RI 5, __________;

–RI 8, __________;

–RI 9, __________;

– RI 12, __________;

– PI 4, __________;

– PI 2 __________

Comunicazione all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.