Incarto n. 15.2010.38
Lugano 31 maggio 2010 EC/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 12/24 febbraio 2010 di
RI 1
contro
l’operato dell’CO 1 e meglio contro la graduatoria fallimentare depositata a decorrere dal __________ 2010 nell’ambito del fallimento della ricorrente, ricorso concernente quali parti interessate anche i seguenti creditori:
viste le osservazioni:
3 marzo 2010 della PI 4, __________;
4 marzo 2010 della PI 3, __________;
8 marzo 2010 della PI 1, __________;
9 marzo 2010 della PI 2, __________;
16 marzo 2010 dell’CO 1, __________;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con decreto del __________ 2009 il Pretore del Distretto di __________ ha decretato il fallimento di RI 1.
L'CO 1 ha pubblicato l'avvenuta apertura del fallimento sul FUC n. __________ del __________, fissando al __________ il termine per l'insinuazione dei crediti.
B. Dal __________ 2010 al __________ 2010 l’Ufficio ha depositato la graduatoria nel fallimento della ricorrente.
C. Con ricorso 12/24 febbraio 2010 RI 1 ha postulato che la graduatoria fallimentare venga così modificata:
n. 1 __________, __________, somma annunciata CHF 102'305.55, somma riconosciuta CHF 83'079.30 oltre interessi di ritardo, in quanto il conteggio allestito dalla creditrice non considererebbe che l’attività della fallita sarebbe cessata a fine luglio 2009 e che parte del personale avrebbe lasciato il lavoro già prima di tale data;
n. 2 PI 2, __________, somma annunciata CHF 113'269.90, somma riconosciuta CHF 88'470.00, poiché prendendo in considerazione la cessazione dell’attività a fine luglio 2009 l’importo dovuto assommerebbe a fr. 78'990.27. Anche aggiungendo a questa somma il 15% dell’importo di fr. 63'200.00 ripreso dalla cassa per salari non dichiarati per il 2008, 2009 e 2010, il dovuto dovrebbe ammontare a non più di CHF 88'470.00;
n. 6 PI 3 __________, somma annunciata CHF 11'357.45, somma riconosciuta CHF 10'673.85, atteso che le fatture trasmesse alla ricorrente ammontano complessivamente a quest’ultimo importo;
n. 7 PI 4 __________, somma annunciata CHF 129'539.29, somma riconosciuta CHF 89'210.92, come emergerebbe dalle schede contabili allestite dalla società e prodotte con l’atto di ricorso quale doc. 7,
n. 8 PI 6, __________, somma annunciata CHF 13'423.00, somma riconosciuta CHF 0.00, in quanto la stessa ricorrente sarebbe creditrice della PI 6 di fr. 275'377.35 e quindi quanto notificato sarebbe ampiamente estinto per compensazione.
La ricorrente riconosce i crediti diPI 7 iscritti ai n. da 11 a 20 della graduatoria per quanto riguarda la parte di leasing mancante ma li contesta in riferimento alle richieste di risarcimento dei danni ai furgoni, in quanto essa non avrebbe avuto la possibilità, come esplicitamente accordatasi con PI 7 al momento della consegna dei veicoli, di confrontare la perizia allestita dalla creditrice con una perizia di un carrozziere di sua fiducia.
D. Con le osservazioni 3 marzo 2010 laPI 4 ha evidenziato che per il 2009 la fallita non le avrebbe trasmesso i conteggi dell’IVA: per questo motivo essa avrebbe dovuto allestire una tassazione d’ufficio. La PI 4 allega alle osservazioni il rendiconto per il periodo 01.01.2009 - 02.10.2009 (data di apertura del fallimento) precisando che quando lo stesso le verrà retrocesso compilato, provvederà ad decidere quanto effettivamente dovuto. L’Ufficio in data 9 marzo 2010 ha prontamente trasmesso il rendiconto all’ex amministratore della ricorrente per procedere nei propri incombenti.
E. Delle osservazioni 4 marzo 2010 della PI 3 e 9 marzo 2010 della PI 2, che confermano integralmente le proprie insinuazioni di credito, si dirà, per quanto necessario, in seguito.
F. Con osservazioni 8 marzo 2010 PI 1 ha ridotto la pretesa insinuata a fr. 88'010.95, allegando dei nuovi conteggi dei contributi scoperti.
G. Con osservazioni 16 marzo 2010 l’CO 1 ha chiesto la reiezione del gravame, rilevando in particolare che a seguito della riduzione della pretesa da parte di PI 1 procederà alla conseguente modifica della graduatoria.
Considerato
in diritto:
Ricevuta la comunicazione della dichiarazione di fallimento, l'ufficio dei fallimenti procede alla formazione dell'inventario dei beni appartenenti alla massa e prende i provvedimenti opportuni per la loro conservazione (art. 221 e 223 LEF). Dopo aver stabilito se la liquidazione avrà luogo in via ordinaria o sommaria, l'ufficio dei fallimenti ordinerà la pubblicazione della grida ex art. 232 LEF con contestuale convocazione dei creditori, con tra l'altro l'ingiunzione ai creditori del fallito e a tutti coloro che vantano pretese sui beni che sono in suo possesso d'insinuare all'ufficio dei fallimenti, entro un mese dalla pubblicazione, i loro crediti o le loro pretese insieme con i mezzi di prova (art. 232 cpv. 2 n. 2 LEF).
Trascorso il termine per le insinuazioni l'amministrazione fallimentare esamina i crediti insinuati e fa le necessarie verificazioni, nonché chiede su ciascuna insinuazione la dichiarazione del fallito (art. 244 LEF). Essa decide poi sull'ammissione dei singoli crediti senza essere vincolata alla dichiarazione del fallito (art. 245 LEF) e procede all'allestimento della graduatoria sulla base degli art. 219 e 220 LEF (art. 247 cpv. 1 LEF e art. 56 ss. RUF), nella quale è fatta menzione anche dei crediti rigettati, con l'indicazione dei motivi di rigetto (art. 248 LEF e art. 58 RUF). La decisione dell'amministrazione deve inoltre estendersi anche ai diritti reali limitati (diritti di pegno e d'abitazione, usufrutti, servitù prediali) gravanti beni della massa, indicandone l'esistenza, l'estensione ed il grado (art. 58 cpv. 2 secondo periodo RUF). L'amministrazione fallimentare sottopone la graduatoria e l'elenco oneri alla delegazione dei creditori. Quest'ultima può modificare i crediti - tanto quelli ammessi che i respinti - con decisione che deve essere iscritta nella graduatoria (art. 247 cpv. 3 ultima proposizione LEF e art. 64 cpv. 1 RUF). La graduatoria viene depositata presso l'Ufficio fallimenti e l'amministrazione ne avverte con avviso pubblico rispettivamente speciale i creditori (cfr. art. 249 LEF).
In caso di diritti limitati costituiti su fondi, sarà compilato per ogni fondo un elenco speciale di tutti i crediti da esso garantiti e di tutti gli altri aggravi reali che all'incanto dovranno essere accollati al deliberatario, ad esclusione degli oneri reali che esistono e passano all'aggiudicatario per virtù di legge (art. 125 cpv. 1 primo periodo RFF); siffatto elenco conterrà pure l'indicazione esatta degli oggetti (fondi e accessori) ai quali i singoli oneri si riferiscono (art. 125 cpv. 1 secondo periodo RFF). Questi elenchi (oneri) speciali formano parte integrante della graduatoria che farà riferimento ad essi senza designare singolarmente i crediti garantiti da pegno (art. 125 cpv. 2 RFF).
L'esame dell'amministrazione fallimentare non si limita comunque unicamente all'analisi della legittimazione del creditore e alla relazione del credito con il fallimento, bensì pure alla sussistenza, all'ampiezza e al rango della pretesa insinuata; l'amministrazione analizza i documenti annessi all'insinuazione e - se del caso- può chiedere al creditore di produrre i documenti di cui all'art. 232 cpv. 2 cifra 2 LEF (cfr. art. 59 RUF); l'esame dei crediti soggiace alla massima inquisitoria attenuata, poiché deve avvenire in modo sommario, evitando inutili costi e lungaggini; i fallimenti da proseguire nella procedura ordinaria devono essere caratterizzati da un controllo più rigoroso, ma pure sempre sommario (Hierholzer, Basler Kommentar, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 15 ss. ad art. 244).
La graduatoria fallimentare può essere impugnata sia con ricorso ex art. 17 LEF all'Autorità di vigilanza, che con l'azione di contestazione della graduatoria giusta l'art. 250 LEF. Con il ricorso possono essere fatti valere unicamente errori procedurali nell'allestimento della graduatoria (cfr. Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 46 n. 41-42, p. 369-370). Con l'azione di contestazione viene fatta valere una violazione del diritto materiale, come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o l'ammissione di un creditore ( cfr. Amonn/Walther, op. cit., § 46 n. 45-47, p. 370; DTF 114 III 113, 119 III 84). L'azione di contestazione della graduatoria è però preclusa al fallito, il quale può inoltrare unicamente ricorso contro la graduatoria sollevando censure di carattere formale (cfr. Hierholzer, op. cit., n. 22 ad art. 250). Egli non ha per contro alcun interesse giuridico quando l'oggetto del contendere si riferisce ad un diritto di pegno o al rango attribuito ad un creditore (cfr. Jäger/Walder/Kull/ Kottmann, SchKG II, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 250).
La via del ricorso ex art. 17 LEF contro la graduatoria è data in caso di vizi di procedura in sede di allestimento della graduatoria, in particolare quando singole posizioni della graduatoria non risultano chiare ed univoche (cfr. DTF 114 III 25; 106 III 26 s.; 103 III 15s.) oppure qualora l'amministrazione del fallimento ammetta o rifiuti un'insinuazione senza aver prima effettuato le verificazioni necessarie ex art. 244 LEF (DTF 96 III 106 s.; CEF 17 settembre 1987 su reclamo di T.), mentre le contestazioni relative al contenuto di diritto materiale sono demandate al giudice del merito nell'ambito della procedura di impugnazione della graduatoria ex art. 250 LEF e sfuggono quindi al potere di cognizione dell'autorità di vigilanza (cfr. Amonn/Walther, op. cit., § 46 n. 38ss. e n. 45 ss., p. 369 ss.; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zurigo 1993 , § 49 p. 303 ss.).
Con il ricorso __________ ha censurato la decisione dell'CO 1 di iscrivere nella graduatoria fallimentare gli importi insinuati dalla PI 2 e dallaPI 4, ritenendo di dovere a questi creditori importi minori.
6.1. Se il credito insinuato si riferisce ad una pretesa di diritto pubblico basata su una decisione non ancora definitiva l'amministrazione del fallimento deve decidere se contestare la decisione o mettere in cessione tale diritto giusta l'art. 260 LEF. In attesa della crescita in giudicato della decisione la pretesa deve essere inserita in graduatoria con la menzione di cui all'art. 63 RUF (cfr. Hierholzer, op. cit., n. 15 ad art. 247). L'amministrazione fallimentare deve agire secondo le modalità testé descritte, indipendentemente dal fatto che al momento dell'apertura del fallimento sia pendente o meno una procedura amministrativa tesa ad accertare l'ammontare della pretesa di diritto pubblico dovuta dal fallito.
6.2. Nel caso di specie l’Ufficio ha inserito in graduatoria il credito definitivo della PI 2 per i contributi dovuti dal 01.01.2006 al 31.07.2009. Trattandosi di credito basato su decisione passata in giudicato, l’Ufficio doveva provvedere, come ha correttamente fatto, alla sua iscrizione in graduatoria (cfr. Hierholzer, op. cit., n. 14 ad art. 247).
6.3. L’Ufficio ha inserito in graduatoria un credito di CHF 129'539.29 della PI 4. Tale importo rappresenta un credito provvisorio per l’IVA dovuta dalla fallita dal 1° aprile 2008 alla data del fallimento, in quanto il conteggio è stato allestito sulla base di una stima perché il rendiconto non era ancora stato presentato al momento dell’insinuazione. Così facendo l’Ufficio ha operato diversamente da quanto impostogli dall'art. 63 RUF. Per questo motivo la graduatoria va modificata e il credito in discussione indicato solo promemoria ex art. 63 RUF.
Quanto sollevato dalla ricorrente quo alla graduatoria e riferito a questi crediti non concretizza alcuna carenza d'ordine procedurale legittimante un qualsivoglia ricorso ex art. 17 LEF: si tratta infatti di questioni di merito, sottratte al potere di cognizione tanto dell'ufficio dei fallimenti quanto dell'autorità cantonale di vigilanza. L’Ufficio si è espresso in termini chiari che consentono a chi dissenta da tali conclusioni di adire il giudice competente. Il ricorso contro la graduatoria risulta pertanto in tale misura è irricevibile.
Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi
richiamati gli art. 17, 219,220, 221, 223, 232, 244, 245, 247, 248, 249, 250, 260 LEF; 125 RFF; 58, 59, 63, 64 RUF; 61 cpv. 2 lett. a, 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1.1. Di conseguenza è fatto ordine all’CO 1 di modificare la graduatoria depositata il __________ 2010, nel senso che il credito insinuato dalla PI 4 di fr. 129'539.29 vi è iscritto pro memoria ex art. 63 RUF al numero 2.
1.2. Tutte le altre posizioni della graduatoria rimangono invariate.
Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
Intimazione:
-RI 1, __________;
PI 1, __________;
PI 2, __________
__________. RA 1, __________;
PI 5, __________
PI 6, __________;
PI 7, __________.
Comunicazione all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione -a norma dell’art. 72 e segg. LTF- è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 giorni dalla notificazione, il termine è di 5 giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.