Incarto n. 15.2003.81
Lugano 6 agosto 2004 EC/fp/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente, Chiesa e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 12 maggio 2003 di
RICO0
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________ nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare n. __________ promossa contro la ricorrente da
in tema di elenco oneri e condizioni d’asta;
viste le osservazioni:
10 giugno 2003 di __________;
10 giugno 2003 di __________;
14 maggio e 17 giugno 2003 dell’UEF di __________;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
In fatto: A. Con precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare n. __________ dell’UEF di __________ del 10/18 settembre 2001 la __________ procede contro __________ RICO0 per l’incasso di fr. 646'825.--. Oggetto del diritto di pegno è la particella n. __________ RFD di __________ di proprietà dell’escussa.
L’opposizione interposta al precetto esecutivo è stata ritirata dalla ricorrente con scritto 4 novembre 2002.
B. Il 12 dicembre 2002 __________ ha chiesto la realizzazione del pegno. Il giorno successivo l’UEF di __________ ha dato comunicazione alla debitrice della domanda di realizzazione.
C. Con avviso d‘incanto unico datato __________ 2003, pubblicato sul FUC n. __________ del __________ 2003, l’UEF di __________ ha fissato il termine per le insinuazioni degli oneri fondiari al 24 aprile 2003, il deposito delle condizioni d’asta a decorrere dal 5 maggio 2003 e l’incanto del fondo part. n. __________ RFD di __________ per il 4 giugno 2003.
D. Il 30 aprile 2003 l’UEF di __________ ha allestito e comunicato agli interessati l’elenco oneri riferito alla part. n. __________ RFD di __________ iscrivendo alla voce Servitù e oneri fondiari” sub D) un onere di usufrutto vita natural durante a favore di __________ e di __________.
Lo stesso giorno l’UEF ha pure allestito e comunicato agli interessati le condizioni d’asta che stabilivano sub n. 16 che “il creditore ipotecario procedente __________ ha chiesto la vendita dei beni immobili in oggetto con il doppio turno d’asta a mente dell’art. 142 LEF e 129 RFF per tutelarsi contro l’esistenza di eventuali contratti di locazione esistenti, scritti o verbali, non iscritti a Registro fondiario, per acquisire la facoltà di disdire anticipatamente eventuali contratti di locazione (siano essi annotati o meno), senza necessità di provare un urgente bisogno (DTF 126 III 290 ss.; 125 III 123 ss.) e per la cancellazione dalla part. __________ del RFD di __________ dei seguenti oneri fondiari:
E. Il 2 maggio 2003 la __________ ha postulato la messa all’incanto del pegno con doppio turno d’asta.
F. Con tempestivo ricorso 12 maggio 2003 __________ RICO0 si è aggravata contro l’elenco oneri e contro le condizioni d’asta, postulando la messa all’incanto senza doppio turno d’asta, l’indicazione nell’elenco oneri delle precedenze tra le cartelle ipotecarie e il diritto di usufrutto a lei spettante, la stima e l’iscrizione nell’elenco oneri del valore dell’usufrutto, atteso che:
“la sottoscritta è proprietaria del fondo e titolare di un diritto di usufrutto iscritto sulla part. n. __________ di __________ ”;
“quell’usufrutto è stato costituito nel 1997”;
“le cartelle ipotecarie in possesso della __________, che ha richiesto la vendita sono state costituite in pegno successivamente, ovvero nel 1998, come risulta dalle lettere con la banca doc. 4, 5, 6 e 7”;
“il mio diritto di usufrutto deve avere la precedenza”;
“in ogni caso l’elenco oneri non descrive quali siano le precedenze fra le cartelle ipotecarie e l’usufrutto. Già solo per questo motivo deve venire completato e rettificato, per avere massima chiarezza”;
“non è pertanto consentito alla __________ di richiedere e ottenere il doppio turno d’asta, siccome la costituzione in pegno delle cartelle (…) è avvenuta successivamente all’iscrizione dell’usufrutto e quest’ultimo non risulta essere postergato”;
“contesto inoltre il fatto che l’UEF non ha determinato il valore da attribuire all’usufrutto, e non lo ha menzionato nell’elenco oneri”;
“l’elenco oneri e le condizioni d’incanto non si esprimono sulle conseguenze del fatto che sul fondo esiste un blocco di registro fondiario di natura penale, il quale è unicamente riportato a titolo di informazione a pag. 6 dell’elenco oneri”;
“la sottoscritta (come pure gli eventuali acquirenti all’asta) ha un interesse diretto a conoscere l’estensione di quel blocco, a sapere se è stato nel frattempo tolto e se sì a quali condizioni, le quali dovrebbero necessariamente essere state messe a conoscenza dell’UEF, e tramite lo stesso comunicate a tutti gli interessati”;
“non è chiaro e non risulta dall’elenco oneri né dalle condizioni d’incanto cosa succede con la restrizione LPP. Non è chiaro se la Cassa pensione abbia notificato un credito e neppure se questo verrà soddisfatto a contanti o accollato agli acquirenti. Non è neppure chiaro se detto credito avrà precedenza o meno sulle varie cartelle ipotecarie e sullo stesso mio diritto di usufrutto, che è stato iscritto precedentemente alla menzione LPP”;
“allo stesso modo ritengo che l’elenco oneri sia incompleto per quanto concerne l’elencazione dei pignoramenti. Non è chiaro se si tratta di creditori che hanno pure loro chiesto la vendita, e non è chiaro di conseguenza se e quali importi andranno pagati a contanti o accollati all’acquirente”;
“contesto il valore di stima ufficiale (nel verbale d’incanto indicato in fr. 1'442'800.--) poiché non corrisponde con quello della stima peritale allestita dall’UEF (ing. __________, perizia del 6 febbraio 2003, che indica un valore di fr. 1'524'138.--)”.
G. Delle osservazioni 14 maggio e 17 giugno 2003 dell’UEF di __________, del 10 giugno 2003 di __________ e __________ si dirà, per quanto necessario, in seguito.
H. Il 2 giugno 2003 il __________ ha chiesto all’UEF di __________ di voler rinviare l’asta prevista per il 4 giugno 2003, ritenuto che il 2 giugno 2003 __________ RICO0 ha presentato un’istanza di moratoria concordataria. A seguito della richiesta del Pretore, con provvedimento 4 giugno 2003 l’UEF di __________ ha sospeso l’asta. Con decreto __________ giugno 2003 il Pretore ha poi ha concesso a __________ RICO0 una moratoria concordataria di sei mesi, i cui effetti sono decaduti il __________ dicembre 2003 (cfr. FUC n. __________/2003 del __________.2003).
in diritto: 1. Nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno ex art. 151 ss. LEF tornano applicabili, in particolare, gli art. da 106 a 109 LEF per il rinvio di cui all’art. 155 cpv. 1 LEF; la realizzazione immobiliare si opera poi secondo le disposizioni degli art. da 133 a 143b LEF (per il rinvio dell’art. 156 prima proposizione LEF) e degli art. da 85 a 121 RFF, rispettivamente, per quanto qui di rilievo, degli art. da 29 a 42 RFF (per il rinvio dell’art. 102 RFF).
Se la contestazione verte su un diritto iscritto nell’elenco oneri deve essere avviata la procedura di appuramento dell’elenco oneri prevista dagli art. 37-40 RFF. Se la contesa concerne unicamente aspetti procedurali la competenza decisionale spetta non al giudice ma all’autorità di vigilanza (cfr. Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 28 n. 39, p. 236/237).
L’art. 39 cpv. 1 primo periodo RFF precisa poi che, in caso di contestazione, l’ufficio procede a norma dell’art. 107 cpv. 5 LEF, prescindendo dalle formalità ex art. 106 LEF (cfr. DTF 112 III 111; contra P.-R. Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p. 232).
Le condizioni d’incanto stabiliscono le modalità di aggiudicazione del fondo e ne costituiscono la base legale (cfr. Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984, §31 n.6 p.439). Esse sono allestite dall’Ufficio di esecuzione e fallimenti in conformità degli usi locali e in modo da ottenere la maggior somma possibile (cfr. art. 134 LEF).
La disputa è innanzitutto incentrata sulla questione a sapere se la vendita della particella n. __________ RFD di __________ possa avvenire con doppio turno d’asta ex art. 142 LEF e 104 RFF.
Qualora il fondo sia stato gravato, senza il consenso del creditore pignoratizio anteriore, da servitù, da oneri fondiari o da un diritto personale annotato e la precedenza del diritto di pegno risulti dall’elenco degli oneri, il creditore pignoratizio può pretendere, entro dieci giorni dalla notificazione dell’elenco degli oneri, che il fondo sia messo agli incanti con o senza questo aggravio (art. 142 cpv. 1 LEF).
Se il prezzo offerto per il fondo con il nuovo aggravio non basta per soddisfare il creditore, e se la vendita senza l’aggravio permette di ottenere un prezzo maggiore, il creditore può domandarne la cancellazione dal registro fondiario. Soddisfatto il creditore, l’eventuale eccedenza spetta in primo luogo, a titolo di indennità, al titolare dell’onere sino a concorrenza del suo valore (art. 142 cpv. 3 LEF).
L’istituto della messa all’incanto con il doppio turno d’asta nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare è poi ulteriormente precisato all’art. 104 cpv. 1 RFF nel senso che l’istanza va ammessa se si realizzano cumulativamente tre presupposti:
a) tempestività dell’istanza per doppio turno d’asta (da formulare entro il termine di dieci giorni dalla notifica dell’elenco oneri);
b) il credito pignoratizio poziore, posto a fondamento dell’istanza, deve risultare dall’elenco oneri;
c) mancata impugnativa giudiziale della poziorità.
Il doppio turno d’asta è stato chiesto dalla creditrice ipotecaria __________ il 2 maggio 2003 alfine di far cancellare il diritto di abitazione a favore __________ e i diritti di usufrutto a favore RICO0 __________ e di __________. Ritenuto che l’elenco oneri è stato trasmesso agli interessati il 30 aprile 2003, l’istanza è pertanto tempestiva.
Sulla priorità, determinante è l’iscrizione a Registro fondiario: per l’art. 972 cpv. 1 CC i diritti reali nascono e ricevono grado e data dall’iscrizione nel libro mastro, ritenuto che il loro effetto risale in linea di principio al giorno dell’iscrizione nel giornale (cfr. Pascal Simonius/Thomas Sutter, Schw. Immobiliarsachenrecht, vol. II, Basilea e Francoforte sul Meno 1990, p. 175 m. 56; Henri Deschenaux, Le registre foncier, Friborgo 1983, p. 505).
Nel caso di specie la reclamante reputa che il diritto di usufrutto vita natural durante iscritto a suo favore il 23 settembre 1997 (dg. __________) prevalga sugli oneri ipotecari in possesso della __________, poiché l’usufrutto è stato costituito nel 1997 mentre le cartelle ipotecarie in possesso della __________ sarebbero state date in pegno solo nel 1998.
Dall’estratto del Registro fondiario agli atti risulta che le tre cartelle ipotecarie al portatore in possesso della creditrice procedente e gravanti la particella n. __________ RFD di __________ sono state costituite il 25 luglio 1988 (la cartella ipotecaria in primo grado e quella in secondo grado, dg. __________) rispettivamente il 10 maggio 1996 (la cartella ipotecaria di terzo grado, dg. __________), quindi anteriormente al diritto di usufrutto della ricorrente, che è stato costituito solo il 22 settembre 1997.
Per il principio “prior tempore, potior iure”, le cartelle ipotecarie di Fr. 600’0000.--, fr. 270'000.-- e fr. 200'000.-- iscritte 25 luglio 1988 e il 10 maggio 1996 prevalgono sul diritto di usufrutto della ricorrente poiché iscritte prima.
Le cartelle ipotecarie menzionate sono quindi poziori rispetto al diritto di usufrutto della ricorrente ed inoltre la precedenza del credito pignoratizio risulta dall’elenco oneri, ritenuto che nello stesso l’UEF ha chiaramente indicato sia la data di costituzione delle varie cartelle ipotecarie che quella di costituzione del diritto di usufrutto della ricorrente. Ne consegue che l’UEF di __________ si è correttamente determinato stabilendo che l’incanto della particella n. __________ RFD di __________ avrà luogo con il doppio turno d’asta.
Il contenuto dell’elenco oneri è determinato dagli art. 34 e s. RFF. L’elenco oneri in particolare deve indicare con esattezza gli oneri iscritti nel registro fondiario e quelli insinuati in seguito all'ingiunzione dell'ufficio (servitù, oneri fondiari, diritti di pegno immobiliare e diritti personali annotati), con l'indicazione esatta dei beni ai quali i singoli oneri si riferiscono e del grado rispettivo dei diritti di pegno, delle servitù e degli altri oneri, per quanto risulti dall'estratto del registro fondiario (art. 28) o dalle insinuazioni (art. 34 cpv. 1 lett. b RFF). La normativa menzionata non prevede che nell’elenco oneri debba essere indicato il valore di stima delle varie servitù gravanti l’immobile posto all’incanto. Per questo motivo quindi anche la censura della ricorrente secondo cui l’UEF di __________ doveva determinare il valore dell’usufrutto a suo favore e quindi menzionare tale valore nell’elenco oneri deve essere respinta.
La ricorrente ha sostenuto, a torto, che elenco oneri e condizioni d’incanto non si esprimerebbero sulle conseguenze del blocco di natura penale esistente nel registro fondiario. In concreto infatti con decisione del 25 febbraio 2003 la __________ ha autorizzato la realizzazione del fondo ai pubblici incanti, revocando a questo scopo il blocco di natura penale menzionato nel registro fondiario.
La censura sollevata dalla ricorrente, secondo cui l’elenco oneri e le condizioni d’incanto non indicherebbero “cosa succede con la restrizione LPP”, deve essere respinta, ritenuto che l’UEF di __________ ha correttamente indicato nell’elenco oneri l’esistenza e la data di iscrizione delle menzioni LPP e che per il principio “prior tempore, potior iure”, le cartelle ipotecarie di Fr. 600’0000.--, fr. 270'000.-- e fr. 200'000.-- iscritte 25 luglio 1988 e il 10 maggio 1996, prevalgono sulle menzioni in base Legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (LPP), poiché iscritte prima.
L’UEF ha pure correttamente operato indicando nell’elenco oneri i pignoramenti esistenti sul fondo. Trattandosi poi di pignoramenti e quindi di crediti non al beneficio di un diritto di pegno, non vi è alcuna possibilità che gli stessi vengano accollati al deliberatario.
Pure la contestazione della ricorrente secondo cui il valore di stima peritale indicato nel verbale d’incanto non corrisponderebbe alle emergenze della perizia fatta allestire dall’UEF deve essere respinta. Infatti con perizia di data 6 febbraio 2003 l’ing. __________ ha attribuito alla particella n. __________ RFD di __________ un valore complessivo a fr. 1'524'138.--, importo che l’ufficio ha poi indicato nell’avviso d’incanto unico del __________ 2003.
Il ricorso 12 maggio 2003 di __________ RICO0, __________, è pertanto respinto.
Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per i quali motivi
richiamati gli art. 17, 106, 107 cpv. 5, 134, 140 cpv. 1 e 2, 142, 151 ss., 155 cpv. 1, 166 LEF; 972 cpv. 1 CC; 34, 35, 39 cpv. 1, 102, 104 RFF; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia: 1. Il ricorso 12 maggio 2003 di __________ RICO0, __________, è respinto.
Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
Contro questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
Intimazione a:
-__________ RICO0, __________;
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Comunicazione all’UEF di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il vicepresidente Il segretario