Incarto n. 15.2002.167
Lugano 13 gennaio 2003 CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Giani
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 22 novembre 2002 di
entrambi patrocinati dallo studio legale
Contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, e meglio contro l’avviso d’incanto del fondo part. n. __________ RFP del comune di __________ emesso il 12 novembre 2002 nell’ambito dell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare n. __________ promossa da:
rappr. da __________
contro
e solidalmente
viste le osservazioni 10 dicembre 2002 di __________ e 12 dicembre 2002 dell’UE di Lugano;
esaminati atti e documenti
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che l’atto di ricorso, formalmente unico, è allestito e firmato per conto di due persone diverse;
che i ricorrenti non appaiono essere litisconsorzi necessari;
che tuttavia poiché i gravami si basano sul medesimo complesso di fatti e giungono a conclusioni identiche, si giustifica la congiunzione delle due procedure;
che il giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una sola sentenza, preso nell’ossequio del principio dell’economia processuale, ha natura ordinatoria e può essere pronunciato d’ufficio: le cause congiunte conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente (Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.1.1.a ad art. 5, p. 96 s.);
che i ricorrenti chiedono l’annullamento dell’incanto previsto per il 3 febbraio 2003, poiché la tenuta dell’asta vanificherebbe l’esito della procedura giudiziaria promossa il 21 gennaio 2000 dalla coescussa __________ contro i ricorrenti davanti al Pretore di Lugano (inc. DI.2000.61) e tendente ad accertare la non validità del diritto di compera del fondo n. __________ RFP di __________, che i ricorrenti affermano di aver esercitato il 19 gennaio 2000 (cfr. doc. D);
che, in ogni caso, il diritto di compera è da considerare estinto, sia perché è stato validamente esercitato, sia perché è scaduto non utilizzato il 25 gennaio 2000 (cfr. doc. C) oppure, come sembra essere la tesi di __________, perché non è mai esistito (nullità del contratto di costituzione);
che non è contestato né contestabile che i ricorrenti non possono tuttora vantare alcun diritto di proprietà sul noto fondo;
che sebbene il Pretore dovesse riconoscere la validità del contratto di costituzione del diritto di compera e tale diritto fosse stato validamente esercitato prima della scadenza del 25 gennaio 2000, i ricorrenti diventerebbero proprietari del fondo solo dopo l’iscrizione del trapasso a registro di commercio (cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3. ed., Berna 2002, n. 1712), con effetto retroattivo alla data dell’iscrizione della richiesta nel giornale (cfr. art. 972 cpv. 2 CC), ossia se del caso ancora prima dell’annotazione 28 maggio 2002 della restrizione della facoltà di disporre richiesta dall’UEF di Lugano a favore di __________;
che secondo il Tribunale federale (DTF 114 III 18, cons. 3; 102 III 20 ss.) e una parte della dottrina (cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. I, 3. ed., Berna 1997, n. 808; vol. II, n. 1714a; Bénédict Foëx, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 11 ad art. 96; P. Tuor/B. Schnyder/J. Schmid, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, p. 799 i.f.; contra: Alain Colombara, L’opposabilité aux tiers des droits personnels annotés au registre foncier et l’exécution forcée, tesi Losanna 1992, n. 635 ss.; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 118 ss. ad art. 106), il diritto di compera annotato esercitato prima o durante un’esecuzione forzata speciale è opponibile agli escutenti, con l’effetto che l’immobile (ma non il prezzo di vendita) è sottratto alla realizzazione;
che tuttavia, a prescindere dall’esame della controversia giuridica, in un’esecuzione in via di realizzazione del pegno siffatta conseguenza si realizza comunque solo se il diritto dei procedenti è successivo al diritto di compera annotato, in difetto di che quest’ultimo non è loro opponibile (cfr. art. 959 cpv. 2 CC a contrario);
che nel caso di specie, il diritto di pegno di __________, del 10 agosto 1994, è anteriore al (ora estinto) diritto di compera dei ricorrenti (iscritto il 9 giugno 1999, cfr. doc. B);
che ci si potrebbe invero chiedere se, per parità di trattamento con i titolari di diritti personali annotati che non hanno esercitato il proprio diritto, i ricorrenti potrebbero esigere l’inserimento nell’elenco oneri del loro eventuale diritto all’iscrizione nel registro fondiario del trapasso del fondo, ritenuto che __________ potrebbe allora chiedere il doppio turno d’asta ai sensi dell’art. 142 LEF (per rinvio dell’art. 156 cpv. 1 LEF);
che la questione non è tuttavia di competenza di questa Camera, i ricorrenti essendo rinviati, se del caso, a far valere tale diritto – che non risulta dal registro fondiario – nell’apposita procedura giudiziaria di contestazione dell’elenco oneri (cfr. art. 140 cpv. 2 LEF, per rinvio dell’art. 156 cpv. 1 LEF), dopo che l’UE di Lugano avrà assegnato il ruolo di attore in conformità dell’art. 39 RFF;
che soltanto successivamente si porrà la questione della sospensione dell’asta (cfr. art. 141 LEF, per rinvio dell’art. 156 cpv. 1 LEF);
che allo stadio attuale della procedura non vi è quindi alcun motivo per sospendere l’asta prevista il 3 febbraio 2003;
che pertanto il ricorso è da respingere;
che occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 ad art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a);
che per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 96, 140, 141, 156 cpv. 1 LEF; 959 CC; 61 e 62 OTLEF
pronuncia:
Le procedure dipendenti dai ricorsi 22 novembre 2002 di __________ e __________ sono congiunte.
Il ricorso 22 novembre 2002 __________, è respinto.
Il ricorso 22 novembre 2002 __________, è respinto.
Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
Intimazione a: - __________
Comunicazione all’UE di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario