Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.12.2000 15.2000.168

Incarto n. 15.2000.00168

Lugano 23 dicembre 2000 /LG/fc/dp

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

Segretario:

statuendo sul ricorso 17 novembre 2000 di

contro

l’operato dell’Amministratore del fallimento

e meglio contro la cessione 9 novembre 2000 di pretese dalla massa secondo l’art. 260 LEF in favore della

rappr. da __________

esaminati gli atti e i documenti,

ritenuto

in fatto:

A) In data 14 novembre 1995 __________ è stato nominato dall’assemblea dei creditori quale amministratore speciale del fallimento __________.

B) In data 12 ottobre 2000 __________ ha inviato a tutti i creditori ammessi in graduatoria una circolare con la quale ha posto in cessione un diritto di ricupera e uno di abitazione a favore del fallito sul mapp. __________ di __________, intestato alla ex-moglie del fallito.

C) Con ricorso 18 ottobre 2000 __________ ha chiesto di annullare tali cessioni.

D) Con sentenza 3/7 novembre 2000 questa Camera ha respinto il ricorso, definendolo al limite del temerario e avvisando il ricorrente che per casi analoghi avrebbe certamente pronunciato una multa nei suoi confronti, con carico di tasse e spese.

E) Il 9 novembre 2000 __________ ha firmato, a favore della __________, l’atto di cessione del diritto di ricupera sul mapp. __________ di __________ iscritto a favore di __________.

F) Sempre il 9 novembre 2000 è stata presentata la richiesta all’Ufficio dei registri di __________ di trasferire alla massa del fallimento __________ il diritto di ricupera a favore di __________ iscritto sul mapp. __________ di __________; tale richiesta risulta tuttavia iscritta solo nel giornale.

G) Con ricorso 17 novembre 2000 __________ chiede l’annullamento dell’atto di cessione 9 novembre 2000 del diritto di ricupera sul mapp. __________ di __________, poiché tale diritto sarebbe ora stato trasferito alla sua massa fallimentare e nulla più osterebbe all’esercizio di tale diritto da parte dell’amministratore speciale del fallimento.

Considerando

in diritto:

1. Giusta l’art. 260 cpv.1 LEF ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori. Ove sia controverso se un diritto appartenga alla massa, l’amministrazione del fallimento deve attenersi alle indicazioni dei creditori e inventariare il diritto tra i beni della massa (DTF 104 III 23). La decisione concernente l’opportunità di far valere, a nome della massa, eventuali pretese, spetta ai creditori e non all’amministrazione del fallimento (E. Brugger, SchKG, schweizerische Gerichtspraxis 1946 - 1984, Adligenswil 1984, ad art. 260 LEF n. 50). La cessione o l’offerta di cessione di pretese della massa deve essere preceduta da una decisione della massa sulla sua rinuncia di farle valere, in modo da consentire a tutti i creditori di esprimersi in merito ( cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs - und Konkursrecht, Berna 1997, § 47 n.44, p.385 ). Contro il rifiuto dell’amministrazione del fallimento d’inventariare un bene, o un diritto, è data ai creditori la facoltà di ricorrere all’autorità di vigilanza (cfr. DTF 114 III 22; DTF 64 III 36). Se una pretesa della massa viene scoperta successivamente può essere avviata una nuova procedura di cessione ex art. 260 LEF, e ciò anche dopo la chiusura del fallimento (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., § 47 n. 47, p. 385 e § 50 n.9, p.403; art. 269 LEF).

Per l’art. 255a cpv. 1 LEF nei casi urgenti o se non è stato possibile costituire una delle assemblee dei creditori, l’amministrazione del fallimento può sottoporre proposte ai creditori per mezzo di circolare. Una proposta è accettata quando la maggioranza dei creditori la approva esplicitamente o tacitamente entro il termine impartito. Nel caso in esame questa Camera ha già considerato con sentenza 3/7 novembre 2000 che l’operato dell’Amministratore speciale del fallimento è stato corretto. Per quanto il ricorso 17 novembre 2000 tenda a contestare questo punto, esso si rileva inammissibile poiché verte su questioni già decise, contro le quali era dato ricorso al Tribunale federale come previsto nel dispositivo 4 di tale sentenza.

3. Per quanto riguarda le altre contestazioni del fallito, esse si rivelano nuovamente defatigatorie e prive di ogni buon fondamento. Infatti:

a) egli sostiene che la cessionaria del diritto di ricupera avrebbe agito anticipando i tempi della cessione stessa, dal momento che avrebbe contattato l’ex-moglie del ricorrente con scritto 6 novembre 2000, allorquando avrebbe ricevuto la cessione solo il 9 novembre 2000; il ricorrente, seppure di lingua madre tedesca, sembra non comprendere il chiaro senso della (allora futura) cessionaria, che scrive: “Dieses Rückkaufsrecht wird der __________ gemäss Art. 260 SchKG abgetreten”: la frase indica chiaramente che la scrivente sarebbe presto diventata cessionaria e avrebbe esercitato in tempo utile il diritto di ricupera;

b) il ricorrente sostiene inoltre che questa Camera, con la sentenza 3/7 novembre 2000, avrebbe fatto ordine all’amministratore speciale del suo fallimento di lasciare ai creditori del fallimento la facoltà di esercitare il diritto di ricupera qui in esame; tale interpretazione è in chiaro contrasto con quanto disposto da questa Camera e confermato dal Tribunale federale nella sua decisione 4 dicembre 2000 su ricorso di __________: infatti con questa sentenza è stato respinto il ricorso 18 ottobre 2000 di __________, che chiedeva di annullare la decisione del suo amministratore speciale del fallimento di cedere il diritto di ricupera; di conseguenza questa sentenza ha de facto sancito il diritto dei soli creditori cessionari ad esercitare tale diritto, ad esclusione dunque di tutti gli altri creditori;

c) nella sua sentenza 3/7 novembre 2000 questa Camera aveva espresso forti dubbi che il ricorso 18 ottobre 2000 del qui nuovamente ricorrente fosse al limite del temerario: la conferma di questi sospetti viene proprio dalle affermazioni dello stesso ricorrente, che in questa sede ammette spavaldamente di aver fatto sì che il diritto di ricupera iscritto fino al 9 novembre 2000 a suo favore fosse trasferito alla massa del suo fallimento; se tale operazione era così facile, mal si comprende perché il ricorrente non vi abbia mai acconsentito ed anzi abbia costretto l’amministratore speciale del fallimento ad avviare una procedura amministrativa nel Canton __________, causando inutili costi alla massa del fallimento; il ricorrente, così facendo, però non si è reso conto di aver facilitato l’esercizio del diritto di ricupera da parte del creditore cessionario, che agisce al posto della massa del fallimento, ora iscritta a RF quale beneficiaria di tale diritto;

d) il ricorrente si domanda ancora una volta perché l’amministratore speciale del suo fallimento abbia ceduto il diritto di ricupera, continuando ad insistere che la massa aveva de facto ceduto un immobile del valore di fr. 400'000.-- senza corrispettivo alcuno; il ricorrente sembra misconoscere l’elemento chiave insito in ogni patto di ricupera: il prezzo di riacquisto. Se la massa del fallimento non dispone di liquidità sufficiente per esercitare il diritto di ricupera (e questo è il caso qui in esame) e non dispone a breve termine di un acquirente per un prezzo superiore del fondo, non ha alcun senso esercitare tale diritto, ma converrà cederlo ad un creditore dalle capacità finanziarie superiori; questa Camera ricorda al ricorrente quanto già contenuto nel cons. 3.b della sentenza 3/7 novembre 2000: è nella logica delle cose che il creditore cessionario, che si assume rischi processuali superiori al creditore rimasto inattivo, debba essere premiato per i suoi sforzi; detto altrimenti, se la creditrice cessionaria eserciterà il diritto di ricupera e riuscirà a rivendere il fondo in questione, l’eventuale utile andrà in prima linea a coprire il suo credito e un’eventuale eccedenza dovrà essere riversata alla massa fallimentare (cfr. in tale senso anche la clausola n. 3 della cessione 9 novembre 2000 di pretese della massa); di conseguenza la massa fallimentare non subisce alcun danno da una valida cessione ex art. 260 LEF, quale quella qui in esame.

Alla luce di quanto considerato il ricorso va respinto.

5. Sulle tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF). Tuttavia, la parte o il suo rappresentante che agisce in modo temerario o in mala fede può essere condannata ad una multa sino a fr. 1'500.--, nonché al pagamento di tasse e spese. Nel caso in esame, il ricorrente è stato avvisato nella precedente decisione di questa Camera del 3/7 novembre 2000 che ulteriori ricorsi dal carattere temerario avrebbero comportato la certa pronuncia di una multa, con carico di tasse e spese. Dal momento che anche il ricorso qui in esame si rivela indubbiamente defatigatorio e temerario, soprattutto per il comportamento assunto dal ricorrente prima di presentare il ricorso (cfr. in particolare il cons. 3.c), il ricorrente è condannato ad un multa di fr. 1'000.--, al pagamento di tassa di giustizia e spese di fr. 500.--; non si assegnano indennità alla __________, poiché questa Camera ha fatto uso della facoltà concessale dall’art. 9 cpv. 2 LPR, emanando questa sentenza prima di intimarle l’atto ricorsuale.

richiamati gli art. 17, 20a, 255a, 260, 269 LEF, art. 61 e 62 OTLEF, art. 9 LPR,

pronuncia:

Il ricorso 17 novembre 2000 di __________, è respinto.

2. È comminata una multa di fr. 1'000.-- contro __________.

La tassa di giustizia e le spese in complessivi fr. 500.-- sono a carico di __________; non si assegnano indennità.

4. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale di Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

5. Intimazione a: - __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario