Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.07.2000 15.1999.199

Incarto n. 15.1999.00199

Lugano 11 luglio 2000 /LG/fc/dp

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Zali e Giani (quest’ultimo in sostituzione del giudice Pellegrini, assente)

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 6 dicembre 1999 di

rappr. dallo St. leg. __________

contro

l’operato dell’UEF di Mendrisio nell’esecuzione n. __________ – e meglio contro l’avviso di pignoramento 15 novembre 1999 – promossa da

viste le osservazioni 3 gennaio 2000 dell’UEF di Mendrisio,

esaminati gli atti e i documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Su richiesta della __________ (di seguito: __________), in data 16 dicembre 1998 l’UEF di Mendrisio ha inviato a __________ il precetto esecutivo __________, per un credito di fr. 30'751.25 oltre interessi al 6.5% dal 14 novembre 1998 e spese di esecuzione; in data 17 dicembre 1998, __________ ha interposto opposizione al PE.

B. La __________ e __________ sono comparsi dinanzi il Giudice di Pace di __________ in data 28 ottobre 1999 su istanza dell’__________. In questa sede è stata sottoscritta una transazione dal seguente tenore:

“In Aufhebung des gegen die Betreibung Nr. __________ erhobenen Rechtsvorschlages anerkennt die Beklagschaft einen Betrag von total Fr. 4'700.--. Dieser Betrag wird der Klägerschaft wie folgt bezahlt:

Bis spätestens zum 5. November 1999. (…)

Sollte diese Zahlungsvereinbarung nicht eingehalten werden, kann die Betreibung sofort über den reduzierten Forderungsbetrag von Fr. 20'168.03 zuzüglich Zins und Kosten fortgesetzt werden.”

C. La __________ ha chiesto in data 9 novembre 1999 il proseguimento dell’esecuzione.

D. L’UEF ha provveduto a fissare il pignoramento per il 27 gennaio 2000, dandone comunicazione a __________ il 15 novembre 1999.

E. Con tempestivo ricorso 29 novembre 1999, __________ sostiene che l’accordo sottoscritto dinanzi al Giudice di Pace di __________ non prevede un incondizionato ritiro dell’opposizione per fr. 20'168.03 oltre interessi e spese, se egli non avesse versato l’importo di fr. 4'700.-- alla precettante entro il 5 novembre 1999. In conclusione postula l’annullamento dell’avviso di pignoramento 15 novembre 1999, poiché il PE sarebbe tuttora gravato da opposizione totale.

F. Con osservazioni 3 gennaio 2000 l’UEF conferma la propria interpretazione della convenzione 28 ottobre 1999, rimettendosi tuttavia al giudizio di questa Camera.

Considerato

in diritto:

1. Giusta l’art. 88 cpv. 1 LEF, se l’esecuzione non è stata sospesa in virtù di un’opposizione o di una decisione giudiziale, il creditore può chiederne la continuazione trascorsi venti giorni dalla notifica del precetto.

Al contrario, se l’opposizione non viene rigettata giudizialmente o ritirata dal debitore, l’esecuzione resta sospesa (art. 78 cpv. 1 LEF).

2. Il ritiro dell’opposizione è un atto irrevocabile del debitore, con il quale dichiara all’Ufficio di esecuzione la sua volontà di accondiscendere in parte o integralmente al proseguimento dell’esecuzione nei suoi confronti (DTF 81 III 94; Bessenich B., in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea 1998, n° 5 ad art. 78 LEF).

Dal momento che vizi di volontà in questa comunicazione possono unicamente essere fatti valere con azione di ripetizione per pagamento indebito (art. 86 LEF; DTF 75 III 40, Bessenich B., op. cit., n° 5 ad art. 78 LEF), il ritiro dell’opposizione deve essere chiaro e facilmente riconoscibile.

3. Nel caso in esame, la transazione 28 novembre 1999 sottoscritta dal ricorrente e dalla creditrice dinanzi al Giudice di pace di __________ è contraddittoria.

In effetti essa sembrerebbe lasciare al ricorrente una prima scelta: se egli avesse pagato fr. 4'700.-- entro il 5 novembre 1999, il pagamento sarebbe equivalso a “Aufhebung des gegen die Betreibung Nr. __________ erhobenen Rechtsvorschlages”, ossia al ritiro dell’opposizione al PE qui in esame. A mente di questa Camera, l’accordo doveva con tutta probabilità prevedere il ritiro da parte della creditrice dell’esecuzione e non il ritiro dell’opposizione da parte del debitore, che così facendo avrebbe aperto la strada al creditore per proseguire l’esecuzione per la rimanenza. Di tale contraddizione si deve essere reso conto il ricorrente, che ha così lasciato trascorrere il termine per il pagamento, onde evitare – in caso di dubbio – di dover pagare l’intero credito posto in esecuzione dedotti fr. 4'700.--.

4. Nonostante ciò, occorre rilevare che il doc. C è in sostanza un verbale di udienza che incorpora una transazione giudiziale e non una dichiarazione di ritiro dell’esecuzione o una sentenza di rigetto dell’opposizione per fr. 20'168.03, la cui mancata attestazione di crescita in giudicato avrebbe dovuto essere rilevata d’ufficio dall’UEF prima di inviare l’avviso di pignoramento.

Di conseguenza la creditrice non può direttamente domandare il proseguimento dell’esecuzione (art. 88 LEF), ma deve istare per il rigetto dell’opposizione.

Di conseguenza va confermata l’opposizione interposta dal ricorrente, mentre l’UEF di Mendrisio cancellerà dal registro delle esecuzioni le registrazioni relative alla domanda di pignoramento e alla data prevista per lo stesso.

5. Sulle tasse occorre ricordare a futura memoria che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Poudret J.-F. / Poudret-Sandoz S., Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all’art. 81, pag.

804. – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 78 cpv. 1, 80 cpv. 1 e cpv. 2 cifra 1, 86, 88 cpv. 1 LEF,

pronuncia:

1. Il ricorso 29 novembre 1999 di __________ è accolto.

1.1. Di conseguenza è accertato che l’opposizione al PE __________ dell’UEF di Mendrisio non è stata né ritirata né rigettata.

1.2. La notifica dell’avviso di pignoramento del 15 novembre 1999 è dichiarata nulla.

1.3. L’UEF di Mendrisio cancellerà le iscrizioni relative alla domanda di pignoramento e atti successivi nell’esecuzione n° __________ dal registro delle esecuzioni.

2. Non si prelevano tasse, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione: - __________

Comunicazione all'UEF di Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria