Incarto n. 15.98.00072
Lugano 29 luglio 1998 MR/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa (quest'ultimo in sostituzione del giudice Zali, assente)
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 6 maggio 1998 di
contro l’operato dell’Ufficio esecuzione e fallimenti del Distretto di , e meglio contro l’avviso 27 aprile 1998 per la formazione di un inventario a tutela del diritto di ritenzione (n.) ante esecuzione per pigioni e affitti di cui alla domanda presentata contro la ricorrente da
richiamata l’ordinanza presidenziale 8 maggio 1998, con la quale al ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo;
viste le osservazioni 25 maggio 1998 __________ e 7 maggio 1998 e 3 giugno 1998 dell’UEF __________,
visto l’allegato di replica 22 giugno 1998 della ricorrente e l’allegato di duplica 10 luglio 1998 __________;
esaminati atti e documenti;
considerato in fatto e in diritto:
che con domanda 24 aprile 1998 __________ ha chiesto all’Ufficio di esecuzione e fallimenti __________ l’erezione di un inventario dei beni siti nello stabile “__________ ” di cui alla part. n. __________ RFD __________ occupato dalla __________, a garanzia di un diritto di ritenzione per le pigioni dal 1° maggio 1998 al 30 giugno 1998 per complessivi fr. 47’840.--;
che il 27 aprile 1998 l’UEF __________, trovando chiusi i locali e in assenza di personale della __________, con atto raccomandato di stessa data ha diffidato la debitrice a voler presenziare all’erezione dell’inventario il giorno di Martedì 12 maggio 1998 alle ore 14.30, con la comminatoria della sanzione penale ex art. 292 CP nonché il formale richiamo all’obbligo ex art. 284 LEF e ex art. 268 CO di non asportare beni mobili dallo stabile locato;
che contro siffatto avviso di erezione di inventario è insorta la debitrice, la quale con atto 6 maggio 1998 ne postula l’annullamento, con protesta di spese e ripetibili, affermando in sostanza:
che le pigioni per le quali è stato chiesta l’erezione di un inventario non sarebbero ancora esigibili, né sarebbero comunque dovute;
che infatti a norma del contratto di locazione le pigioni sarebbero da corrispondere mensilmente entro il 5° giorno di ogni mese, e non in via anticipata per trimestre di locazione, come preteso dalla controparte, e pertanto la pigione di maggio 1998 sarebbe divenuta esigibile solo il 6 maggio 1998 e quella per giugno 1998 il 6 giugno 1998;
che inoltre dall’inizio della locazione la ricorrente avrebbe corrisposto alla locatrice “per titolo di pigioni e ad altro titolo” il complessivo importo di fr. 467’340.--, “ossia ben fr. 11’900.-- in più rispetto alle pigioni ed acconti spese accessorie dovute dal 1° novembre 1996, data di inizio del rapporto locatizio, al corrente mese di maggio” e che pertanto nulla sarebbe dovuto “per le pigioni/spese accessorie per il corrente mese di maggio”;
che con osservazioni 25 maggio 1998 __________ postula la reiezione del gravame, atteso:
che la pigione sarebbe dovuta in via anticipata per un trimestre, e non solo per un mese come ritenuto dalla controparte;
che secondo gli stessi conteggi esibiti dalla controparte, sarebbero stati versati “in totale fr. 467’340.--, di cui fr. 2’700.-- a fronte di una fattura di elettricità e fr. 66’240.-- a titolo di Mietkaution”;
che imputando la voce Mietkaution su affitto e spese accessorie si avrebbe un importo versato di fr. 464’640.--;
che “a tutto giugno 1998, tra pigione e spese accessorie, controparte avrebbe dovuto versare fr. 475’200.--, pari a 20 mesi di locazione, e ciò senza tener conto del deposito cauzionale di fr. 132’480.--”;
che “pertanto a tutto giugno 1998 resta comunque uno scoperto di fr. 10’560.-- pur imputando tutti i pagamenti effettuati da controparte sulla voce affitti e spese accessorie”;
che “in tal caso resterebbe comunque scoperta per intero la garanzia di affitto, per cui la procedura di inventario era e resta del tutto legittima e giustificata”;
che per l’art. 268 cpv. 1 CO il locatore di locali commerciali beneficia di un diritto di ritenzione sulle cose mobili che vi si trovano e servono al loro uso e godimento e che siffatto diritto si estende in termini temporali alla pigione annuale scaduta e a quella del semestre in corso;
che in materia di esecuzione per pigioni e affitti l’art. 283 cpv. 1 LEF stabilisce che il locatore di locali commerciali può, anche prima di iniziare l’esecuzione, domandare l’assistenza dell’ufficio esecuzione per la tutela provvisoria del suo diritto di ritenzione;
che la formazione d’inventario presuppone l’esistenza di un contratto di locazione così come di un credito derivante da tale contratto;
che inoltre il locatore può chiedere l’erezione di un inventario per garantire un canone locatizio non ancora scaduto al momento della richiesta soltanto se rende verosimile l’esistenza di un pericolo reale e immediato per il suo diritto di ritenzione (DTF 83 III 114 cons.2, 97 III 45 cons.2; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Bern 1997, § 34 n.11, p. 274; Weber/Zihlmann in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. ed., n.12 ad art. 268-268b CO);
che l’ufficio esecuzione può rifiutare, per ragioni di diritto materiale, di erigere l’inventario degli oggetti sottoposti al diritto di ritenzione del locatore soltanto se l’inesistenza di questo diritto è manifesta e inequivocabile (DTF 103 III 41 s. con rif., 97 III 45; Ernest Brand, Dispositions particulières sur les loyers et fermages I, in: FJS/SJK n. 1092, p.4; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zürich, § 63, p. 520); l’ufficio esecuzione, e su ricorso l’autorità di vigilanza, può infatti procedere a un esame solo sommario, in via pregiudiziale, dei suoi presupposti (cfr. DTF 109 III 43), mentre l’esame di merito sull’esistenza ed estensione del diritto di ritenzione, così come sull’esistenza e ammontare del credito preteso garantito, è demandato al giudice nell’ambito di un’eventuale procedura di rigetto dell’opposizione, rispettivamente, in assenza di titolo idoneo di rigetto, nell’ambito della necessaria causa ordinaria (cfr. Amonn/Gasser, op.cit., § 34 n. 18 s., p. 275 s.);
che nel caso in esame non è contestato che dal 1° novembre 1996 la ricorrente occupa a titolo oneroso, per espletare la propria attività, il piano terra dello stabile denominato __________ sito sul mappale n.__________ RFD __________ e di proprietà __________;
che con il gravame la ricorrente contesta in sostanza l’esistenza rispettivamente l’esigibilità del credito da pigione a garanzia del quale è chiesta l’erezione dell’inventario;
che a sostegno della sua tesi la ricorrente ha prodotto (quale doc.2 recte doc.B) copia del contratto di locazione sottoscritto tra le parti il 29 settembre 1996 da cui risulta un obbligo al pagamento della pigione in rate mensili anticipate (entro il di fr. 21’920.-- più fr. 1’840.-- di acconto mensile per spese accessorie, nonché ha prodotto un conteggio dei pagamenti effettuati, corredato dai giustificativi (doc.3 recte doc.C), per un totale, dal 25 settembre 1996, di fr. 467’340.--, inclusi due versamenti (del 25 settembre 1996 per fr. 66’240.-- e del 14 febbraio 1997 per fr. 21’920.--) a titolo di “Mietkaution”;
che stando a tali documenti al momento della richiesta di inventario 24 aprile 1998
che da parte sua __________ ha prodotto originale del contratto 29 settembre 1996 (doc.1), dal quale risulta invece un obbligo al pagamento della pigione in rate trimestrali di fr. 65’760.-- (fermo restando l’obbligo al pagamento degli acconti per spese accessorie in rate mensili di fr. 1’840.--);
che tuttavia - a prescindere dal fatto che non spetta a questa Camera determinarsi sul reale contenuto degli accordi tra le parti in punto all’esigibilità della pigione, tale esame sfuggendo manifestamente al suo ristretto potere di cognizione - anche considerando un obbligo trimestrale al versamento della pigione, almeno a partire dal mese di febbraio 1997 (come preteso da __________ cfr. sue osservazioni , ad 3 p.3 e osservazioni di duplica, ad 2 p.3; doc. da 3 a 6 - ma contestato dalla controparte) le pigioni di maggio e giugno 1998 non sarebbero state comunque ancora scadute al momento della richiesta di inventario 24 aprile 1998, il trimestre maggio/giugno/luglio 1998 - successivo a quello di febbraio/marzo/aprile - scadendo infatti soltanto il 5 maggio 1998;
che pertanto trattandosi all’evidenza di pigioni non scadute, come sopra ricordato la richiesta di inventario può essere ammessa soltanto se il richiedente rende verosimile l’esistenza di un pericolo reale e immediato per il suo diritto di ritenzione;
che al proposito __________ si è limitato ad indicare nella sua domanda 24 aprile 1998 non meglio precisate “trattative di vendita con terzi”, senza tuttavia fornire alcun indizio concreto di serio pericolo per il suo diritto di ritenzione, neppure nello scambio di allegati successivo al ricorso della controparte;
che pertanto in tali circostanze non sussistono a priori gli estremi per ammettere la sua richiesta di inventario;
che infine per completezza va ricordato che - al contrario di quanto ritiene il locatore nelle sue osservazioni - il diritto di ritenzione del locatore non può essere fatto valere per crediti di natura indennizzatoria (DTF 104 III 84), e in particolare a garanzia dell’obbligo di prestazione della cauzione prevista dal contratto di locazione (Erwin Brügger, SchKG - Schweizerische Gerichtspraxis - Nachträge 1984-1991, n.6 ad art. 283 , e rif.);
che non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.
Richiamati gli art. 283 LEF, 268 ss.CO
pronuncia: 1. Il ricorso 6 maggio 1998__________, è accolto.
1.1. Di conseguenza la diffida 27 aprile 1998 dell’UEF__________ è annullata.
Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a __________, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
Intimazione a:
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria