Incarto n. 15.97.00084
Lugano 22 luglio 1997 /MR/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Zali e Giani (quest'ultimo in sostituzione del giudice Pellegrini, assente)
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 9 giugno 1997 con domanda di effetto sospensivo e gratuito patrocinio di
__________ patr. dallo Studio legale __________
contro
l’operato dell’Ufficio esecuzione di Lugano, e meglio contro l'avviso d'incanto unico __________ emesso nelle esecuzioni in via di realizzazione del pegno immobiliare n. ____________________ e n. __________ promosse da
patr. dall'avv. __________
contro
la ricorrente
con __________, quale terzo (co-)
proprietario del pegno
(esecuzione n. __________)
rispettivamente contro
con la ricorrente quale terza (co-)proprietaria del pegno
(esecuzione n. __________)
viste le osservazioni 16 giugno 1997 della __________, 17 giugno 1997 del Comune di __________, 17 giugno 1997 della __________, 20 giugno 1997 della __________, e 23 giugno 1997 dell’UE di Lugano;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con precetti esecutivi n. __________ e n. __________ del 9 dicembre 1994 fatti spiccare dall’UE di Lugano la __________ __________ ha promosso le esecuzioni in via di realizzazione del pegno immobiliare contro __________ (con __________ quale terzo proprietario del pegno) rispettivamente contro __________ (con __________ quale terza proprietaria del pegno), per l’incasso di fr. 355’205.85 oltre accessori.
Quali titoli di credito sono stati indicati in entrambi i precetti le due cartelle ipotecarie di nominali fr. 250’000.-- e fr. 100’000.-- gravanti rispettivamente in secondo e in sesto grado la particella n. __________ RFD __________ intestata a __________ e a __________ __________ in ragione di metà ciascuno, la “concessione di un credito di costruzione di fr. 300’000.-- del 3 aprile 1984” e la “concessione di un credito di costruzione di fr. 100’000.-- del 9 agosto 1991”, il “conglobamento delle due ipoteche in una del 20 maggio 1984” e la “lettera di disdetta del 2 novembre 1994 per il 20 novembre 1994”.
B. Le opposizioni interposte da __________ contro il PE n. __________ (quale debitrice) e contro il PE n. __________ (quale terza proprietaria del pegno) sono state rigettate in via provvisoria dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con decisioni del 13 marzo 1995, mentre __________ ha ritirato da parte sua le opposizioni da lui interposte ai citati PE già in sede di udienza davanti al medesimo Pretore il 13 marzo 1995.
C. Con domande di vendita 20 giugno 1995 la __________ ha chiesto la realizzazione della particella n. __________ RFD __________, oggetto del pegno.
D. Con decisione pubblicata sul __________ l’UE ha fissato per il 30 ottobre 1996 la data per l’incanto e per il 12 agosto 1996 la scadenza del termine per le insinuazioni di oneri fondiari gravanti l’immobile.
E. Con raccomandata 13 agosto 1996 l’UE ha comunicato alle parti interessate l’elenco oneri relativo alla particella da realizzare nel quale risultano iscritti i seguenti oneri:
Sub “ Ipoteche legali”
Imposte immobiliari 1991-1996 fr. 1’843.80
Contributo costruzione (LALIA art. 96) fr. 1’491.10
per complessivi fr. 3’334.90
Sub “ Ipoteche convenzionali”
a) C.I. al portatore gravante in I rango il bene in vendita dg 13340 del 13.10.1982
Importo garantito dall’ipoteca:
ad a) fr. 25’000.-- + 7% int.
Credito notificato di complessivi fr. 31’376.--
a) C.I. al portatore gravante in II rango il bene in vendita dg 6339 del 9.4.1984
Importo garantito dall’ipoteca:
ad a) fr. 275’000.-- + 7% int.
Credito notificato: di complessivi fr. 323’508.22
a) C.I. al portatore gravante in III rango (...)
b) C.I. al portatore gravante in IV rango (...)
c) C.I. al portatore gravante in V rango (...)
Importi garantiti dalle ipoteche:
ad a) fr. 50’000.-- + 7% int.
ad b) fr. 70’000.-- + 7% int.
ad c) fr. 30’000.-- + 7% int.
Credito notificato: di complessivi fr. 174’700.--
C.I. al portatore in VI rango gravante il bene in vendita dg __________ del 31.7.1991
Importo garantito dall’ipoteca:
ad a) fr. 100’000.-- + 7% int.
Credito notificato: di complessivi fr. 117’394.97
Importo garantito dall’ipoteca:
ad a) fr. 100’000.-- + 10% int.
Credito notificato: di complessivi fr. 113’050.--
F. Con scritto 26 agosto 1996 __________ ha contestato sia il credito della __________ (posizione 2 nell’elenco oneri) che quelli della __________ (posizioni 3 e 5 nell’elenco oneri, limitatamente al calcolo del credito). L’UE ha quindi impartito, con atto 28 agosto 1996, a __________ il termine ex art. 107 LEF per far valere in giudizio le proprie rivendicazioni.
G. Il 9 settembre 1996 __________ ha introdotto presso la Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2, due azioni, una nei confronti della __________, e una nei confronti della __________, aventi per oggetto le pretese oggetto di contestazione.
H. Con decisione 16 settembre 1996, pubblicata __________1996, l’UE ha annullato l’incanto fissato per il 30 ottobre 1996 e differito la vendita “a seguito di contestazione dell’elenco oneri”.
I. Nell’ambito della causa __________ contro __________, avendo quest’ultima aderito alle richieste dell’attrice, il Pretore, con decisione 7 aprile 1997, ha ordinato:
“__________:
a) CI al portatore gravante in II. rango il bene in vendita __________ del 9.4.1984
b) CI al portatore gravante in VI rango il bene in vendita ____________________ del 31.7.1991
importi garantiti dalle ipoteche
ad a) fr. 275’000.-- più interessi al 7%
ad b) fr. 100’000.-- più interessi al 7%
crediti ammessi
debito in conto N. __________ fr. 355’205.85
interessi al 5% dal 21.11.1994
al giorno dell’incanto fr. 34’533.90
totale fr. 389’739.75 “
L. Con scritti 18 aprile 1997 e 26 maggio 1997 la __________, producendo copia della sentenza pretorile, ha invitato l’UE a indire l’incanto relativo alla particella n. __________ RFD di __________.
M. Nell’ avviso d’incanto unico 27 maggio 1997, inviato lo stesso giorno alle parti interessate e pubblicato sul __________, l’UE ha fissato la data dell’incanto per il 29 agosto 1997, comunicando che “le condizioni d’asta sono visibili a partire dal giorno 14 agosto 1997 e per dieci giorni consecutivi”.
N. Contro l’avviso di incanto si è tempestivamente aggravata __________, ora __________, che con ricorso 9 giugno 1997 postula l’annullamento dell’incanto previsto per il 29 agosto 1997 e il suo differimento “fino a decisione sulla lite pendente presso la sezione 2 della Pretura di Lugano” che la oppone alla __________ __________, asserendo:
che la causa nei confronti della __________ è tuttora pendente presso la sezione 2 della Pretura del Distretto di Lugano;
che la __________ è collocata “in primo rango nell’elenco oneri”
che “a norma dell’art. 141 cpv. 1 LEF se un diritto iscritto nell’elenco degli oneri è contestato, l’incanto deve essere differito sino a decisione sulla lite, sempreché si possa ammettere che questa influirebbe sul prezzo di aggiudicazione”;
che “secondo l’art. 126 LEF (...) l’immobile da realizzare è aggiudicato al miglior offerente, purché l’offerta ecceda l’importo degli eventuali crediti garantiti da pegno poziori a quello del creditore procedente”;
che “__________, creditore procedente (...), si situa nell’elenco oneri in secondo e in sesto rango” e “prima di lei sono dunque collocati due creditori: il Comune di __________ per fr. 3’334.90, e __________ per fr. 31’376.--”;
che “(...) il prezzo di aggiudicazione dell’immobile dovrebbe coprire perlomeno il credito del Comune di __________ nonché il credito della __________, visto che questi sono precedenti al creditore procedente”;
che “il credito della __________ tuttavia, in caso di esito positivo della causa di contestazione dell’elenco oneri inoltrata in data 9 settembre 1996 (e tuttora pendente, n.d.r.), decadrebbe”;
che pertanto ”a dipendenza della sentenza giudiziaria che definirà tale lite il prezzo di partenza del fondo __________ dovrebbe essere pari ad almeno fr. 3’334.90 o ... fr. 34’710.90”;
e che quindi “non vi è chi non veda che tale differenza è determinante per chi sarà intenzionato ad acquistare all’asta l’immobile in questione”.
O. Delle osservazioni delle altre parti interessate si dirà, se necessario, in seguito. L’UE dal canto suo postula la reiezione del gravame.
Considerando
in diritto: 1. Nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare la realizzazione si opera secondo le disposizioni - nel tenore in vigore dal 1° gennaio 1997 e valido per i procedimenti in corso in quanto con essi compatibile (cfr. art. 2 cpv. 1 Disp. finali della modificazione del 16 dicembre 1994 della LEF) - degli art. da 122 a 143b LEF (per il rinvio dell’art. 156 cpv. 1 primo periodo LEF) e degli art. da 85 a 121 ORF, rispettivamente, per quanto qui di rilievo, degli art. da 29 a 42 ORF (per il rinvio dell’art. 102 ORF).
a) Per l’art. 140 cpv. 1 LEF prima dell’incanto l’ufficiale constata, in base alle insinuazioni presentate e all’estratto del registro fondiario, gli oneri gravanti il fondo. L’elenco oneri è poi comunicato agli interessati con l’assegnazione di un termine di dieci giorni per contestarlo (art. 140 cpv. 2 LEF). In caso di mancata o tardiva contestazione dell’elenco oneri, le pretese ivi iscritte si avranno per riconosciute per quanto concerne l’esecuzione in corso (cfr. art. 37 cpv. 2 in fine ORF).
b) L’art. 39 cpv. 1 primo periodo ORF precisa che, in caso di tempestiva contestazione, l’ufficio provvede a norma dell’art. 107 cpv. 5 LEF: esso invita pertanto colui che vanta il credito iscritto nell’elenco oneri (e contestato) a far valere la sua pretesa in giudizio. In caso però di contestazione di un diritto iscritto a registro fondiario, la cui esistenza o il cui grado dipenda dall’iscrizione, oppure di un diritto di pegno valido senza iscrizione a registro fondiario, il ruolo di attore spetta invece, di regola, a chi chiede la modifica o la cancellazione di tale diritto (art. 39 cpv. 1 secondo periodo ORF; cfr. art. 108 cpv. 1 n. 3 e cpv. 2 LEF, che riprende, specificandolo, l’art. 109 primo periodo vLEF; cfr. anche DTF 112 III 26 ss., 49 III 166 ss. riferiti al diritto previgente, ripreso dalle disposizioni attualmente in vigore; cfr. K. Amonn/ D. Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, p. 237, n. 34 e 37; CEF 14 marzo 1997 su reclamo Stato del Cantone Ticino e Comune X, cons. 2b). La mancata tempestiva introduzione della causa nel primo caso (ruolo di attore assegnato a colui che vanta la pretesa iscritta nell’elenco oneri) vale quale rinuncia alla pretesa contestata (cfr. art. 107 cpv. 5 secondo periodo LEF), determinandone lo stralcio dall’elenco oneri, mentre nel secondo caso (ruolo di attore assegnato a colui che contesta la pretesa iscritta) vale quale riconoscimento - per quanto concerne l’esecuzione in corso - della pretesa così come iscritta nell’elenco oneri (cfr. art. 108 cpv. 3 LEF; K. Amonn/ D. Gasser, op. cit., p. 237 n. 35; A. Brunner/ M. Houlmann/ M. Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, Berna 1994, p. 124 s.), il quale su questo punto diviene definitivo.
c) Secondo l’art. 141 cpv. 1 LEF (che riprende nella sostanza l’art. 41 RRF previgente, sostituendo però alla formulazione negativa dei presupposti - cumulativi - per il non differimento dell’incanto la più chiara formulazione positiva dei presupposti -alternativi - del differimento), se un diritto iscritto nell’elenco oneri è contestato, l’incanto deve essere differito sino a decisione sulla lite, sempreché si possa ammettere che questa influirebbe sul prezzo d’aggiudicazione o che procedendo all’incanto si pregiudicherebbero altri interessi legittimi. In altri termini la contestazione su una pretesa iscritta nell’elenco oneri non impedisce tout court la tenuta dell’incanto, ma l’ufficio, e su ricorso l’autorità di vigilanza (cfr. DTF 84 III 89 ), deve valutare in base all’oggetto della contestazione se l’esito della stessa ha effetti sul prezzo di aggiudicazione (e quindi sul risultato dell’incanto) rispettivamente se il non differimento dell’ incanto comporti il pregiudizio di legittimi interessi (cfr. DTF 111 III 29). Soltanto se si verifica una delle due ipotesi indicate nell’art. 141 cpv. 1 LEF si giustifica il differimento della vendita. Tuttavia il Tribunale federale non esclude eccezioni al principio di differire l’incanto anche in presenza di liti suscettibili di incidere sul prezzo minimo di aggiudicazione; queste però vanno ammesse soltanto in senso restrittivo e sono ipotizzabili in particolare quando tutti gli interessati consentano alla vendita oppure quando il contenzioso sia limitato a una differenza minima (cfr. DTF 107 III 127: “wenn eine im Verhältnis zum Schätzungswert nur ganz untergeordnete Differenz bleibt”; cfr. CEF 16 gennaio 1992 su reclamo C.S. SA, cons. 5 e 6, p. 10 s.; CEF 31 agosto 1992 su reclamo A.B., p. 4 s.).
d) Nel caso in esame la pretesa sulla quale ancora vi è disputa (pretesa a favore della __________ di complessivi fr. 31’376.-- iscritta nell’elenco oneri sub. cifra 2, dopo crediti non contestati garantiti da ipoteche legali a favore di un ente pubblico per fr. 3’334.90) precede i crediti per i quali la __________ __________ ha promosso le due esecuzioni. Tenendo conto del principio di copertura (“Deckungsprinzip”), secondo cui può esservi aggiudicazione soltanto se l’offerta eccede l’importo dei crediti garantiti da pegno poziori a quello del creditore procedente (cfr. art. 126 LEF), l’esito della contestazione è atto a incidere, come affermato dalla ricorrente, sul prezzo minimo d’aggiudicazione (o piede d’asta): nel caso infatti di esito favorevole alla ricorrente, la pretesa della __________ non verrebbe considerata nell’esecuzione in corso, e il piede d’asta risulterebbe di fr. 3’334.90, contro un piede d’asta di fr. 34’710.90 in caso di esito contrario.
A fronte però di un valore di stima ufficiale di fr. 306’730.-- e di stima peritale di fr. 640’000.-- e tenuto conto che il creditore che ha chiesto la vendita __________ figura a elenco oneri con una pretesa (dopo rettifica pretorile) di complessivi fr. 389’739.75, nell’ottica del risultato presumibile della vendita è di tutta evidenza l’assoluta irrilevanza di un piede d’asta fissato a fr. 3’334.90 oppure a fr. 34’710.90, a dipendenza dell’esito della lite ancora pendente, valori questi ultimi che corrispondono circa allo 0,5% rispettivamente al 5% del valore venale presumibile del fondo da realizzare. In siffatte circostanze, ritenuto che non risulta derivare dalla vendita alcun pregiudizio di altri legittimi interessi, per altro neppure asseriti dalla ricorrente, non si giustifica differire la vendita fino a definizione della contestazione tra la ricorrente e la __________ Il ricorso di __________, già __________, è pertanto respinto e la contestuale domanda di concessione dell’effetto sospensivo superata.
Infatti seppure il diritto al gratuito patrocinio che scaturisce direttamente dall’art. 4 Cost. non è escluso per principio nella procedura di ricorso all’autorità di vigilanza (DTF 122 I 8 ss; cfr. anche nuovo art. 15a LPR, in vigore dal 6 giugno 1997), esso presuppone in ogni caso, oltre al requisito dell’indigenza della parte richiedente, anche che il richiedente non sia in grado di procedere con atti propri e soprattutto che il gravame abbia probabilità di esito favorevole, requisito quest’ultimo che nel caso in esame fa palesemente difetto, risultando l’esito del ricorso già di primo acchito sfavorevole.
Richiamati gli art. 140 ss., 155 ss. LEF, 39 ss. ORF
pronuncia: 1. Il ricorso 9 giugno 1997__________, è respinto.
La domanda di gratuito patrocinio 9 giugno 1997__________ __________, è respinta.
Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
Intimazione a:
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria