Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 15.02.2021 14.2020.110

Incarto n. 14.2020.110

Lugano 15 febbraio 2021

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 25 giugno 2019 dalla

RE 1 (patrocinata dall’__________ PA 1, )

contro

CO 1 (patrocinata dall’__________ PA 2, )

giudicando sul reclamo del 30 luglio 2020 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 14 luglio 2020 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con contratto di fornitura dell’8 settembre 2009, la RE 1 (in seguito: RE 1) si è impegnata nei confronti della CO 1 a “fornire instal­lati” presso l’Hotel __________ di __________ “arredi ed accessori camere, suites, corridoi ed aree comuni” per il prezzo di fr. 5'100'000.–. Il 10 marzo 2011 le parti hanno firmato un emendamento comportante un aumento del prezzo a fr. 5'250'000.–.

B. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 1° aprile 2019 dal­l’Ufficio d’esecuzione di Lugano, la RE 1 ha escusso la CO 1 per l’incasso di fr. 437'450.76 oltre agli interessi del 5% dall’8 gennaio 2015, indicando quale causa del credito il “Contratto di fornitura __________ dell’08.09.2009 e successivi emendamenti del 13.03.2011 e 27.01.2012 (Fatture __________ e __________ e da __________ a __________)”.

C. Avendo la CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 25 giugno 2019 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, limitando la propria pretesa a fr. 236'435.45 oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2015. All’udienza di discussione tenutasi il 7 ottobre 2019, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la convenuta vi si è opposta producendo un allegato di risposta scritta che è stato integrato nel verbale d’udienza. Con replica e duplica orali le parti si sono riconfermate nelle rispettive posizioni contrastanti.

D. Statuendo con decisione del 14 luglio 2020, il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 200.– e un’indennità di fr. 1'200.– a favore della convenuta.

E. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 30 luglio 2020 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili. Nelle sue osservazioni dell’8 settembre 2020, la CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo. Mediante replica e duplica spontanee inoltrate rispettivamente il 21 settembre e il 2 ottobre 2020, le parti hanno ribadito le proprie domande.

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è avvenuta in concreto al patrocinatore della RE 1 il 21 luglio 2020 durante le ferie estive (art. 56 n. 2 LEF), il termine d’impugnazione, iniziato a de-correre il primo giorno utile dopo le ferie (DTF 121 III 285 consid. 2/b con rif., 49 III 76), ossia lunedì 3 agosto, è scaduto giovedì 13 agosto 2020. Presentato il 31 luglio 2020 (data del timbro postale), il re­clamo è dunque senz’altro tempestivo.

1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC). Nel caso in esame, diverse allegazioni della reclamante sono nuove e pertanto inammissibili. Verranno indicate in occasione dell’esame delle singole censure.

2. In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3. Respinta l’eccezione d’incompetenza sollevata dalla convenuta, nella sentenza impugnata il Pretore ha qualificato il contratto di fornitura dell’8 settembre 2009 come un contratto di compravendita con elementi del contratto d’appalto, da considerare, poiché è sottoscritto dall’escussa, come un valido riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF per il prezzo di fr. 5'100'000.– convenuto dai contraenti. Alla medesima conclusione egli è giunto per il primo emendamento stipulato dalle parti il 10 marzo 2011 (comportante un aumento del prezzo a fr. 5'250'000.–) e per l’offerta di fr. 210'455.81 firmata dalla convenuta il 21 dicembre

4. Egli non ha per contro attribuito la qualifica di titolo di rigetto né al se-condo emendamento del 27 gennaio 2012 né all’offerta del 26 marzo 2013 in quanto privi della firma della CO 1. Per quanto concerne l’eccezione d’inadempimento sollevata da quest’ultima – relativa in particolare a pretesi importanti difetti delle docce installate dalla procedente in occasione della ristrutturazione generale dell’albergo – il Pretore ha ritenuto tempestiva la loro notifica, reputandoli anche precisamente documentati nella perizia a futura memoria fatta allestire dalla convenuta. Le inadempienze dell’istante essendo state sufficientemente circostanziate, le incombeva, conformemente alla cosiddetta “Basler Praxis”, dimostrare l’esecuzione dei lavori a regola d’arte. Al riguardo, il primo giudice ha rilevato che l’istante si era però limitata a contestare l’esistenza di difetti riconducibili al suo lavoro, onde la reiezione dell’istanza.

5. Nel reclamo la RE 1 contesta anzitutto l’accertamento del Pretore secondo cui il secondo emendamento del 27 gennaio 2012 e l’offerta del 26 marzo 2013 non sono sottoscritti dalla CO 1, poiché a suo dire il primo atto reca la firma manoscritta su ciascuna pagina dell’allora presidente del consiglio d’amministrazione dell’escussa, mentre il secondo è stato approvato dal direttore dei lavori, come risulta dall’email del 13 maggio 2013 allegata all’offerta. La censura è temeraria. Il secondo emendamento è infatti firmato (solo) dal presidente della stessa reclamante, __________ (doc. E pag. 5), e le sigle apposte su tutte le pagine sono anche sue, come risulta da un confronto con le firme e le sigle presenti sul contratto di fornitura (doc. C) e sul primo emendamento (doc. D). Quanto all’email del 13 maggio 2013 acclusa all’offerta del 26 marzo 2013 (doc. J1), non vi figura alcuna firma manoscritta e quindi non può in alcun modo fungere da riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF.

6. Quale secondo motivo d’impugnazione la reclamante ricorda che il Tribunale federale ha lasciato aperta la questione di sapere se la “Basler Praxis” citata dal Pretore si applica, oltre al caso d’ina­­dempimento della prestazione dell’istante, anche all’ipotesi di esecuzione difettosa della stessa. Ora, essa sostiene, l’eccezione d’i­­n­adempimento sollevata dalla convenuta si riferisce a un “difetto occulto” di una prestazione da lei già accettata e non a un’“inese­­cuzione totale o parziale” nel senso stretto del termine.

5.1 In prima sede l’escussa ha eccepito la difettosità dei bagni delle camere dell’albergo, affermando in particolare che dai piatti doccia si sono verificate importanti perdite d’acqua – subito notificate all’istante – che hanno anche generato danni ai mobili e alle strutture murarie dell’albergo. La perizia da essa fatta allestire è giunta alla conclusione che un rifacimento completo delle cabine risultava inevitabile. I costi di riparazione direttamente assunti dalla CO 1 ammontano a fr. 273'441.– ed essa stima il mancato guadagno e gli altri costi a fr. 77'000.–, ovvero in totale fr. 350'441.– (osservazioni all’istanza, n. 24, 25 e 31, pagg. 9 seg.).

5.2 Ove l’escusso abbia contestato in modo sufficientemente circostanziato, non palesemente insostenibile e tempestivo la correttezza dell’adempimento delle prestazioni dovutegli dall’escutente nell’ambito di un contratto bilaterale (come il contratto d’appalto o di compravendita), incombe al procedente, in virtù dell’art. 82 CO, dimostrare di avere adempiuto correttamente i propri obblighi onde ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione all’esecuzione volta all’incasso della propria pretesa (cosiddetta “Basler Praxis”: sentenze della CEF 14.2019.210 del 27 aprile 2020, consid. 6.1, 14.2018.102 del 7 marzo 2019, consid. 6, 14.2017.131 dell’11 agosto 2018, consid. 5.2/a e 14.2017.73 del 27 dicembre 2017, consid. 5.6/a, RtiD 2018 II 823 n. 42c; DTF 145 III 25 consid. 4.3.2 per l’eccezione d’inadempimento).

5.3 Nella sentenza appena citata (DTF 145 III 25 consid. 4.3.2), il Tribunale federale ha fatto sua la “Basler Praxis” per quanto riguarda i casi d’inadempimento della prestazione dovuta dall’istante nel quadro di un contratto bilaterale in cui l’escusso non è tenuto a eseguire la propria prestazione in modo anticipato, mentre per quanto attiene all’ipotesi dell’adempimento difettoso della prestazione del creditore la questione risulta tuttora aperta nella giurisprudenza federale (sentenza 5A_1008/2014 del 1° giugno 2015 consid. 3.4.3, BlSchK 2016, 92). La CEF ha invece già ammesso sostanzialmente l’applicabilità della “Basler Praxis” anche alla seconda ipotesi, pur con diverse cautele, peraltro ricordate nel reclamo. In particolare, la Camera ha precisato che se l’escusso ha inizialmente accettato la prestazione senza riserve né condizioni, spetta a lui rendere verosimili i difetti invocati in un secondo tempo (DTF 59 I 257), e che l’eccezione di cattivo adempimento deve reputarsi abusiva se il difetto quantitativo o qualitativo invocato è proporzionalmente insignificante rispetto alla prestazione trattenuta dall’escusso (citata decisione 14.2017.73, consid. 5.6/d).

5.3.1 Nel caso specifico la reclamante allega che l’escussa avrebbe accettato i piatti doccia, consegnati e installati “non prima del 2012”, e avrebbe notificato i pretesi difetti occulti solo nel 2014. La vaghezza di queste allegazioni non permette di concludere che l’e­­scussa abbia accettato i piatti doccia, men che meno senza riserve né condizioni (cfr. DTF 59 I 257). La nozione stessa di difetti “occulti” pare del resto escludere un’accettazione incondizionata. La questione può ad ogni modo rimanere irrisolta, poiché la reclamante non ha sostenuto (e ancora meno dimostrato) che gli accertamenti del Pretore in merito ai difetti, “che sono poi stati anche riscontrati e precisamente documentati nella prova a futura memoria fatta allestire dalla convenuta (doc. 11)”, siano manifestamente errati (giusta l’art. 320 lett. b CPC). I difetti possono quindi ritenersi verosimili nel senso dell’art. 82 cpv. 2 LEF, come si desume d’al­­tronde dalla documentazione prodotta dall’escussa in prima sede – tra cui varie e-mails, lettere, una perizia (doc. 11) e le fatture di riparazione e di sostituzione (doc. 13) – che riguarda chiaramente i piatti doccia e le conseguenze che le perdite d’acqua hanno causato ai mobili e agli spazi interni dell’albergo. Che la perizia di parte non abbia di per sé valore di prova nulla muta poi al fatto che nelle procedure sommarie le singole asserzioni del perito so­no di per sé ammissibili quali indizi dell’esistenza dei fatti accertati (sentenza della CEF 14.2014.250 del 7 maggio 2015, consid. 7.3/a, con numerosi rinvii), idonei, nella fattispecie, a rendere verosimile l’esistenza dei difetti invocati dall’escussa e la responsabilità del­l’i­­stante, cui incombeva la fornitura e la posa dei piatti doccia (v. sotto consid. 5.3.2). La perizia trova del resto riscontro nei verbali di cantiere annessi alla medesima, che non sono contestati dalla RE 1.

5.3.2 La reclamante sostiene invero, come risulterebbe dalla perizia, di essersi limitata a fornire i piatti doccia, i quali sono stati in seguito installati dalle ditte __________ e __________. Sennonché le opere riguardanti i bagni – e quindi anche le docce – rientravano tra gli arredi che la RE 1 era tenuta a fornire “installati”, come si evince sia dall’allegato annesso al contratto di fornitura (doc. C, pag. 2 ad 1 e allegato 1 pag. 4) sia da quello accluso al primo emendamento (doc. D, pag. 2 ad 1, allegato). Rispondeva anche dei lavori da lei eventualmente subappaltati (art. 101 CO). Che il contratto sia sta­to modificato e l’incarico dato alle ditte __________ e __________ direttamente dalla CO 1 non risulta dagli atti. Le allegazioni fatte dalla reclamante nella replica spontanea del 21 settembre 2020 (pag. 4 ad 4) sono nuove e comunque tardive, ossia doppiamente irricevibili (sopra consid. 1.2 e DTF 144 III 119 consid. 2.3), per tacere del fatto che la perizia ipotizza proprio il subappalto delle opere di posa dei piatti docce (doc. 11 pag. 16).

5.3.3 La reclamante contesta anche la quantificazione del danno, stimato in fr. 350'441.– dalla convenuta (doc. 13), ma si limita a bollarla come “mera allegazione di parte, senza alcun valore probatorio” (reclamo ad 11). In realtà si tratta di fatture allestite da terzi, relative al rifacimento completo delle cabine doccia, che la perizia ha qualificato come inevitabile (sopra consid. 5.1), con le quali la reclamante non si confronta, se non alludendo a “migliorie derivanti da scelte della committente” senz’alcuna specificazione. Troppo poco per rimettere in discussione la sentenza impugnata.

5.3.4 Secondo la reclamante i difetti invocati dall’escussa sono insignificanti rispetto sia alla prestazione da lei trattenuta sia alla prestazione globale. Sennonché l’istanza verte su fr. 236'435.45, mentre il danno fatto valere dalla convenuta ammonta a fr. 350'441.–. La contestazione generica della reclamante non permette di far apparire il danno come “insignificante” rispetto alla somma in discussione.

6. La reclamante censura inoltre la tempestività della segnalazione dei difetti nei piatti doccia. Secondo lei alla prima email del 6 febbraio 2014 non si può attribuire alcuna portata giuridica, poiché è stata trasmessa dalla direzione lavori – il cui potere d’impegnare l’escussa è stato da quest’ultima contestato in prima sede – e la RE 1 non vi figura tra i destinatari. La prima notifica formalmente valida è a suo dire avvenuta con la lettera del 12 ago­sto 2014 ed è quindi tardiva, poiché trasmessa sette mesi dopo la scoperta dei pretesi difetti, i quali peraltro riguardano solo una minima parte (12 camere) della merce fornita.

6.1 In prima sede, la reclamante non ha eccepito la tardività della segnalazione dei difetti nella sua replica. Ora, le eccezioni dell’e­­scusso vanno proposte “immediatamente” (art. 82 cpv. 2 LEF; sentenza della CEF 14.2017.225 del 21 giugno 2018, RtiD 2019 I 635 n. 62c consid. 7.2). Per parità di trattamento e delle armi, ciò deve valere anche per le (contro) eccezioni dell’escutente. La censura è pertanto irricevibile.

6.2 Comunque sia, contrariamente a quanto sostiene la reclamante, l’architetto incaricato dal committente di seguire i lavori è senz’al­­tro autorizzato – nei limiti del suo mandato (art. 396 cpv. 2 CO) e salvo diversa disposizione del mandante – a notificare i difetti al­l’appaltatore o al suo rappresentante (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 6a ed. 2019, n. 2127a e 2145). L’arch. __________ della direzione lavori era pertanto legittimato a segnalare i difetti riscontrati pres­so i bagni dell’albergo (doc. 5), o perlomeno la reclamante non rende verosimile che non fosse il caso. Come puntualizzato dal­l’escussa nelle osservazioni al reclamo, l’affermazione da essa fatta davanti al primo giudice, con cui ha “contestato che la direzio­ne lavori potesse impegnar[la]”, era riferita alla sottoscrizione del­l’offerta del 26 marzo 2013 (doc. J1) e non anche alla facoltà di notificare i difetti riscontrati nello svolgimento dei compiti di sua spettanza. A prescindere dalla sua inammissibilità, la censura si rivela quindi senza pregio.

6.3 Anche nel merito non risulterebbe di maggior successo l’osserva­­zione secondo cui l’email del 6 febbraio 2014 non è stata indirizzata alla RE 1. Nella replica spontanea (pag. 5 ad 8.2-8.3) essa ha infatti ammesso che due dei destinatari (__________ e __________) sono dipendenti suoi. Ch’essi fossero coinvolti nei lavori di ristrutturazione si evince sia dai verbali di cantiere annessi alla perizia (doc. 11, allegato E F), sia dall’offerta del 26 marzo 2013 (doc. J1). Il Pretore ha pertanto correttamente accertato che la notifica del 6 febbraio 2014 è valida e tempestiva (come i successivi scritti del 12, 20 e 25 agosto 2014), la ristrutturazione generale dell’albergo essendo terminata – a detta dell’e­­scussa senza essere contraddetta dall’istante – proprio quel­l’anno (osservazioni all’istanza pag. 8 ad 24).

7. Sostenendo che le incombeva solo la fornitura della merce e non anche la posa, la reclamante ritiene che alle pretese dell’escussa sia applicabile il termine di garanzia per difetti di un anno previsto dal contratto di compravendita, che nella fattispecie risulta però da tempo prescritto. Anch’essa costituisce un’eccezione sollevata per la prima volta con il reclamo, da considerarsi inammissibile (sopra consid. 6.1). Già si è detto, ad ogni modo, dell’inverosimi­­glianza della tesi secondo cui la reclamante non risponderebbe della posa dei piatti doccia (sopra consid. 5.3.2).

8. La reclamante allega infine che il rifacimento di tutti i bagni ordinato dalla CO 1 senza prima procedere all’alle­­stimento di una prova a futura memoria le avrebbe tolto la possibilità di dimostrare la correttezza della fornitura e del lavoro svolto. L’insorgente dimentica tuttavia che il rapporto peritale le è stato notificato già il 4 febbraio 2015 (duplica in prima sede e doc. 12), sicché la sua allegazione risulta senza fondamento.

9. In definitiva, il reclamo va pertanto respinto e la sentenza impugnata confermata. L’odierno pronunciato non priva ad ogni modo la reclamante del diritto di sottoporre il litigio al giudice ordinario (sopra consid. 2).

10. La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

11. Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 236'435.45, supera senz’altro la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 800.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico. La RE 1 rifonderà alla CO 1 fr. 3'000.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).