Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.10.2016 14.2016.106

Incarto n. 14.2016.106

Lugano 10 ottobre 2016

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella causa SO.2016.902 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 25 febbraio 2016 da

RE 1 (patrocinata dall’avv. PA 1, __________)

contro

CO 1 (patrocinata dall’avv. PA 2, __________)

giudicando sul reclamo del 12 maggio 2016 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 3 maggio 2016 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 2 febbraio 2016 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano, la RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di 1) fr. 13'608.– oltre agli interessi del 5% dal 26 gennaio 2016, di 2) fr. 143.56 e di 3) fr. 500.–, indicando quali titoli di credito: “Contratto di vendita del 04.05.2014, importo come da fattura del 09.10.2015, 2. Interessi conteggiati sino al 25.01.2016, 3. Tassa di diffida”.

B. Avendo CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 25 febbraio 2016 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione tenutasi il 2 maggio 2016, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta vi si è opposta.

C. Statuendo con decisione 3 maggio 2016, il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza rigettando l’opposizione limitatamente a fr. 4'860.– oltre agli interessi del 5% dal 21 gennaio 2016, ponendo a carico delle parti in ragione di metà ciascuno le spese processuali di fr. 250.–, compensate le indennità.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 12 maggio 2016 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento integrale dell’istanza. Stante l’esito del giudizio odierno il reclamo non è stato notificato alla controparte per osservazioni.

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 12 maggio 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore della RE 1 il 9 maggio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2 Il reclamo dev’essere “motivato” (art. 321 cpv. 1 CPC), ciò che la Camera verifica d’ufficio. Il reclamante è così tenuto a formulare delle conclusioni chiare, a designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e a spiegare perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). Doglianze generiche e recriminazioni di carattere generale non sono sufficienti, come non basta ripetere nel reclamo le argomentazioni esposte in prima sede. Solo a tali condizioni è possibile entrare nel merito del ricorso, poiché giudicare un reclamo non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la sentenza impugnata resista alla critica. La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3. Nella decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che la giurisprudenza ammette da anni che un contratto sinallagmatico può costituire riconoscimento di debito, qualora imponga il pagamento di una somma di denaro e il creditore abbia dimostrato l’adempi­­mento della propria obbligazione. Ove l’escusso contesti in modo non palesemente insostenibile l’adempimento del contratto da parte del creditore, quest’ultimo deve dimostrare immediatamente con prove documentali di avere correttamente eseguito la propria prestazione. A mente del primo giudice, quindi, un contratto di mediazione firmato autorizza il rigetto provvisorio dell’op­­posizione per la mercede pattuita se il mediatore dimostra la conclusione di un contratto in seguito alla propria indicazione o interposizione. Ora, nel caso di specie l’istante non ha dimostrato e nemmeno pretende che la conclusione della vendita del 3 novembre 2015 sia avvenuta a seguito della sua indicazione o interposizione come richiesto dalla giurisprudenza per riconoscergli il pagamento della mercede e come pattuito nel contratto agli atti, motivo per il quale il Pretore ha respinto l’istanza limitatamente alla mercede di vendita di fr. 8'100.–, accogliendola invece per gli importi menzionati nel contratto di mediazione che la mandante si è impegnata a pagare indipendentemente dalla conclusione di una compravendita, ovverossia fr. 1'500.– per “Verkaufsstart und Unkosten”, fr. 1'800.– per “Internetwerbekosten extern” e fr. 1'200.– per “Inserate- und Werbekosten”, oltre all’IVA dell’8% (fr. 360.–).

4. Nel reclamo la RE 1 ricorda che nelle esecuzioni basate su contratti bilaterali sinallagmatici, in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, questa Camera segue la prassi di Basilea Campagna, secondo cui l’eccezione di mancato adempimento o d’incorretto adempimento della controprestazione, dev’essere resa credibile e non solo asserita. In concreto la convenuta ha semplicemente asserito l’inadempi­­mento contrattuale, senza portarne la prove. In ogni caso anche un eventuale inadempimento sarebbe ininfluente ai fini del giudizio in quanto le parti hanno pattuito che la provvigione di mediazione era dovuta anche in caso di vendita non intermediata dalla reclamante.

D’altronde, l’affermazione della convenuta – prosegue la reclamante – di aver disdetto il contratto di mandato il 14 ottobre 2014 stride con la verità dei fatti. A quella data, infatti, la convenuta ha comunicato all’istante alle ore 08.09 di avere una richiesta per locare l’appartamento per un lungo periodo, manifestando la volontà di concludere il contratto. Alle 09.43 la reclamante ha risposto che la convenuta poteva sciogliere il mandato di vendita, precisando che le spese accessorie sarebbero state comunque da pagare. Orbene, la convenuta non ha notificato alcuna revoca. Tanto che il 3 novembre 2014 alle ore 11.32 la reclamante ha comunicato all’escussa di avere ancora un altro interessato, chiedendo di poter accedere all’appartamento e ricevendo la risposta che non era possibile, siccome l’appartamento era occupato. Ancora il 5 novembre 2014 la reclamante scriveva all’e­­scussa che i clienti sarebbero potuti passare al più tardi il venerdì o il sabato. Fino a quella data non vi è pertanto stata alcuna revoca del mandato, motivo per cui l’immobile è stato venduto, all’insaputa della reclamante, allorquando il mandato di mediazione era ancora in essere. La RE 1 conclude così all’accoglimento integrale dell’istanza e al­l’assegnazione a suo favore di ripetibili che quantifica in fr. 1'000.–.

5. In ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 139 III 447 con­sid. 4.1.1).

5.1 Il contratto di mediazione – di regola – contiene una promessa di prestazione del mandante soggiacente a una condizione sospensiva. Esso permette di concedere il rigetto provvisorio del­l’opposizione per la mercede, allorquando il mediatore prova l’avvenuto adempimento della condizione, ossia la conclusione del contratto in seguito alla sua indicazione o alla sua interposizione (art. 413 cpv. 1 CO). Come per tutti i riconoscimenti di debito sottoposti a una condizione sospensiva, il creditore dovrebbe essere liberato dalla prova dell’adempimento della condizione, nel caso in cui tale adempimento non viene contestato dal debitore o solo in modo palesemente insostenibile (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 132 ad art. 82 LEF; sentenze della CEF 14.2004.132 del 24 maggio 2005 consid. 2/e, 14.2004.62 del 3 novembre 2004 consid. 2/e).

5.2 Secondo giurisprudenza e dottrina, tuttavia, la norme dell’art. 413 cpv. 1 CO non è imperativa, sicché le parti possono rinunciare contrattualmente a vincolare la provvigione al nesso di causalità tra l’attività del mediatore e la conclusione del contratto, o pattuire altre clausole particolari per attenuare il carattere aleatorio del contratto di mediazione. Le parti possono così convenire che il mediatore ha diritto alla provvigione anche se il negozio è concluso grazie all’intermediazione di un terzo, direttamente dal mandante o addirittura non è portato a termine (DTF 131 III 275 consid. 5.1.2; sentenze del Tribunale federale 4C.120/2006 del 30 giugno 2006 consid. 2.2; SJ 1973, 298), in particolare mediante una clausola di esclusività, ossia un accordo che vieta al mandante di ricorrere ai servizi di un altro intermediario (sentenze del Tribunale federale 4C.228/2005 del 25 ottobre 2005 consid. 3 e 4C.223/1989 del 16 febbraio 1990; DTF 103 II 129; Tercier/Favre/Pedrazzini, Les contrats spéciaux, 4a ed. 2009, n. 5632 e 5643). Essendo l’unico a poterlo fare, il mediatore esclusivo ha però l’obbligo di agire con diligenza nell’inte­resse del mandante in virtù dell’art. 398 cpv. 2 CO (sentenza del Tribunale federale 4C.120 già citata; DTF 103 II 129; Tercier et al., op. cit., n. 5643 e 5612; Ammann in: Basler Kommentar, Obli­gationenrecht I, 5a ed. 2015 n. 13 ad art. 413 CO). In caso di totale inattività, egli perde il diritto alla provvigione (sentenza del Tribunale federale 4C.257/1999 del 17 gennaio 2000, in SJ 2000 I 322 consid. 3/a).

Il mediatore che chiede il rigetto dell’opposizione del mandante in base a un contratto di mediazione con clausola di esclusività deve pertanto dimostrare di essersi diligentemente adoperato a favore dell’escusso (art. 8 CC) ove quest’ultimo lo contesti in modo non manifestamente insostenibile (sopra consid. 5.1). A differenza di quanto asserisce la reclamante, nella sua ultima giurisprudenza la Camera ha lasciato aperta la questione di sapere se nei contratti sinallagmatici sia da seguire la prassi di Basilea Campagna, secondo cui spetta all’escusso rendere verosimile l’eccezione di mancato o incorretto adempimento della controprestazione, o la prassi di Basilea Città, per cui basta per lui eccepirla in modo non palesemente insostenibile. Ad ogni modo il mancato adempimento da parte dell’escutente è un fatto negativo che può essere provato soltanto con la sua cooperazione, ch’egli deve prestare proponendo spontaneamente indizi contrari idonei a provare la corretta esecuzione dei propri obblighi (cfr. sentenza della CEF 14.2015.246 del 28 aprile 2016 consid. 5.2 e 6.2 e rif. ivi).

5.3 Nella fattispecie nel contratto di mediazione esclusivo (“Exklusive Verkaufsauftrag und Vollmacht”) sottoscritto dalle parti il 4 maggio 2014 (doc. C), la convenuta si è impegnata, nel caso di vendita mediata direttamente o indirettamente da RE 1, a corrispondere a quest’ultima una provvigione del 3% dell’importo di vendita della PPP n. __________ di __________, in ogni caso almeno fr. 8'100.–, esigibili il giorno di stipula dell’at­­to pubblico di diritto di compera o di compravendita immobiliare (doc. C n. 2/a). Il mandato di vendita è stato conferito all’istante a titolo esclusivo fino al 1° giugno 2015, scadenza rinnovabile tacitamente di sei mesi in sei mesi fino a disdetta con lettera raccomandata, da notificarsi con un preavviso minimo di un mese (doc. C n. 5). Le parti hanno espressamente pattuito che la commissione è parimenti dovuta anche nel caso di vendita del fondo da parte del mandante medesimo oppure attraverso l’in­­termediazione di un terzo nel periodo di durata contrattuale (doc. C n. 2/b).

a) Non sussiste quindi alcun dubbio che il contratto in questione ha carattere esclusivo, come risulta dalla sua denominazione e dalla clausola n. 5. È parimenti incontestabile che la provvigione è dovuta anche se la vendita del fondo è stata conclusa dalla stessa mandante, a condizione tuttavia, secondo la giurisprudenza e la dottrina appena citate, che l’escutente dimostri di aver agito con diligenza nell’interesse della mandante, ossia di essersi ado­perata subito dopo la stipula del contratto di mediazione per la ricerca d’interessati all’acquisto. L’escussa ha infatti contestato l’a­­dempimento del contratto da parte della RE 1, rea di non aver “intrapreso un bel nulla per mesi e mesi” (verbale dell’udienza 2 maggio 2016, pag. 3).

b) Orbene, essa non ha allegato né provato alcunché al riguardo e dallo scambio di corrispondenza elettronica avvenuta tra le parti (doc. 1) emerge che solo il 3 novembre 2014, dopo che, il 14 ottobre 2014, l’escussa aveva espresso il desiderio di rescindere il contratto di mediazione, essa ha proposto per la prima volta dopo sei mesi dalla conclusione del contratto (avvenuta il 4 maggio 2014) due interessati a visionare l’oggetto. Ciò risulta all’eviden­za insufficiente per ritenere che la procedente si sia seriamente adoperata per la ricerca d’interessati all’acquisto. Ancorché per altri motivi, nell’esito il giudizio di prima sede resiste alla critica, sicché il reclamo va respinto.

6. La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, la convenuta, che non è stata invitata a presentare osservazioni al reclamo, non essendo incorsa in spese in questa sede. Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 9'391.56, non raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 360.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

–; –.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).