Incarto n. 14.2013.81
Lugano 3 settembre 2013 SL/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Jaques
vicecancelliera:
Locatelli
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di rigetto dell'opposizione promossa con istanza 20 novembre 2012 da
CO 1 (patrocinata dall' PA 2)
contro
RE 1 (patrocinato dall' PA 1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da RE 1 al precetto esecutivo n. __________ del 22/29 maggio 2012 dell'UEF __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con decisione 8 maggio 2013 (inc. SO.2012.1024), ha così stabilito:
“1. L'istanza è parzialmente accolta; l'opposizione interposta dal convenuto al precetto esecutivo n. __________, del 22/29 maggio 2012 dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________, è respinta in via provvisoria per fr. 296'000.– oltre interessi al 18% su fr. 50'000.– dal 3 marzo 2010 e del 14% su fr. 250'000.– dal 29 gennaio al 13 agosto 2012 e dal 14 agosto 2012 su fr. 246'000.–.
Le spese e la tassa di giustizia di complessivi fr. 1'500.–, già anticipate dalla parte istante, sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, ripetibili compensate.
omissis”.
Decisione impugnata dal convenuto che con reclamo 21 maggio 2013 ne postula la riforma nel senso di, in via principale, respingere l'istanza ponendo a carico della società istante spese e tassa di giustizia oltre ad un'indennità per ripetibili di fr. 3'000.–, e, in via subordinata, accoglierla parzialmente respingendo l'opposizione limitatamente a fr. 296'000.– oltre interessi al 5% su fr. 250'000.– dal 22 maggio 2012 al 13 agosto 2012 e su fr. 246'000.– dal 14 agosto 2012, spese e tassa di giustizia ripartite a metà a carico delle parti e compensate le ripetibili, il tutto con protesta di tassa, spese e ripetibili in sede di reclamo;
richiamata la decisione presidenziale del 22 maggio 2013 con cui al reclamo è stato concesso l'effetto sospensivo contestualmente richiesto;
preso atto che con osservazioni [correttamente: risposta al reclamo] 17 giugno 2013 la società istante ne ha proposto la reiezione, protestate tasse, spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ del 22/29 maggio 2012 dell'UEF , la società CO 1 ha escusso RE 1 per la somma di fr. 620'121.60 oltre interessi al 5% dal 2 marzo 2010. Quale titolo di credito ha indicato: “Contratto 02.03.2010, Darlehens- und Projektbeteiligungsvertrag datiert vom 2. März 2010 über nominal CHF 300'000.– sowie Gewinn-beteiligungsbetrag von fix CHF 250'000.– (Projekt Residenza __________ in G). Kündigung des Vertrages mit Schreiben vom 23.12.2010” (doc. B). Interposta tempestiva opposizione, la società istante ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. La pretesa si fonda su un contratto designato “Projektkostenbeteiligungsvertrag” del 2 marzo 2010 con cui la società istante si era impegnata a versare a titolo di mutuo a RE 1 la somma capitale di fr. 250'000.– da impiegare quale finanziamento dei progetti immobiliari “Residenza ” a M e “Residenza ” a G, insieme ad un ulteriore mutuo di fr. 50'000.–, e che riconosce altresì alla società istante una partecipazione all'utile (“Gewinnbeteiligung”) pure di fr. 250'000.– (doc. C). Su questa base l'escutente chiede la restituzione del mutuo di fr. 250'000.– unitamente alla partecipazione all'utile con interessi di mora del 14% dal 29 gennaio 2012 così come quella del mutuo di fr. 50'000.– oltre interessi di mora del 25% dal 3 marzo 2010. Completano i documenti due attestati di bonifico bancario per complessivi fr. 300'000.– (doc. D ed E) a comprova del versamento degli importi mutuati e la procura legale (doc. A).
C. Nel suo memoriale di osservazioni del 14 gennaio 2013, il convenuto fa valere che, nell'ambito delle operazioni immobiliari a G__________ e M__________, egli aveva stipulato con la società istante non un mutuo bensì un contratto di società semplice ai sensi degli art. 530 segg. CO, a cui la società procedente aveva partecipato con l'apporto in denaro di fr. 250'000.– mentre lui metteva a disposizione in particolare le proprie conoscenze e la possibilità di acquisire l'immobile e di procedere ad un'operazione immobiliare che appariva interessante. E, in questo contesto, entrambi erano chiamati a beneficiare degli utili ma anche a sopportare eventuali perdite. Ora, con la cifra di fr. 250'000.– era stato finanziato il diritto di compera sul fondo a G__________ e parte dei costi della procedura edilizia. In fine dei conti la relativa licenza era però stata negata causando una perdita stimabile in oltre fr. 400'000.–. Pertanto nulla doveva essere restituito alla società istante, men che meno la partecipazione all'utile di fr. 250'000.–. Anzi, a fronte della perdita, il convenuto aveva finanche maturato nei confronti della controparte un credito per danni di fr. 200'000.– che compensava ampiamente un eventuale rimborso del prestito di fr. 50'000.–, fermo restando la nullità delle clausole che prevedevano tassi d'interesse del 25% e del 14% siccome contrarie alle disposizioni sul credito al consumo. Le pretese per interessi peraltro nemmeno sarebbero state poste in esecuzione. D'altronde il contratto di società semplice non sarebbe stato ancora disdetto. Infine, il convenuto ha posto in compensazione due ulteriori importi di fr. 4'200.– per ripetibili e di fr. 500'000.– quale risarcimento per i danni che l'avvio della causa avrebbe causato alla sua attività immobiliare.
Con replica scritta 5 febbraio 2013 la società istante ha ribadito l'esistenza tra le parti di un contratto di mutuo, quantomeno di mutuo con partecipazione agli utili (“partiarisches Darlehen”) fissa di fr. 250'000.– o di fr. 150'000.– in caso di restituzione del mutuo entro il 29 gennaio 2011, mai restituitole e che l'escusso avrebbe dovuto garantire tramite ipoteca (di fr. 250'000.–, doc. 5 e 6) e la cessione dei profitti su altri progetti immobiliari a cui stava lavorando. Gli interessi remunerativi, pattuiti tra parti commercialmente attive, erano giustificati e semmai andavano riconosciuti limitatamente a un tasso compreso tra il 18 e il 20%. Il credito per risarcimento danni poi non era stato né quantificato né reso verosimile, mentre l'indennità per ripetibili era fondata su decisioni non passate in giudicato. Dal canto suo, nella duplica scritta 11 marzo 2013, il convenuto ha ribadito punto per punto gli argomenti sollevati in sede di osservazioni.
D. Con decisione 8 maggio 2013 il Pretore __________ ha parzialmente accolto l'istanza e rigettato l'opposizione limitatamente all'importo capitale di fr. 296'000.– oltre accessori. Il primo giudice ha qualificato il contratto tra le parti – senza riguardo alla sua denominazione – di prestito “parziario”, ammettendo l'esistenza di un titolo di rigetto per le somme (versate) di fr. 250'000.– (vincolati al progetto di promozione immobiliare) e di ulteriori fr. 50'000.–. Analoga conclusione non valeva invece per la partecipazione all'utile di fr. 250'000.–, giacché nulla documentava un guadagno di pari entità. Il rigetto dell'opposizione è poi stato accolto limitatamente a interessi del 18% – e non del 25% – sull'importo di fr. 50'000.– e del 14% sul prestito di fr. 250'000.–. Verosimile la compensazione con l'indennità per ripetibili di fr. 4'000.–, ma non per i restanti fr. 200.– visto che la società istante aveva contestato il passaggio in giudicato della relativa decisione. Altresì infondato il preteso credito di risarcimento danni causati al convenuto e, esclusa la tesi della società semplice, per qualsiasi perdita occorsa in quel contesto.
E. Con il reclamo in esame il convenuto chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione, e in via subordinata di respingere l'opposizione per soli fr. 296'000.– e interessi del 5% su fr. 250'000.– dal 22 maggio al 13 agosto 2012 e su fr. 246'000.– dal 14 agosto 2012. L'interessato accenna all'esistenza di un contratto di società semplice, nondimeno evidenziando che in proposito la controversia sarebbe semmai stata definitivamente risolta nelle opportune sedi. A prescindere da ciò, egli contesta che il credito posto in esecuzione e oggetto dell'istanza sia identico a quello risultante dai documenti prodotti. Egli rileva pure l'assenza della disdetta menzionata dal precetto esecutivo, da cui con successivo accordo era stata fatta dipendere l'esigibilità delle pretese contrattuali. Il rigetto dell'opposizione non poteva essere concesso per gli interessi del 18% rispettivamente del 14%, poiché la società istante si era limitata a porre in esecuzione gli interessi di mora del 5% mentre la clausola che li fissava al 25% era nulla.
La società istante ha avversato il reclamo per motivi di cui, se del caso, si dirà nel seguito.
Considerando
in diritto: 1. Secondo l'art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo – tra l'altro – le decisioni inappellabili di prima istanza in tema – per quanto qui d'interesse – di rigetto dell'opposizione giusta gli art. 80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l'inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Un'eventuale risposta al reclamo deve poi essere proposta entro il medesimo termine (art. 322 cpv. 2 CPC). La competenza a pronunciarsi sull'impugnazione è della Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG). Nella procedura di reclamo non sono ammesse né nuove conclusioni, né l'allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova (art. 326 cpv. 1 CPC).
Ciò detto, presentato il 21 maggio 2013 avverso la decisione 8 maggio 2013, notificata lo stesso giorno e recapitata al convenuto lunedì 13 maggio 2013 (estratto “Tracciamento degli invii” 24 maggio 2013), il reclamo risulta tempestivo. L'impugnazione è stata intimata alla società istante il 5 giugno 2013 e ritirata l'indomani. Il termine di dieci giorni è così venuto a scadenza, per effetto dell'art. 142 cpv. 3 CPC, lunedì 17 giugno 2013. Di modo che anche la risposta al reclamo è ammissibile.
Giusta l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l'applicazione errata del diritto che l'accertamento manifestamente errato dei fatti. Per il reclamante, non vi è identità tra il credito posto in esecuzione e quello che emerge dai documenti agli atti (reclamo, pag. 5 n. 4). Inoltre, in assenza di una disdetta, lo stesso nemmeno è esigibile (reclamo, pag. 6 n. 4). Il rigetto dell'opposizione si giustifica semmai nella misura del 5% come indicato nel precetto esecutivo (reclamo, pag. 7 n. 6.1) e solo dal 22 maggio 2012 (reclamo, pag. 7 n. 7). Ad ogni modo la clausola che li fissa al 25% è nulla in quanto configura la fattispecie dell'usura giusta l'art. 157 CP, il che esclude il rigetto dell'opposizione sull'importo di fr. 50'000.– giusta l'art. 82 LEF (reclamo, pag. 6 n. 5 e pag. 7 n. 6.2).
Secondo l'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata quando, cumulativamente, sono adempiuti i seguenti requisiti (Staehelin, in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed., Basilea 2010, n. 120 ad art. 82): vi è un contratto di mutuo scritto, vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito qualora ciò sia contestato da quest'ultimo (DTF 136 III 627 consid. 2, 132 III 480 consid. 4.2; sentenza del Tribunale federale 5A_326 /2011 del 6 settembre 2011 consid. 3.2) ed, infine, la pretesa di restituzione è esigibile.
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84). Il presupposto dell'esigibilità della pretesa deve essere già realizzato, secondo giurisprudenza e dottrina, il giorno della notificazione del precetto esecutivo all'escusso (Staehelin, op. cit., n. 77 ad art. 82).
Questa sua conclusione merita conferma. Basti infatti rilevare che il contratto menziona appunto la consegna all'escusso di fr. 250'000.– a titolo di prestito (“Darlehen”) in relazione al finanziamento dei progetti immobiliari di M__________ e di G__________ (“Das Darlehen wird verwendet als Anschubfinanzierung für die beiden Projekte "Residenza __________ " in M__________ und "Residenza __________ " in G__________”: doc. C pag. 1 n. 1 e 4) e di ulteriori fr. 50'000.– sempre a titolo di prestito (“Ein weiteres Darlehen über CHF 50'000 [...]”: doc. C pag. 1 n. 5). Oltre all'uso di un termine giuridico (“Darlehen”) sicuramente noto a persone attive in ambito immobiliare, non risultano dalla convenzione né uno scopo comune né la riunione di forze o mezzi comuni, elementi questi tipici di un contratto di società semplice (art. 530 CO), giacché l'investimento di CO 1 doveva essere restituito (doc. C ad n. 5 e 7) ed essa partecipava solo ai profitti, con una pretesa peraltro fissa (doc. C ad n. 3) che si apparenta a un interesse supplementare, senza che fosse previsto a suo favore un diritto d'intervenire nei progetti immobiliari. E del resto, pur riproponendo la tesi della società semplice e pur affermando di non condividere il punto di vista del primo giudice, il reclamante ritiene parimenti come “il tema non possa ormai più essere dibattuto in questa sede e si riserva di farlo valere ulteriormente nella sede più opportuna” (reclamo, pag. 3 n. 1.1). La questione non merita quindi più approfondita disamina.
Il reclamante rileva ad ogni modo un'incongruenza tra il credito posto in esecuzione e quello ai documenti prodotti poiché il precetto esecutivo accenna al solo progetto immobiliare “Residenza __________ in G__________” e non invece – pur essendo citato nell'accordo 2 marzo 2010 – a quello denominato “Residenza __________ a M__________” (reclamo, pag. 5 n. 4 ad 1). La censura è pretestuosa. La relativa causa del credito è in effetti identificata nel “Contratto 02.03.2010. Darlehens- und Projektbeteiligungsvertrag datiert vom 2. März 2010 über nominale CHF 300'000.– sowie Gewinnbeteiligungsbetrag von fix CHF 250'000.– (Projekt Residenza __________ in G__________)” (sopra, consid. A), il quale prevede appunto la consegna all'escusso di un importo di fr. 250'000.– “für die Projektabwicklung der beiden Projekte "Residenza __________ " in G__________ und "Residenza __________ " in M__________” (doc. C pag. 1 n. 1) e una partecipazione all'utile dell'ordine di fr. 250'000.– in relazione al solo “Projekt Residenza __________ in G__________” (doc. C pag. 1 n. 3). Sull'identità del credito non può quindi esservi alcun dubbio. Al riguardo il reclamo è infondato.
Il reclamante insorge poi avverso l'esigibilità del credito affermando che la stessa non dipende da eventuali scadenze fissate nel contratto 2 marzo 2010, bensì da una formale disdetta del prestito “parziario” – circostanza questa di cui dava riscontro il verbale della riunione tenutasi il 19 aprile 2011 (doc.
Nulla muta al riguardo i nuovi accordi intervenuti fra le parti durante la riunione del 19 aprile 2011, giacché il relativo verbale nemmeno affronta la questione di un eventuale obbligo di disdetta (doc. 8). Il reclamante omette altresì di considerare che quel documento non è firmato dalle parti, è contestato dalla controparte nel suo contenuto (osservazioni al reclamo, pag. 3 ad 5) ed è stato redatto a posteriori e unilateralmente dal suo stesso fiduciario (doc. 8 pag. 1 in alto e pag. 2 in basso). Ma, anche volendo da ciò prescindere, dal medesimo si potrebbe tutt'al più desumere che la società istante aveva semplicemente acconsentito ad essere rimborsata con il guadagno proveniente da un ulteriore progetto immobiliare curato dall'escusso (“C__________”) e che si sarebbe concluso a settembre 2011, auspicandone la restituzione definitiva al più tardi entro il 31 dicembre 2011 (“CO 1 beschliesst di Rückführung aus dem Projekt C__________ anzunehmen und erwartet rasche Umsetzung betr. Sicherheiten. Wunsch wäre, Erledigung der Rückführung bis spätestens am 31.12.2011 !!”: doc. 8 pag. 2 verso l'alto), ovvero finanche prima della prima scadenza pattuita per il prestito di fr. 250'000.–. Tanto nell'uno quanto nell'altro caso, a fronte di un precetto esecutivo datato 22/29 maggio 2012 la pretesa era comunque sia esigibile. Infondata la relativa censura è quindi da respingere.
7.1. Nel caso di specie il reclamante contesta la concessione del rigetto provvisorio dell'opposizione anche in riferimento agli interessi (reclamo, pag. 7 n. 6), rimproverando al primo giudice di aver preso in considerazione tassi d'interesse (del 18 e del 14%) superiori a quello fatto valere dall'escutente (del 5%), peraltro usurario – e pertanto nullo – per quanto riguarda il tasso del 25% previsto dal contratto per il mutuo di fr. 50'000.–, e chiede che le pretese per interessi siano limitate al tasso del 5% e decorrano soltanto dall'inoltro dell'esecuzione, il 22 maggio 2012.
7.2. Per il reclamante il Pretore ha concesso più di quanto rivendicato dalla società istante, che si era limitata a porre in esecuzione un tasso d'interesse del 5% e non già del 14% con riferimento al prestito di fr. 250'000.–, rispettivamente del 18% per quello di fr. 50'000.– (reclamo, pag. 7 n. 6.1). Ora, si conviene che il precetto esecutivo e l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione menzionano “interessi al 5.00 % dal 02.03.2010” (doc. B; act. I: istanza, pag. 1 in basso). Si riferiscono però a un importo capitale complessivo di fr. 620'121.60, e meglio “CHF 50'000 più interessi del 25% dal 3 marzo 2010, e CHF 500'000 più interessi di mora del 14% a partire dal 29 gennaio 2012” (act. I: istanza, pag. 6 n. 14). Rigettando l'opposizione anche per gli interessi del 14% su fr. 250'000.– dal 29 gennaio 2012 (e su fr. 246'000.– dal 14 agosto 2012) e del 18% (invece del 25% ritenuto usurario) su fr. 50'000.– dal 3 marzo 2010, il primo giudice non ha statuito ultra petita per quanto attiene al periodo intercorrente tra l'esigibilità dei crediti e l'emissione del precetto esecutivo (18% su fr. 50'000.– rimangono inferiori a 5% su fr. 620'121.60). Per il periodo successivo invece, il reclamo si rivela in parte (ridottissima) fondato, siccome l'importo richiesto era di fr. 31'006.10 per anno mentre quello riconosciuto dal giudice è di fr. 43'440.– annui dal 14 agosto 2012. Ritenuto che al 29 gennaio 2012 l'importo totale richiesto era di fr. 679'205.50 (fr. 620'121.60 oltre interessi del 5% dal 3 marzo 2010) e quello riconosciuto dal Pretore di fr. 317'150.– (fr. 300'000.– oltre interessi al 18% su fr. 50'000.– dal 3 marzo 2010), occorreranno più di 29 anni prima che quanto concesso superi quanto richiesto. Ciò posto, la decisione impugnata va riformata nel senso di ridurre l'interesse sul credito di fr. 246'000.– all'8.94% (31'006.10 ./. 18% di 50'000] / 246'000) dal 12 marzo 2041.
7.3. Secondo il reclamante il tasso d'interesse del 25% stabilito nel contratto sarebbe illecito in quanto usurario ai sensi dell'art. 157 CP (reclamo, pag. 7 n. 6.2). Pur senza oltremodo dilungarsi, in proposito il Pretore ha ritenuto anch'esso che laddove fissava il tasso d'interesse al 25% la relativa clausola era nulla, ma solo parzialmente, visto che la società istante aveva limitato la sua pretesa d'interessi ad un tasso del 18% e il convenuto non poteva essere considerato un consumatore ai sensi dell'art. 3 LCC (legge sul credito al consumo) (decisione impugnata, pag. 3 in basso). Il reclamante non si confronta con tale motivazione, limitandosi a sottolineare il carattere illecito del tasso del 25% (non ritenuto dal primo giudice), sicché la sua censura si rivela irricevibile per carenza di motivazione (art. 321 cpv. 1 CPC; Kunz, in: ZPO-Rechtsmittel. Berufung und Beschwerde, 2013, n. 39 ad art. 321). Del resto, proprio per l'apparente inapplicabilità della LCC alla relazione contrattuale – di tipo professionale – in esame, ci si poteva addirittura chiedere se il tasso del 25% era davvero usurario, l'accordo essendo stato concluso in un ambito apparentemente non regolamentato dalla legge (cfr. sentenze del Tribunale federale 6B_27/2009 del 29 settembre 2009, consid. 1.2, e 6B_195/2012 del 12 luglio 2012, consid. 5.3.2).
Ai fini dell'indicazione dei rimedi giuridici esperibili sul piano federale, il valore litigioso determinante (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) è di fr. 296'000.–.
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 95 cpv. 2 e 3, 106 cpv. 2 e 319 segg. CPC, 48 e 61 cpv. 1 OTLEF, il Regolamento sulle ripetibili e la LTF;
pronuncia: I. Il reclamo è parzialmente accolto.
Di conseguenza, il dispositivo n. 1 della decisione 8 maggio 2013 del Pretore __________ (inc. SO.2012.1024) è così riformato:
“1. L'istanza è parzialmente accolta: l'opposizione interposta dal convenuto al precetto esecutivo n. __________ del 22/29 maggio 2012 dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________ è respinta in via provvisoria limitatamente alla somma capitale di fr. 296'000.– oltre interessi del 18% su fr. 50'000.– dal 3 marzo 2010, del 14% su fr. 250'000.– tra il 29 gennaio 2012 e il 13 agosto 2012, del 14% su fr. 246'000.– dal 14 agosto 2012 all'11 marzo 2041 e dell'8.94% dal 12 marzo 2041 in poi”.
II. La tassa di giustizia per il reclamo, di fr. 2'300.–, già anticipata dal reclamante, resta a suo carico. Egli rifonderà ad CO 1 fr. 2'000.– a titolo di ripetibili.
III. Notificazione a:
–; –.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 296'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).