Incarto n. 14.2012.197
Lugano 16 gennaio 2013 LS/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Jaques
vicecancelliera:
Locatelli
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di rigetto dell'opposizione promossa con istanza 2 dicembre 2011 da
CO 1 (patrocinata dall' PA 2)
contro
RE 1 (patrocinato dall' PA 1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da RE 1 al precetto esecutivo n. __________ del 2/3 agosto 2011 dell'UE __________;
sulla quale istanza il Giudice di pace __________, con decisione 23 novembre 2012 (inc. 236/C/11/S), ha così stabilito:
“1. L'istanza è accolta. L'opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________ è respinta in via provvisoria.
3/4. omissis.”
Decisione impugnata dal convenuto che con reclamo 6 dicembre 2012 ne postula la riforma nel senso di respingere l'istanza e mantenere l'opposizione rispettivamente, a titolo subordinato, rinviare la causa all'autorità inferiore per nuovo giudizio, protestate spese e ripetibili in entrambi i gradi di giudizio;
richiamato il decreto presidenziale del 21 dicembre 2012 con cui al reclamo è stato concesso l'effetto sospensivo contestualmente richiesto;
preso atto che con scritto 20 dicembre 2012 la società istante ha dichiarato di rimettersi al prudente giudizio di questa Camera, protestate tasse, spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ del 2/3 agosto 2011 dell'UE __________, la società CO 1 ha escusso RE 1 per l'incasso di fr. 3'000.– oltre interessi al 5% dal 13 luglio 2011. Quale titolo di credito ha indicato “saldo fattura no. __________” (doc. G). Interposta tempestiva opposizione, la società procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio con istanza del 2 dicembre 2011.
B. La pretesa si fonda sulla conferma d'ordine 11 febbraio 2009 per fornitura e posa di una vetrata scorrevole (doc. A), sull'acconto di fr. 1'500.– del convenuto del 13 febbraio 2009 (doc. B e C), sul protocollo di collaudo 4 giugno 2009 (doc. D), sulla fattura a saldo del 30 aprile 2011 per l'importo di fr. 3'000. (doc. F) e sulla diffida di pagamento 30 giugno 2011 (doc. E). La società istante ha precisato che il convenuto aveva notificato l'esistenza di un problema di infiltrazione di acqua dal tetto, opera eseguita però da un'altra ditta, aggiungendo di avere comunque proposto una soluzione a questo inconveniente cui il convenuto non aveva dato seguito (doc. E). La procedura, sospesa per trattative fra le parti, è stata riattivata l'11 luglio 2012.
C. Con osservazioni 7 agosto 2012, il convenuto si è opposto all'istanza. La società istante era stata incaricata di provvedere alla chiusura frontale di una veranda preesistente caratterizzata già da tetto e pareti laterali scorrevoli, con una vetrata a tre ante altresì scorrevoli. Al collaudo del 4 giugno 2009 era emerso che il tetto non chiudeva completamente poiché le tre nuove ante erano troppo alte -da cui le infiltrazioni d'acqua in caso di pioggia- di modo che sul relativo verbale era appunto stato annotato “vedere con __________ x tetto con cliente”. Non avendo più sentito alcunché fino al 30 aprile 2011 -giorno di invio della fattura a saldo finale- il convenuto aveva ritenuto che la società istante avesse rinunciato a eseguire la sistemazione del difetto come da lei proposto in data 12 giugno 2009. Ciò detto, data la sua inadempienza, nulla giustificava di rigettare in via provvisoria l'opposizione al precetto esecutivo. Nelle contro osservazioni 20 settembre 2012 la società istante ha evidenziato la genericità dell'annotazione sul verbale, ha escluso che la stessa potesse valere quale notifica di difetti e una qualsiasi sua responsabilità per un tetto posato da terzi precisando infine che la proposta di soluzione implicava un nuovo contratto e il pagamento di una nuova mercede. L'inadempimento quindi non era verosimile. Le contro osservazioni non sono state notificate al convenuto.
D. Con decisione 23 novembre 2012, il Giudice di pace __________ ha accolto l'istanza. In sé la chiusura frontale presentava un solo difetto ai vetri, poi sostituiti. Pur ammettendo l'esistenza di un problema di chiusura fra il nuovo scorrevole e il tetto, e nonostante fornitura e posa della vetrata imponessero di considerare la struttura preesistente, il Giudice di pace dubitava che i lavori di sistemazione (stimati in fr. 2'700.–) rientrassero in quello che era il contratto in essere fra le parti (per un valore complessivo di fr. 4'500.–). Si trattava di decidere quindi se e in che misura quei lavori erano esclusi, oppure se giustificavano il mancato pagamento per difetti dell'opera. Ma poiché, come tale, lo scorrevole fornito non era contestato, il contratto vincolava le parti. Di qui, il rigetto dell'opposizione in via provvisoria.
E. Con il reclamo in esame l'escusso chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere l'istanza o, in via subordinata, rinviare l'incarto per nuova decisione. Con l'omessa notifica delle contro osservazioni della società istante il suo diritto di essere sentito (art. 6 par. 1 CEDU e 29 cpv. 2 Cost.) era stato leso e gli erano stati altresì negati la possibilità di prendere posizione in merito, il pari trattamento davanti all'autorità giudiziaria (art. 29 cpv. 1 Cost.) e il diritto ad un contraddittorio. Nel merito osserva che l'eccezione di inadempimento era stata resa verosimile (art. 82 cpv. 2 LEF) e, ritenendo incontestata la chiusura frontale posata, il primo giudice era incorso in un accertamento manifestamente errato dei fatti e nel divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.).
La società istante si è rimessa al giudizio di questa Camera.
Considerando
in diritto: 1. Secondo l'art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo -tra l'altro- le decisioni inappellabili di prima istanza in tema -per quanto qui d'interesse- di rigetto dell'opposizione giusta gli art. 80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l'inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Un'eventuale risposta al reclamo deve poi essere proposta entro il medesimo termine (art. 322 cpv. 2 CPC). La competenza a pronunciarsi sull'impugnazione è della Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG). Nella procedura di reclamo non sono inoltre ammesse né nuove conclusioni, né l'allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova (art. 326 cpv. 1 CPC).
Ciò detto, presentato il 6 dicembre 2012 avverso la decisione 23 novembre 2012 del Giudice di pace notificata lo stesso giorno e recapitata il successivo giorno 26 (cfr. estratto “Tracciamento degli invii” 7 gennaio 2013: R Svizzera __________), il reclamo è quindi tempestivo. La notifica dell'impugnazione alla società istante risale al 17 dicembre 2012, di modo che risulta pure ammissibile lo scritto 20 dicembre 2012.
Giusta l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l'applicazione errata del diritto che l'accertamento manifesta-mente errato dei fatti. Il reclamante lamenta la lesione del suo diritto di essere sentito (art. 6 par. 1 CEDU e 29 cpv. 2 Cost.), del principio del contraddittorio, e della parità delle armi, poiché il Giudice di pace ha emesso la sua decisione senza notificargli le contro osservazioni della società istante (reclamo, pag. 5 n. 2). Il convenuto invoca poi un'errata applicazione dell'art. 82 cpv. 2 LEF, poiché il Giudice di pace non ha ritenuto verosimile la pretesa inadempienza della società istante eccepita in relazione al difetto della chiusura frontale commissionatale (reclamo, pag. 6 n. 2). Allega infine un accertamento manifestamente errato dei fatti poiché il primo giudice, pur dando atto dell'esistenza del difetto e ammettendo che fornitura e posa dello scorrevole frontale dovevano considerare la struttura preesistente, non ha ritenuto a torto che il convenuto avesse in sé contestato l'opera (reclamo, pag. 6 n. 2).
Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale (art. 29 cpv. 2 Cost.), che scaturisce dalla garanzia generale ad un equo processo di cui agli art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU (sentenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid. 2.2). Con l'entrata in vigore del nuovo diritto processuale svizzero esso è stato concretizzato dall'art. 53 cpv. 1 CPC, norma per la quale torna applicabile la prassi valida per l'art. 29 cpv. 2 Cost. (sentenza del Tribunale federale 5A_31/ 2012 del 5 marzo 2012, consid. 4.3). Il diritto di essere sentito comprende il diritto di prendere conoscenza di ogni argomento sottoposto al tribunale e di esprimersi al proposito, a prescindere che contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o che si presti concretamente a influire sul giudizio. Spetta infatti alle parti, e non al giudice, decidere se una presa di posizione o un documento versato agli atti contiene elementi determinanti che richiedono osservazioni (sentenza del Tribunale federale 5A_151/2007 del 22 gennaio 2008, consid. 3.2; 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid. 2.2; 5A_31/2012 del 5 marzo 2012, consid. 4.4). Di conseguenza, ogni presa di posizione o documento versato agli atti deve essere comunicato alle parti per permettere loro di decidere se vogliono fare uso della loro facoltà di esprimersi (sentenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid. 2.2 con rinvii; 5A_31/ 2012 del 5 marzo 2012, consid. 4.4 rinvii).
Dal fascicolo processuale risulta che, in applicazione dell'art. 253 CPC, il Giudice di pace ha optato per una procedura scritta e ha quindi notificato al convenuto l'istanza di rigetto provvisorio 2 dicembre 2011 invitandolo con ordinanza dell'11 luglio 2012 a presentare le proprie osservazioni, memoriale che a sua volta è stato intimato alla società istante assegnandole un termine per le contro osservazioni. L'interessata ha proposto tempestivamente un allegato di replica incentrato sull'eccezione di inadempimento sollevata dall'escusso (contro osservazioni 20 settembre 2012, pag. 2 in alto). E -come rileva il reclamante- nella misura in cui tale atto non è stato notificato al convenuto, quest'ultimo non ha avuto la possibilità di valutare l'opportunità di una sua eventuale duplica. Dal canto suo il Giudice di pace non ha neppure tentato di giustificare questa sua scelta (decisione impugnata, pag. 1 in basso) limitandosi ad accogliere l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione perché -a suo dire- l'eccepita inadempienza della società istante non era fondata e non invalidava quindi la pretesa dedotta dal contratto in essere fra le parti (loc. cit., pag. 2). Ciò detto, seppur l'art. 253 CPC non disponga un diritto generalizzato a un doppio scambio di allegati, di per sé contrario allo spirito della procedura sommaria (Mazan, in: Spühler/ Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivil-prozessordnung, Basilea 2010, n. 15 ad art. 253; Jent-Sørensen, in: Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, Basilea 2010, n. 7 ad art. 253; Rubin, in: Baker/McKenzie, Schweizeri-sche Zivilprozessordnung (ZPO), Berna 2010, n. 8 ad art. 253), a fronte di una decisione che nell'esito è diametralmente opposta alla tesi sostenuta dal convenuto risultato soccombente, non può esservi dubbio che il Giudice di pace ha violato in modo palese il suo diritto di essere sentito.
Ora, la violazione del diritto di essere sentito implica di principio l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito, a meno che la parte lesa abbia avuto modo di esprimersi liberamente davanti ad un'autorità di ricorso con stesso potere di cognizione dell'autorità inferiore che ha misconosciuto quel diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; sentenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid. 2.3). Nel caso specifico l'avvenuta lesione del diritto di essere sentito può ritenersi sanata in questa procedura di reclamo, in quanto -per i motivi di cui si dirà di seguito (sotto, consid. 5, 6 e 7)- sulle censure sollevate dal reclamante (ossia l'applicazione errata del diritto e l'accertamento manifestamente errato dei fatti), questa Camera può decidere con potere di apprezzamento illimitato (art. 320 cpv. 1 lett. a e b CPC). Di modo che, seppur a titolo eccezionale, dovendosi in concreto escludere l'eventualità di una “reformatio in peius” a scapito del reclamante ed escusso (Mazan, op. cit., n. 11 ad art. 327; Jent-Sørensen, op. cit., n. 7 ad art. 327; Rubin, op. cit., n. 6 ad art. 327) e considerato che la società istante si è oltretutto rimessa al giudizio di questa Camera, nella fattispecie si prescinde da un rinvio degli atti al primo giudice in quanto la causa è matura per il giudizio (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC).
L'esistenza di un riconoscimento di debito giusta l'art. 82 cpv. 1 LEF, individuato nella conferma d'ordine 11 febbraio 2009 di “fornitura e posa vetrata scorrevole tipo standard __________ costruita su misura”, sottoscritta dall'escusso per l'importo complessivo di fr. 4'500.–, di cui fr. 1'500.– versati a titolo di acconto (doc. A, B e C; istanza, pag. 2 n. 1 e 2; osservazioni, pag. 1 ad 1 e 2; decisione impugnata, pag. 1 in mezzo), non è contestata e mai lo è stata (osservazioni, pag. 7 ad 6; contro osservazioni, pag. 3 lett. d). Il reclamante sostiene però che il Giudice di pace non ha esaminato l'eccezione di inadempienza giusta l'art. 82 cpv. 2 LEF che egli aveva sollevato per invalidare quel riconoscimento di debito e che reputa di avere reso sufficientemente verosimile sulla base dei documenti agli atti (reclamo, pag. 8 n. 5.2). In particolare, per il reclamante “[...] le ante della vetrata commissionate ed eseguite da controparte essendo troppo alte, impediscono che il tetto possa scorrere fino al battente finale: si ferma alla loro altezza. Ecco perché quando piove l'acqua riesce a penetrare dall'altro, come segnalato. Non si tratta di un difetto del tetto, ma di un'errata altezza della nuova vetrata, che non può essere sormontata dal tetto scorrevole per permettere la chiusura totale della veranda” (reclamo, pag. 8 n. 5.2).
Invero, la stessa decisione impugnata dà atto del fatto che il convenuto aveva eccepito che la vetrata scorrevole fornita e posata dalla società istante -che andava ad inserirsi in una struttura già esistente (reclamo, pag. 9 n. 5.3)- permetteva “all'acqua piovana di infiltrarsi tra la nuova struttura e il vecchio tetto esistente creando conseguenti danni che secondo un'offerta di una ditta esterna sarebbero sistemabili con la spesa di fr. 2'700.–” (pag. 1 in basso). Di modo che, nella misura in cui -come evidenzia il reclamante (reclamo, pag. 9 n. 5.3)
Ai fini dell'indicazione dei rimedi giuridici esperibili sul piano federale, il valore litigioso determinante (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) è di fr. 3'000.–.
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 LEF, 95 cpv. 2 e 3, 106 cpv. 1, 107 cpv. 2 e 319 segg. CPC, 48 e 61 cpv. 1 OTLEF e il Regolamento sulle ripetibili;
pronuncia: I. Il reclamo è accolto.
Di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione del 23 novembre 2012 del Giudice di pace __________ (inc. 236/C/11/S) sono così riformati:
“1. L'istanza di rigetto provvisorio presentata il 2 dicembre 2011 da CO 1, __________, è respinta. Di conseguenza, l'opposizione interposta da RE 1, __________, al precetto esecutivo n. __________ del 2/3 agosto 2011 dell'Ufficio di esecuzione __________, è mantenuta.
II. La tassa di giustizia di fr. 350.–, già anticipata dal reclamante, è posta a carico dello Stato del Cantone Ticino. CO 1, __________, rifonderà al reclamante fr. 300.– a titolo di ripetibili.
III. Notificazione a:
–; –.
Comunicazione alla Giudicatura di pace __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 3'000.–, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifi-cazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).