Incarto n. 14.2011.207
Lugano 3 maggio 2012 SL/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
vicecancelliera:
Locatelli
statuendo sulla causa a procedura accelerata in materia di esecuzione e fallimenti -inc. AC.2007.29 della Pretura __________ - promossa con petizione 5 novembre 2007 da
AO 1 AO 2 AO 3 AO 4 AO 5
(patrocinati dall' PA 5)
contro
AP 1 (patrocinato dall' PA 1)
con cui gli attori postulano lo stralcio dall'elenco oneri allestito in relazione al fondo n. __________ RFD __________, del credito di fr. 600'000.– oltre interessi, notificato da AP 1, __________, e garantito dalla cartella ipotecaria al portatore di nominali fr. 600'000.– gravante in 11° grado il citato fondo, protestate spese, tasse e ripetibili;
domanda alla quale il convenuto si è opposto e che il Pretore, con sentenza 8 novembre 2011, ha accolto facendo ordine all'Ufficio fallimenti __________ di rettificare il relativo elenco oneri nel senso di stralciare il credito di cartella di fr. 600'000.– con i relativi interessi, notificato da AP 1, __________, gravante in 11° grado il fondo n. __________ RFD __________, tassa di giustizia a carico del convenuto oltre all'obbligo di rifondere agli attori fr. 18'000.– per ripetibili;
appellante il convenuto che con atto 7 dicembre 2011 chiede, in via principale di respingere la petizione e, a titolo subordinato di accoglierla parzialmente nel senso di ridurre a fr. 34'800.– oltre interessi del 10% dal 22 agosto 2007 il credito di cartella di fr. 250'000.– [recte: fr. 600'000.–] da lui notificato, protestate tasse, spese e ripetibili;
mentre gli attori con risposta 1° febbraio 2012 propongono la reiezione dell'appello, tassa di giustizia, spese e ripetibili a carico del convenuto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto: A. Con decreto 1° luglio 1999 della Pretura , è stata aperta la procedura di liquidazione d'ufficio dell'eredità giacente L (fallimento n. ), richiesta dagli eredi. L'amministrazione del fallimento ha autorizzato -giusta l'art. 260 LEF- AO 1, AO 2, AO 3, AO 4, AO 5, a far valere in giudizio il diritto di revoca della donazione del fondo n. __________ RFD __________ disposta da L a favore della figlia D__________. L'azione revocatoria è stata accolta il 24 marzo 2005 dalla Pretura __________ (inc. OA.2001.453), giudizio che ha trovato conferma il 18 agosto 2006 davanti alla seconda Camera civile del Tribunale d'appello (inc. 12.2005.90) e davanti al Tribunale federale che il 16 maggio 2007 ha dichiarato inammissibile il relativo ricorso per riforma (inc. 5C.232/2006). Con giudizio 3 luglio 2007 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello -quale autorità di vigilanza (inc. 15.2007.70)- ha legittimato l'iscrizione a registro fondiario di D__________ quale proprietaria del fondo n. __________ RFD __________, obbligata però a tollerarne la realizzazione forzata. Il 10 agosto 2007 l'Ufficio fallimenti __________ ha pubblicato -sul FUCT- la diffida per le insinuazioni degli oneri a seguito di revocazione ex art. 285 segg. LEF (doc. B). Il 12 ottobre 2007 è seguita la pubblicazione dell'avviso di deposito dell'elenco oneri ex art. 249-250 LEF (doc. C).
Nell'elenco oneri inerente il fondo n. __________ RFD __________ (doc. A) -depositato il 15 ottobre 2007- AP 1 figura (posizione n. 4) beneficiario di un credito garantito da pegno immobiliare pari a fr. 600'000.– oltre interessi al 10% dal 1° gennaio 2004 iscritto in 11° grado, in forza della cartella ipotecaria al portatore del 19 settembre 1994 detenuta in proprietà.
B. Con petizione 5 novembre 2007 AO 1, AO 2, AO 3, AO 4 e AO 5, hanno convenuto in giudizio AP 1 contestando l'esistenza di quel credito. Sospetto era che la figlia D__________, proprietaria del fondo e moglie di quest'ultimo, il 2 ottobre 2007 avesse riconosciuto la pretesa da lui insinuata. Perplessità suscitava poi il fatto che la moglie avesse dovuto onorare debiti verso il marito. Oltretutto, secondo i documenti depositati presso l'Ufficio fallimenti, il titolo ipotecario apparteneva ad un altro creditore. Di conseguenza, più elementi indicavano che il convenuto d'intesa con D__________, tramite notifica di una pretesa inesistente, mirava a danneggiare i creditori dell'eredità giacente. Gli attori hanno quindi contestato l'effettiva detenzione da parte del convenuto della cartella ipotecaria, che lo stesso fosse legittimo proprietario o che l'avesse acquistata quale pegno manuale e l'esistenza di un suo credito di fr. 600'000.– verso D__________.
Il convenuto ha avversato la richiesta. D__________ aveva estinto ogni suo debito verso di lui cedendogli in proprietà a titolo di vendita la cartella ipotecaria al portatore di fr. 600'000.– gravante in 11° grado il fondo n. __________ RFD . Per l'art. 855 cpv. 1 vCC (ossia nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2011), i debiti si erano quindi estinti per novazione ed erano stati, in sostanza, sostituiti dal credito di cartella di fr. 600'000.–. I diritti dei creditori della massa fallimentare non erano stati lesi, visto che la cartella ipotecaria già gravava il fondo allorquando D l'aveva ricevuto in dono dal padre il 13 gennaio 1998.
Esperita l'istruttoria e previa rinuncia al dibattimento finale, il convenuto con memoriale 9 giugno 2011 e gli attori con atto del 16 giugno 2011, hanno ribadito le rispettive richieste di giudizio.
C. Con decisione dell'8 novembre 2011 il Pretore , ha accolto la petizione e ordinato lo stralcio dall'elenco oneri del credito garantito da pegno immobiliare di fr. 600'000.– oltre interessi insinuato dal convenuto. Costituita il 19 settembre 1994, la cartella ipotecaria era stata ceduta in proprietà alla banca , a garanzia di un credito ipotecario in essere con D. Questo istituto bancario aveva quindi trasferito il titolo di credito in proprietà al convenuto previo versamento di fr. 34'800.–. Quest'ultimo, non essendone stato primo beneficiario, non poteva invocare la presunzione della novazione (art. 855 cpv. 1 vCC). La proprietà sulla cartella ipotecaria non dimostrava affatto l'esistenza di un suo credito di fr. 600'000.– verso D, pretesa che pertanto spettava a lui provare (art. 8 CC), rispettivamente che D__________ aveva trasferito in proprietà la cartella ipotecaria al convenuto “solvendi causa” ossia a titolo di pagamento per dei debiti verso lui. A maggior ragione, visto che era stata la banca a cederla a quest'ultimo e non già D__________. Nulla però, al riguardo, era stato dimostrato.
D. Con appello del 7 dicembre 2011 AP 1 propone di respingere la petizione per errata applicazione del diritto e errato accertamenti dei fatti rilevanti. L'appellante aveva prestato la somma di fr. 34'800.– a D__________ bonificandola sul suo conto bancario, in modo da permetterle di estinguere (in parte) il debito verso la banca. Quest'ultima, riottenuta la proprietà sulla cartella ipotecaria di fr. 600'000.–, l'aveva a sua volta trasferita “solvendi causa” al convenuto alfine di estinguere ogni suo debito verso il marito. La cartella ipotecaria era pertanto stata a lui validamente ceduta e, al riguardo, la sua buona fede era da presumere. Per novazione, egli era diventato quindi titolare del credito incorporato dalla cartella ipotecaria. Certo il trasferimento era intervenuto direttamente fra banca e convenuto. Questo però previo versamento dell'importo di denaro con cui D__________ aveva potuto ammortizzate il debito ipotecario con la banca. Escluso quindi che egli avesse acquistato il titolo di credito dalla banca. Infine, e quantomeno, gli andava riconosciuto un credito di fr. 34'800.– oltre il 10% dal 22 agosto 2007, limite entro cui la petizione doveva essere accolta in via subordinata.
E. Delle osservazioni degli attori, che propongono di respingere l'appello, si dirà, se necessario, nel seguito.
e considerando
in diritto: 1. Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC fino alla conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il previgente diritto. Nel presente caso, alla procedura svoltasi davanti al Pretore tornano quindi applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC/TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL 3.3.2.1]) in vigore fino al 31 dicembre 2010.
Per l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. A fronte della sentenza impugnata 8 novembre 2011, la procedura di ricorso è così retta dal nuovo diritto, ossia il Codice di diritto processuale svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011. Ciò posto, escluse le pratiche ex art. 309 CPC e segnatamente le controversie rette dalla procedura sommaria da cui esulano le azioni di contestazione di graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF (art. 251 CPC; a contrario: Sprecher, Prozessieren zum SchKG unter neuer ZPO, in: SJZ 107 (2011) Nr. 12, pag. 278 ad C/II; Muster, La nouvelle procédure civile et le droit des poursuites et des faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81; Gilliéron, L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunale fédérale et du Code de procédure civile, in: JdT 2011 II 107, pag. 139 in basso) -per quanto di interesse ai fini del presente giudizio- le decisioni finali di prima istanza sono impugnabili con il rimedio dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC). Trattandosi di controversie patrimoniali, il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione deve almeno essere di fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), fermo restando che in caso di valore inferiore, la decisione può essere impugnata con il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC). Dovendosi escludere -come visto- le vertenze attinenti la procedura sommaria, tanto per l'inoltro dell'appello quanto per quello del reclamo, il termine è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e 321 cpv. 1 CPC). Altrettanto quello per presentare eventuali osservazioni (art. 312 cpv. 2 e 322 cpv. 2 CPC). Per il resto poi, dal 1° gennaio 2011 la competenza a giudicare in seconda istanza gli appelli (e i reclami) nelle cause proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e di accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
Nel presente caso, l'appello 7 dicembre 2011 avverso la sentenza impugnata 8 novembre 2011 notificata lo stesso giorno e recapitata al convenuto l'indomani, è senz'altro tempestivo. L'impugnazione poi notificata il 27 dicembre 2011, è giunta agli attori il giorno dopo; il termine per la risposta all'appello ha cominciato a decorrere il 3 gennaio 2012 (art. 145 cpv. 1 lett. c CPC; Trezzini, in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario CPC, Lugano 2011, n. 3/A ad art. 145): datato 1° febbraio 2012, l'atto è quindi altresì ammissibile.
Nell'ambito di una liquidazione in via di fallimento, l'elenco oneri è parte integrante della graduatoria (art. 247 cpv. 2 LEF; art. 125 RFF [Regolamento del Tribunale federale concernente la realizzazione forzata di fondi: RS 281.42]; Hierholzer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 92 ad art. 247). Quello allestito in concreto per il fondo n. __________ RFD __________, va quindi contestato con l'azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF (Furrer, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, Zurigo 1979, pag. 12 e 84). Per il valore determinante ai fini dell'appellabilità giusta l'art. 308 segg. CPC (Hierholzer, op. cit., n. 81 ad art. 250), giova rilevare che gli attori -creditori, per quanto risulta (petizione, pag. 5 n. 3; risposta, pag. 3 ad 3), chirografari- hanno chiesto lo stralcio del credito di fr. 600'000.– notificato dal convenuto sulla base di una cartella ipotecaria. Ora, per l'art. 91 CPC, la domanda determina il valore litigioso (Hierholzer, op. cit., n. 54 ad art. 250). Invero, trattandosi di un'azione di contestazione di graduatoria (Trezzini, op. cit., n. 4/viii ad art. 91), il valore litigioso non corrisponde a quello nominale del credito contestato bensì al dividendo prevedibile calcolato su quell'importo: qualora l'azione fosse fondata sull'art. 250 cpv. 1 LEF sarà così determinante l'aumento che, per effetto dell'azione medesima, spetterà alla parte che ha promosso contestazione (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, n. 56 ad §46; Brunner/ Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2a ed., Berna 2002, pag. 55 sub 2.4.5.b); per contro, in quanto fondata sull'art. 250 cpv. 2 LEF, il valore litigioso dell'azione sarà costituito dall'aumento che spetterà a chi l'ha promossa oltre, una volta coperta totalmente la sua pretesa, all'eventuale eccedenza spettante alla massa fallimentare (Amonn/Walther, op. cit., n. 56 seg. ad §46; Brunner/Reutter, op.cit., pag. 55 sub 2.4.5.b; Hierholzer, op. cit., n. 53 e 84 ad art. 250). Ciò detto, secondo l'elenco oneri agli atti, il valore peritale del fondo n. __________ RFD __________ è stato stimato in fr. 4'550'000.– (doc. A pag. 2). D'altro canto, i crediti garantiti da pegno immobiliare (ipoteche legali e convenzionali compresa la pretesa insinuata dal qui convenuto), assommano a fr. 3'742'028.35 (doc. A, pag. 5). Visto che per l'art. 219 cpv. 1 LEF i crediti garantiti da pegno vengono soddisfatti in precedenza con la somma ricavata dalla realizzazione dei pegni, l'estromissione della pretesa del convenuto -ossia del credito di cartella di fr. 600'000.– garantito dal fondo- andrebbe quindi anzitutto a completo beneficio dei procedenti le cui pretese ammontano complessivamente a fr. 734'541.25, importo per quanto è dato di sapere interamente scoperto (petizione, pag. 5 n. 3) e, nell'ipotesi in cui fossero coperte queste ultime, alla massa fallimentare restante. Il valore litigioso va così stabilito in fr. 600'000.–. Di qui, la ricevibilità dell'appello.
Giusta l'art. 310 CPC, con l'appello è possibile censurare l'errata applicazione del diritto (lett. a) e l'errato accertamento dei fatti (lett. b). In concreto, l'appellante solleva contestazioni riguardo a entrambi i motivi (appello, pag. 4 n. 2).
Ora, la contestazione della graduatoria fallimentare è possibile in via di reclamo fondato sull'art. 17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali nell'allestimento della graduatoria quali l'ammissione di un credito non sufficientemente sostanziato, o la carente chiarezza e comprensibilità del documento; la via è invece quella dell'azione giusta l'art. 250 LEF quando ad essere contestato è il contenuto di diritto materiale come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o l'ammissione di un creditore o di un importo errato di un credito (Hierholzer, op. cit., n. 8 ad art. 250; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250; Amonn/Walther, op. cit., n. 38, 41, 45 e segg. ad §46; Brunner/Reutter, op. cit., pag. 36 sub 2.3.2; DTF 119 III 84). L'azione prevista dall'art. 250 cpv. 1 LEF deve essere diretta contro la massa fallimentare e consente al creditore di contestare la graduatoria poiché il suo credito non è stato, tutto o in parte, ammesso o collocato nel grado da lui rivendicato (Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art. 250). Per contro, se controverso è il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2 LEF; Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art. 250). Nel presente caso, in quanto finalizzata all'esclusione dall'elenco oneri della pretesa del convenuto, l'azione introdotta dagli attori si fonda appunto sull'art. 250 cpv. 2 LEF.
Ciò detto, nell'ambito di un'azione di contestazione di graduatoria ex art. 250 cpv. 2 LEF -diversamente da quella fondata sul cpv. 1- la ripartizione dell'onere della prova non coincide con il ruolo assunto dalle parti: spetta così al convenuto provare esistenza, estensione e grado della sua pretesa; sarà per contro compito dell'attore dimostrare le eccezioni da lui sollevate (Hierholzer, op. cit., n. 61 ad art. 250; Ammon/Walther, op. cit., n. 61 ad §46; Furrer, op. cit., pag. 71).
L'appellante si pretende titolare del credito di fr. 600'000.– incorporato dalla cartella ipotecaria al portatore, gravante in 11° grado il fondo n. __________ RFD , cedutale in proprietà da D cui appartiene il fondo dato in pegno. Trattandosi di una cartella ipotecaria del proprietario, questo suo trasferimento aveva comportato la novazione giusta l'art. 855 vCC del credito originario: la pretesa incorporata dalla cartella (oltre i relativi accessori) aveva quindi soppiantato la pretesa causale in virtù di cui quel titolo di credito gli era appunto stato consegnato (appello, pag. 6 n. 4). Così formulata tuttavia, la censura è fuorviante e riduttiva.
Dagli atti emerge che la cartella ipotecaria è stata costituita il 19 settembre 1994 per un valore nominale di fr. 600'000.– iscritta in 11° grado a carico del fondo n. __________ RFD , e indica il “portatore” del medesimo titolo nel ruolo di creditore (doc. 5, pag. 1). Il fondo, in origine appartenente a L, era stato donato alla figlia D__________ con atto pubblico 13 gennaio 1998 (doc. 4), diventata poi moglie del qui convenuto. L'azione di revocazione introdotta avverso questa donazione, nell'ambito della liquidazione d'ufficio in via fallimentare dell'eredità giacente L__________, ha avuto esito positivo (sopra, consid. A). Di qui, l'obbligo di assoggettare la particella a realizzazione forzata come se la donazione non avesse avuto luogo (art. 285 cpv. 1 LEF; Ammon/Walther, op. cit., n. 1 seg. ad art. §52).
La cartella ipotecaria iscritta in 11° grado costituiva -insieme a quelle di grado (1° a 10°) precedente- la garanzia del credito ipotecario di cui al contratto del 28 maggio/12 giugno 2002 concesso da __________ a D__________, proprietaria del fondo n. __________ RFD . Contestualmente a una modifica di quel contratto, il 6 agosto 2007 la banca l'ha trasmessa a titolo fiduciario al legale di D -che nell'ambito della presente procedura è altresì patrocinatore del qui convenuto- precisando che, previo versamento di fr. 34'800.– a favore del relativo conto bancario in riduzione dell'ipoteca di cui quest'ultima beneficiava, quella cartella ipotecaria poteva considerarsi a sua libera disposizione (documenti allegati allo scritto 21 gennaio 2010, nel fascicolo edizione documenti: act. V). Il 17 agosto 2007 il legale ha confermato alla banca che, conformemente agli accordi intervenuti, avrebbe disposto della cartella ipotecaria non appena l'importo di fr. 34'800.– fosse stato bonificato (doc. 3, pag. 1). Con ordine bancario 22 agosto 2007, AP 1 ha disposto l'accredito di quella cifra a favore di D__________ (doc. 3, pag. 2).
Vero è che trattandosi di cartella ipotecaria del proprietario, ciò che si verifica ogni qual volta la medesima persona si trova a rivestire nel contempo il ruolo di proprietaria del fondo e di creditrice (Staehelin, op. cit., n. 6 ad art. 859), il discorso è leggermente sfumato in quanto si ammette -ma la questione non fa l'unanimità- anche un'applicazione analogica dell'art. 855 cpv. 1 vCC qualora vi sia un “ulteriore trasferimento” (Jacques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, in: BlSchK 2001 pag. 204 n. 1.3; Foëx, op. cit., pag. 119 e nota 53; contra: Möckli, Das Eigentümergrundpfandrecht, Berna 2001, pag. 101). Si avrà allora novazione se il debitore di una cartella ipotecaria intestata a nome del proprietario (“Eigentümer-schuldbrief”: Staehelin, op. cit., n. 6 ad art. 859) o di una cartella ipotecaria “al portatore” del proprietario non ancora emessa (“nicht begebener Inhaberschuldbrief”: Staehelin, op. cit., n. 6 ad art. 859), trasmette il titolo di credito in proprietà a un creditore (Staehelin, op. cit., n. 7 ad art. 855). In questi casi si reputa in sostanza che, se è vero che di per sé da un punto di vista formale è il creditore a trasferire la cartella ipotecaria, di fatto la sua emissione -che si tratti di un titolo di credito costituito ex novo o semplicemente “riutilizzato” una volta estinta la precedente garanzia (art. 863 vCC; Staehelin, op. cit., n. 1 ad art. 873)- avviene materialmente per mano del debitore e proprietario del pegno immobiliare (Staehelin, op. cit., n. 4 e 7 ad art. 855, n. 8 ad art. 859).
Ciò detto, il versamento dell'importo di fr. 34'800.– ha liberato la cartella ipotecaria “al portatore” dalla garanzia nei confronti della banca. Prima di essere consegnata al convenuto, la stessa era trattenuta dal legale di D__________, negli interessi della quale era chiamato ad agire. Di modo che, in conseguenza del citato accredito, ben si può ritenere che a quel momento D__________ rivestiva sia il ruolo di proprietaria del fondo sia, in quanto “portatrice” del titolo, quello di creditrice. Quale cartella ipotecaria “al portatore” del proprietario, il titolo di credito costituiva pertanto un cosiddetto “nicht begebener Inhaber-schuldbrief”. E, sotto questo profilo -diversamente da quanto ritenuto dal Pretore (che in sostanza ha escluso l'eventualità della novazione per il fatto che era stata la banca a trasferire la cartella ipotecaria al convenuto dietro pagamento di fr. 34'800.– e in tal modo -e per quanto pare di comprendere- richiamandosi quindi al rapporto esistente fra primo creditore e terzo acquirente in luogo di quello esistente fra debitore e primo creditore [sopra, consid. 8 ab initio], tesi invero mai sostenuta dall'appellante né in primo grado [risposta 22 novembre 2007, pag. 4 n. 3; conclusioni, pag. 4 n. 6] né davanti a questa Camera [appello, pag. 4 n. 3 e pag. 6 n. 3])- risulterebbe così fondato il richiamo per analogia alla novazione ex art. 855 cpv. 1 vCC (appello, pag. 5 n. 3). Nondimeno l'argomento non ha portata pratica, giacché come tale la novazione si risolve in una limitazione delle eccezioni opponibili all'acquirente della cartella ipotecaria che è in buona fede, presupposto quest'ultimo che -a differenza di quanto sembra non voler considerare l'appellante (appello, pag. 5 n. 3)- gli attori hanno contestato in modo esplicito (“si contesta il fatto che ne sia divenuto anche il legittimo proprietario”, in: petizione, pag. 6 n. 4]) e che, come si vedrà, in concreto non è realizzato.
In effetti, l'acquirente di una cartella ipotecaria è protetto solo se il titolo di credito, costituito in forma corretta e conforme all'iscrizione a registro fondiario (art. 865 e 866 vCC), viene da lui acquisito in buona fede (Steinauer, Les droits réels, vol. III, Berna 2003, n. 3000 e 3001 pag. 350 e 3003 pag. 351). Oltre al valido titolo di acquisizione (che ha carattere causale rispetto al trasferimento), all'atto di disposizione e alla trasmissione (art. 868 cpv. 1 vCC) del possesso sul titolo (Steinauer, op. cit., vol. III, n. 3004 pag. 351 con rinvii a n. 2992 segg. pag. 346 segg.), l'acquirente deve quindi essere stato in buona fede nel momento in cui la cartella ipotecaria gli è stata trasferita, requisito quest'ultimo da apprezzare alla luce dell'art. 973 CC in relazione all'art. 3 CC (Steinauer, op. cit., vol. III, n. 3005 seg. pag. 351) e che pone in sostanza rimedio a un eventuale difetto della capacità di disporre dell'alienante (Staehelin, op. cit., n. 6 ad art. 869). La protezione offerta dall'art. 973 CC cessa tuttavia se dal registro fondiario emerge che l'alienante non poteva disporre del fondo (Steinauer, Les droits réels, vol. I, Berna 1997, n. 924 seg. pag. 252 seg., 436 pag. 119; Staehelin, op. cit., n. 6 ad art. 869 a contrario). Nell'ambito di una procedura di fallimento e trattandosi di immobili, la buona fede può essere invocata nei limiti posti dall'art. 176 cpv. 2 LEF (“Il fallimento è menzionato nel registro fondiario al più tardi due giorni dopo la relativa dichiarazione”), ossia nella misura in cui l'atto di disposizione precede l'annotazione a registro fondiario del fallimento medesimo (fino a prima l'entrata in vigore il 1° gennaio 1997 della revisione della LEF si parlava di “restrizione della facoltà di disporre”), in quanto a partire da quel momento diventa evidente “l'incapacità di disporre del fondo ex art. 204 LEF” (Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 16 segg. ad art. 176; Wohlfart/Meyer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 25 seg. e 36 ad art. 204; Schmid, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2a ed., Basilea 2003, n. 63 ad art. 946 e n. 16 ad art. 973).
Il convenuto -visto che una sola acquisizione in buona fede di una cartella ipotecaria eliminerebbe in modo definitivo ogni vizio (Steinauer, op. cit., vol. III, n. 3005b pag. 352)- non è anzitutto legittimato a invocare la buona fede di D__________. Nel contesto della realizzazione di un fondo in una procedura di fallimento, un “nicht begebener Inhaberschuldbrief” viene considerato alla stregua di un posto vacante e, in conseguenza di ciò, cancellato d'ufficio (Staehelin, op. cit., n. 9 ad art. 859). Nel presente caso, D__________ è rientrata in possesso della cartella ipotecaria dopo il 22 agosto 2007 -ossia dopo che grazie al bonifico a suo favore di fr. 34'800.– era riuscita a “riscattare” in sostanza la cartella ipotecaria liberandola dalla garanzia verso la banca (sopra, consid. 7 in fine e 8)- quindi dopo che l'azione revocatoria promossa con successo dai qui attori avverso la donazione del relativo fondo gravato n. __________ RFD __________ aveva già trovato conferma davanti a ben tre istanze giudiziarie -decisione cresciuta in giudicato il 16 maggio 2007- e che la Camera di esecuzione e fallimenti aveva emesso il giudizio 3 luglio 2007 con cui sanciva per lei l'obbligo di tollerarne la realizzazione forzata nell'ambito della liquidazione dell'eredità giacente di suo padre, L__________ (sopra, consid. A), vertenze queste di cui era parte. Procedendo con una nuova emissione della predetta cartella ipotecaria, che proprio perché “non emessa” non sarebbe più stata considerata nella successiva fase di realizzazione del fondo e quindi per finire cancellata, D__________ aveva volutamente aumentato l'aggravio su di un immobile di cui ormai già sapeva di non poter più disporre.
Ma non solo. Il convenuto non può nemmeno seriamente invocare la presunzione della sua stessa buona fede (appello, pag. 5 n. 3), avvalendosi quindi del preteso rovesciamento dell'onere della prova in forza della novazione (sopra, consid. 8 in fine), con riferimento all'acquisizione della cartella ipotecaria al portatore di fr. 600'000.– gravante in 11° grado il fondo n. __________ RFD . In concreto, questo titolo di credito gli può essere stato consegnato in proprietà al più presto il 23 agosto 2007, il versamento di fr. 34'800.– essendo stato eseguito il giorno prima (doc. 3, pag. 2). Dal canto suo la liquidazione in via fallimentare dell'eredità giacente L era stata aperta il 1° luglio 1999 (sopra, consid. A) e, già in data 11 novembre 1999, a registro fondiario figurava a carico di quel fondo l'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre (doc. 6, pag. 2). Soprattutto però, e anche volendo da ciò prescindere, a carico di quel medesimo fondo l'11 luglio 2007 a registro fondiario era stata annotata l'esistenza del fallimento (doc. 6, pag. 2) che, per effetto appunto della revocazione della donazione disposta a suo tempo dal fallito (L__________), comportava anche la realizzazione di quello specifico fondo (sopra, consid. A). Oltre a ciò, la pubblicazione sul FUCT della diffida per insinuare gli oneri gravanti quel fondo risaliva al 10 agosto 2007 (sopra, consid. A). Per i motivi di cui si è detto (sopra, consid. 9), richiamata la fede pubblica di cui gode il registro fondiario e in particolare le risultanze emerse con riferimento alle annotazioni iscritte a carico del fondo n. __________ RFD , il convenuto era senz'altro nella condizione di comprendere che D non era affatto legittimata a disporre della cartella ipotecaria consegnatagli per “estinguere ogni rapporto di debito/credito tra cui in primis il prestito di cui sopra [il bonifico di fr. 34'800.–] (che le [D__________] ha permesso di ammortizzare il debito nei confronti della banca creditrice originaria” (appello, pag. 4 n. 3) rispettivamente un “qualsivoglia suo debito nei confronti del marito” (risposta, pag. 3 ad 2.2). Ciò posto, non potendosi all'appellante riconoscere la protezione offerta ai terzi in buona fede di cui all'art. 973 cpv. 1 CC e art. 3 CC, viene così meno una delle condizioni necessarie affinché l'interessato si possa pretendere, in tutto e per tutto, titolare del relativo credito incorporato dalla cartella ipotecaria (Steinauer, op. cit., vol. III, n. 2998 segg. pag. 349) così ceduta. E, questo giustifica già di per sé, senza riguardo a ogni ulteriore argomento riferito al rapporto causale che aveva motivato il trasferimento di quel titolo di credito, lo stralcio del credito di cartella di fr. 600'000.– insinuato dal convenuto e iscritto nell'elenco oneri oggetto della presente vertenza. Ciò esclude altresì e a priori l'eventualità che la censura possa essere accolta anche solo e limitatamente all'importo da lui corrisposto a D__________ per ammortizzare il debito con la banca (appello, pag. 5 n. 3).
In definitiva pertanto, anche se per motivi -in sostanza- diversi rispetto a quelli ritenuti dal Pretore non potendosi il convenuto avvalere della sua buona fede nel momento in cui gli è stata trasferita la cartella ipotecaria (sopra, consid. 10 e 11), nell'esito la decisione impugnata merita conferma. Le spese di questo giudizio, costituite dagli oneri processuali (art. 105 cpv. 1 CPC) e dalle ripetibili (art. 105 cpv. 2 CPC) seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC).
Motivi per i quali
richiamati gli art. 250 LEF, 105 e 106 cpv. 1, 308 segg., 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC, la LTG e il Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria per la fissazione delle ripetibili,
pronuncia: 1. L'appello è respinto.
Le spese di giudizio di complessivi fr. 5'000.– relative alla presente decisione, già anticipate da AP 1, __________, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, AO 2, __________, AO 3, __________, AO 4, __________, AO 5, __________, in solido fra di loro, fr. 7'500.– a titolo di ripetibili.
Notificazione:
– PA 1;
– PA 5.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 600'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).