Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.03.2012 14.2011.153

Incarto n. 14.2011.153

Lugano 26 marzo 2012 CJ/fp/fb

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretario:

Jaques

statuendo sulla causa di contestazione di graduatoria (inc. AC.__________) promossa il 2 febbraio 2009 da

1. AO 1

2. AO 2

3. AO 3

tutti rappr. dall’ RA 2

contro

AP 1 rappr. dall’ RA 1

nella quale il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza del 22 aprile 2011, ha statuito l’accoglimento della petizione e ordinato di conseguenza lo stralcio del credito di fr. 263'355,84 ammesso in favore del convenuto nella graduatoria allestita nel fallimento di S__________ SA in liq., __________;

appellante il convenuto, che con atto di appello del 10 giugno 2011 chiede che la sentenza impugnata sia annullata e riformata nel senso della reiezione integrale della petizione e della conseguente ammissione del suo credito di fr. 263'355,84 nella graduatoria, con protesta delle tasse, spese e ripetibili di prima e seconda istanza;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;

ritenuto

in fatto:

A. Con decisione 23 novembre 2006, la Commissione federale delle banche (CFB), ora Autorità federale di sorveglianza sui mercati finanziari (FINMA), ha dichiarato il fallimento di S__________ SA, , designando lo Studio __________ SA quale liquidatore. Il 12 gennaio 2009, il liquidatore ha proceduto al deposito della graduatoria, in cui il credito insinuato da AP 1 per la restituzione di tre versamenti su un conto intestato alla fallita, ammontanti complessivamente a €150'000.--, e il bonifico di un “valore aggiunto” di € 41'159,33 “derivante dalla negoziazione di titoli effettuata da S SA nel periodo precedente” (doc. 2), è stato parzialmente ammesso in terza classe, limitatamente a fr. 263'355,84, mentre l’importo di € 41'159,33 (pari a fr. 65'196,54) non è stato riconosciuto “in quanto non è comprovata l’esistenza degli investimenti e documentato il loro valore all’apertura del fallimento. Da parte sua, la fallita ha contestato integralmente l’insi­nu­azione (doc. 8, penultimo foglio).

B. Con petizione 2 febbraio 2009, AO 1, AO 2 e AO 3, tutti e tre ammessi (almeno in parte per quanto riguarda quest’ultimo) nella suddetta graduatoria (cfr. doc. G), hanno convenuto in giudizio AP 1 presso la Pretura del Distretto di Lugano, contestando il suo credito e chiedendo che venisse stralciato dalla graduatoria. Gli attori sostengono che, come in altri casi, il liquidatore sia caduto in un errore “generalizzato”, imputando quali crediti della fallita importi che in realtà presso questa mai erano stati depositati. Affermano infatti che il convenuto non ha mai versato importi a S__________ SA, sicché non vanterebbe alcun credito nei suoi confronti.

C. Con risposta del 19 giugno 2009, il convenuto ha contestato la tempestività dell’azione e ha asserito di aver versato in tre trance € 150'000.-- su un conto corrente intestato a S__________ SA con il riferimento “__________”. Non fa invece più valere il credito di € 41'159,33 per frutti e interessi, che non è stato ammesso dal liquidatore.

D. All’udienza preliminare del 28 settembre 2009, si sono presentati solo gli attori che, in replica, hanno contestato la risposta, rilevando in particolare che la somma dei tre versamenti era solo di € 120'000.-- e non di € 150'000.--, ch’essi sarebbero stati effettuati su un conto rubricato intestato alla società T__________ facente capo a tale __________ M__________, la quale avrebbe operato in modo fiduciario per conto di AP 1, mentre S__________ SA, che non avrebbe avuto alcun contatto con il convenuto, si sarebbe limitata a mettere a disposizione la propria struttura organizzativa. Gli attori contestano in ogni caso che la gestione di __________ abbia lasciato un residuo positivo, siccome risulta dalla documentazione agli atti dei prelevamenti a favore del convenuto, e sostengono che interessi di mora siano dovuti solo dopo una messa in mora e fino all’apertu­ra del fallimento.

E. Il 3 dicembre 2009, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto le eccezioni di tardività della petizione e della risposta.

F. In occasione del dibattimento finale del 21 febbraio 2011, gli attori hanno prodotto un memoriale di conclusioni e le parti si sono riconfermate nelle rispettive allegazioni di fatto e di diritto.

G. Con sentenza del 22 aprile 2011, il Pretore , ha accolto la petizione, stralciando integralmente il credito del convenuto dalla graduatoria. Pur ammettendo che le ricevute bancarie prodotte da AP 1 attestano che la beneficiaria dei bonifici à la stessa fallita, il primo giudice ha ritenuto che l’istruttoria avesse comprovato la tesi sostenuta dagli attori, secondo cui il convenuto non avrebbe mai avuto alcun rapporto con la fallita, ma unicamente con la società T. Si è fondato al riguardo sulle testimonianze del condirettore di S__________ SA, __________ C__________, del rappresentante di T__________, __________ M__________ e del suo collaboratore __________ F__________, considerando però che la dichiarazione di quest’ultimo, secondo cui l’importo di € 40'000.-- che si trova sul conto S__________ SA rubrica T__________ apparterebbe a AP 1, non sarebbe corroborata da nessun documento o altra prova. Il giudice di prime cure ha d’altronde rilevato che le allegazioni fatte dagli attori in sede di replica sui rapporti tra AP 1 e T__________ da una parte e tra T__________ e S__________ SA dall’altra non erano state contestate dal convenuto.

H. Con appello del 10 giugno 2011, AP 1 chiede l’annullamento della sentenza 22 aprile 2011 e la sua riforma nel senso dell’ammissione del proprio credito nella graduatoria di S__________ SA. Anzitutto, egli lamenta la violazione di diverse norme procedurali del previgente Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI), rimproverando al primo giudice di non aver fissato una nuova udienza preliminare, in spregio dell’art. 177 cpv. 2 CPC-TI (applicabile secondo lui alla procedura accelerata per il rinvio dell’art. 399 CPC-TI), dopo aver constatato che il convenuto non si era presentato a quella tenutasi il 28 settembre 2009. Così facendo, il giudice avrebbe violato il suo diritto di essere sentito, nella misura in cui il convenuto, contrariamente a quanto prescritto dall’art. 394 CPC-TI, non sarebbe stato posto nella situazione di potersi determinare, con duplica, sulla replica prodotta dagli attori in occasione dell’u­dien­za preliminare, né di notificare i propri mezzi di prova, poi non ammessi proprio per la mancata comparizione all’udienza preliminare (ordinanza del 3 dicembre 2009). La replica sarebbe quindi da considerare nulla (art. 142 CPC-TI) e la sentenza impugnata non avrebbe dovuto essere emessa senza che fosse conferito al convenuto il diritto di essere sentito (art. 84 CPC-TI). Per questo motivo, egli chiede l’assunzione in sede d’ap­pello, a norma dell’art. 317 CPC-TI, delle prove rifiutate in prima sede. L’appellante critica d’altronde le audizioni testimoniali eseguite il 16 giugno 2010 a richiesta degli attori, in ragione dell’in­teresse nella lite di entrambi i testimoni nonché dei motivi di grave inimicizia nei suoi confronti, come da lui esposto nelle sue osservazioni 22 marzo e 1° giugno 2010.

Nel merito, l’appellante evidenzia come l’importo di € 150'000.—sia stato depositato su un conto intestato alla fallita, che con la sua accettazione avrebbe assunto tutte le obbligazioni proprie del depositario. D’altronde, le affermazioni del teste C__________ sarebbero state assurte dal giudice a verbo senza alcuna ulteriore conferma documentale o probatoria, come invece pretesa per l’altro teste F__________.

Infine, l’appellante rimprovera al primo giudice di non avergli designato un avvocato d’ufficio (art. 39 cpv. 2 CPC-TI), malgrado non avesse le conoscenze giuridiche necessarie per provvedere da solo al proprio patrocinio in una causa particolarmente difficile e complicata, ciò che si sarebbe dovuto dedurre dalla sua mancata comparizione all’udienza preliminare, dalla mancata presentazione di osservazioni all’istanza di restituzione in intero presentata il 25 novembre 2009 dagli attori e dalla mancata contestazione dell’audizione testimoniale dell’organo di fatto della società fallita. Tutti gli atti successivi all’udienza preliminare sarebbero pertanto da considerare nulli (art. 143 CPC-TI).

I. Con decisione 18 novembre 2011, la Camera ha respinto l’istan­za di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio in sede di appello, ritenendo che il presupposto dell’indigenza non fosse adempiuto.

L. Con osservazioni 5 marzo 2012, gli attori hanno concluso, in ordine, all’estromissione del documento C prodotto dall’appellante e alla reiezione di tutte le altre offerte di prova, e nel merito alla reiezione integrale dell’appello, con protesta di tasse, spese e ripetibili in entrambi i gradi di giurisdizione.

L’opposizione alle prove offerte dall’appellante è motivata dal fatto che le stesse avrebbero potuto e sarebbero dovute essere formulate già in prima istanza, ciò che, almeno per quanto riguarda il richiamo dell’incarto penale dal Ministero pubblico non è stato preannunciato nella risposta di causa. I resistenti chiedono inoltre a loro volta l’assunzione in sede d’appello di un documento e di un incarto dall’autorità giudiziaria italiana, facendo valere che l’occasione ne è data dalle allegazioni nuove espresse per la prima volta in sede d’appello e dal fatto che le osservazioni 22 marzo e 1° giugno 2010 del convenuto non sono mai state intimate loro.

Sempre in via preliminare, i resistenti contestano la censura del convenuto, secondo cui gli sarebbe dovuto essere nominato un patrocinatore d’ufficio, rilevando come gli atti da lui inoltrati (risposta, osservazioni 22 marzo e 1° luglio 2010) siano preparati da legali, ciò che permette di ritenere ch’egli sia stato patrocinato nel procedimento in esame come lo è stato nelle cause italiane.

Per quanto attiene alle altre censure di procedura, la parte appellata contesta l’applicabilità dell’art. 177 CPC-TI, stante il carattere di “ius speciale” dell’art. 394 CPC-TI. In ogni caso, la violazione dell’art. 177 CPC-TI non avrebbe quale conseguenza la nullità automatica della sentenza, siccome l’eccezione di annullabilità dell’art. 143 CPC-TI non è ammessa quando l’opponente ha compiuto o ha espressamente o tacitamente lasciato compiere atti successivi, ciò che si è avverato nella fattispecie con la partecipazione del convenuto alle udienze testimoniali e al dibattimento finale. Non vi sarebbe quindi alcuna violazione del suo diritto di essere sentito, giacché avrebbe potuto duplicare presentandosi all’udienza preliminare alla quale era stato regolarmente citato o far valere le proprie ragioni nel proseguo di procedura. Anche la mancata assunzione delle prove offerte dal convenuto sarebbe da ricondurre alla propria passività.

Nel merito, la parte appellata, ricordato che l’onere della prova grava sull’asserito creditore, ritiene che le testimonianze abbiano confermato la sua tesi, secondo cui i versamenti sono stati effettuati su un conto rubricato intestato a T__________ che gestiva i fondi del convenuto, mentre non è sorto alcun rapporto con S__________. Del resto, il convenuto avrebbe già ottenuto in Italia una sentenza condannatoria nei confronti dei rappresentanti di T__________, M__________ e F__________. I resistenti ribadiscono poi che i conteggi di cui ai doc. 4 e 5 sono falsamente intestati a S__________ SA, la quale era già fallita al momento della loro ricezione il 6 marzo 2007. I resistenti contestano peraltro l’asserita inimicizia dei testi C__________ e F__________, così come il loro presunto interesse nella lite, dal momento che all’esito del fallimento di S__________ SA, che risulta pesantemente indebitata, possono essere interessati solo i creditori. Infine, in via eventuale, gli attori ribadiscono che una reintegrazione del convenuto nel capitale iniziale sarebbe comunque esclusa, perché non terrebbe conto dei prelevamenti operati a favore del convenuto né delle perdite di cui rispondono semmai lo stesso AP 1 o i suoi gestori M__________ e F__________ e nemmeno di quanto egli ha ricuperato o ricupererà da questi ultimi.

e considerando

in diritto:

1. Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC fino alla conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il previgente diritto. Di modo che, nel presente caso, alla procedura svoltasi davanti al Pretore, iniziata il 2 febbraio 2009, tornano applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC/TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL3.3.2.1]) in vigore fino al 31 dicembre 2010.

2. Secondo l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Nella fattispecie, a fronte di una sentenza impugnata datata 22 aprile 2011, la procedura ricorsuale è pertanto retta dal nuovo diritto ossia il Codice di diritto processuale svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011.

2.1. Siccome le azioni di contestazione di graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF erano sottoposte alla procedura ordinaria accelerata (art. 250 cpv. 3 vLEF, abrogato dal 1° gennaio 2011) – ora sostituita dalla procedura ordinaria senza obbligo di conciliazione (art. 198 lett. e n. 6 e, a contrario) –, e non alla procedura sommaria (cfr. art. 251 CPC a contrario), esse non sono comprese nelle cause per cui l’appello è escluso giusta l'art. 309 CPC (Spre­cher, Prozessieren zum SchKG unter neuer ZPO, in: SJZ 2011 n. 12, pag. 278 ad C/II; Muster, La nouvelle procédure civile et le droit des poursuites et des faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81; Gillié­ron, L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile, in: JdT 2011 II 107, pag. 139 in fondo). Le decisioni finali di prima istanza fondate sull’art. 250 LEF sono quindi impugnabili con il rimedio dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC), purché il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia almeno di fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). I medesimi principi sono validi anche in materia di fallimento bancario (art. 37 cpv. 2 LBCR, RS 952.0). Nel caso di specie, posto che il dividendo minimo stimato è del 15% (rapporto 5 gennaio 2009 del liquidatore, doc. B pag. 6), il valore litigioso è di almeno fr. 39'503.--, pari al 15% di fr. 263'355,84 (cfr. DTF 135 III 128-129 ad cons. 1.2; Tappy, CPC com­men­té, Basilea 2011, n. 82 ad art. 91), le pretese degli attori dovendo essere sommate (art. 93 cpv. 1 CPC e infra ad cons. 2.3). È quindi data la via dell’appel­lo.

2.2. Non avendo la procedura – come visto – carattere sommario, il termine per l'inoltro dell'appello (e pure del reclamo) è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e 321 cpv. 1 CPC), come quello per presentare eventuali osservazioni (art. 312 cpv. 2 e 322 cpv. 2 CPC). Inoltrato il 10 giugno 2011, l’appello è quindi tempestivo, dato che la decisione impugnata è stata notificata all’appellante in via rogatoria il 12 maggio 2011 (doc. A, a tergo dell’ultima pagina). Pure tempestiva si rivela la risposta, inoltrata il 5 marzo 2012, entro il termine assegnato agli attori con ordinanza 1° febbraio, ritirata il 2 febbraio 2012, essendo la scadenza del sabato 3 marzo riportata a lunedì 5 marzo 2012 in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC.

2.3. La legittimazione dell’appellante deriva dalla sua qualità di convenuto nella procedura di prima istanza (art. 250 cpv. 2 LEF). Ha correttamente diretto l’appello contro i tre attori, che hanno scelto di promuovere l’azione congiuntamente (cfr. art. 42 CPC-TI e 71 CPC; Brun­ner/Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. ed., Berna 2002, p. 43 ad c).

2.4. Dal 1° gennaio 2011, la competenza a giudicare in seconda istanza gli appelli (e i reclami) nelle cause proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e di accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

2.5. Di conseguenza, l’appello è ricevibile.

3. Giusta l'art. 310 CPC, con l'appello è possibile censurare l'errata applicazione del diritto (lett. a) e l’errato accertamento dei fatti (lett. b). Nel presente caso, l'appellante rimprovera al Pretore sia di aver violato diverse norme di procedura sia di aver accertato i fatti rilevanti in modo errato o incompleto.

4. Occorre anzitutto esaminare le censure formali sollevate dall’ap­pel­lante, in quanto, a suo dire, giustificherebbero un an­nulla­men­to della decisione impugnata o almeno un’istruttoria complementare.

4.1. Giusta l’art. 39 cpv. 2 CPC-TI, quando il giudice ritiene che la persona non è capace di proporre e di discutere con la necessaria chiarezza la propria causa, la diffida a munirsi entro breve termine di un patrocinatore, con la comminatoria della designazione di un patrocinatore d’ufficio. L’appellante ritiene che il primo giudice abbia disatteso tale norma. Ora, la nomina di un avvocato d’ufficio al convenuto ha carattere eccezionale, stante il diritto che il previgente diritto ticinese di procedere riconosceva alle parti di procedere con atti propri (art. 39 cpv. 1 CP-TI) e la conseguente inesistenza di un obbligo di patrocinio (cosiddetto “Anwaltszwang”). Al giudice va quindi riconosciuto un ampio potere d’apprezzamento in questa questione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 5 ad art. 39, con rif.). Nel caso di specie, il convenuto ha tempestivamente inoltrato un allegato di risposta, in cui ha formulato in modo giuridicamente corretto e articolato le proprie ragioni e le offerte di prova, e producendo i documenti a sostegno della propria tesi. Da ciò si poteva senza dubbio considerarlo capace di proporre e di discutere con la necessaria chiarezza la propria causa. Il fatto poi ch’egli non si sia presentato all’udienza preliminare non giustifica necessariamente una diversa conclusione, siccome il motivo della sua mancata comparizione può anche essere stato una semplice negligenza, una mossa strategica o un mero disinteresse (in questo senso: Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 15 ad art. 39). Ammettere l’appli­ca­bilità dell’art. 39 cpv. 2 CPC-TI ogniqualvolta una parte non patrocinata non rispetta un termine andrebbe manifestamente oltre lo scopo perseguito dalla norma e vanificherebbe quello perseguito dall’istituzione di termini di procedura. Nel caso concreto, non si può ignorare che AP 1 ha esperienza in materia di procedure giudiziarie e di contatti con avvocati, come risulta dalla sua istanza di concessione del gratuito patrocinio e dalle relative osservazioni del 25 luglio 2011. Deve quindi assumere la responsabilità di eventuali suoi errori procedurali commessi in prima istanza, insita nella facoltà stessa di procedere in lite con atti propri (I CCA del 28 agosto 2002 citata in: Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Appendice 2000-2004, Lugano 2005, n. 26 ad art. 39). Non vi sono di conseguenza validi motivi per annullare gli atti processuali successivi alla presentazione della risposta.

4.2. Giusta l’art. 394 CPC-TI, applicabile nelle procedure accelerate come quella in esame (cfr. supra ad cons. 2.1), “all’udienza [preliminare] le parti possono replicare e duplicare e discutono preliminarmente e cumulativamente le domande di prove indicate negli atti di causa. Al termine dell’udienza, il giudice emana a verbale l’ordinanza sulle prove e fissa il giorno nel quale esse verranno assunte”. Tale norma deroga alle disposizioni che disciplinano la procedura ordinaria, in quanto, a differenza di quanto previsto dagli art. 175 e 176 CPC-TI, non consente alle parti di replicare né di duplicare in sede di scambio di allegati – la citazione dell’udienza preliminare, da tenersi entro i seguenti 30 giorni, avviene infatti con l’intimazione della petizione al convenuto (art. 392 CPC-TI) e non al termine dello scambio degli allegati (art. 177 cpv. 1 CPC-TI) – e obbliga il giudice a emanare l’ordinanza sulle prove seduta stante e non successivamente (come invece prescritto dall’art. 182 cpv. 1 CPC-TI). Questa regolamentazione, che mira ad una concentrazione del processo tesa ad accelerarne il decorso, non lascia spazio per un rinvio analogico all’art. 177 cpv. 2 CPC-TI, in virtù del quale se una parte non compare, il giudice fissa una nuova udienza da tenersi entro 15 giorni. In effetti, l’art. 399 CPC-TI, ai termini del quale “per tutto quanto non è espressamente contemplato nel presente capo si applicheranno per analogia le disposizioni sulla procedura ordinaria”, presuppone che la questione da risolvere non sia già disciplinata dalle norme speciali applicabili alla procedura accelerata – e da questo punto di vista l’art. 394 CPC-TI appare esaustivo – e comunque l’applicazione delle norme della procedura ordinaria è subordinato all’esigenza di analogia: orbene, l’allungamento della procedura che determinerebbe l’art. 177 cpv. 2 CPC-TI non è compatibile con l’esigenza di celerità posta dal legislatore, che si esprime attraverso i termini serrati che caratterizzano questo tipo di procedura (cfr. art. 390 cpv. 2, 391 cpv. 3, 392, 395 cpv. 2, 397, 398 cpv. 1 e 398bis CPC-TI). L’ec­ce­zione di annullabilità sollevata dall’appellante va quindi respinta. A titolo abbondanziale, occorre del resto rilevare come il vizio denunciato dall’appel­lan­te, anche se dovesse essere considerato tale, sia stato in ogni caso sanato. Infatti, giusta l’art. 143 cpv. 2 CPC-TI, “l’ecce­zi­one di annullabilità di un atto non è ammessa quando la parte che la oppone ha compiuto o ha espressamente o tacitamente lasciato compiere altri atti successivi”. Ebbene, AP 1, dopo l’udienza preliminare, ha partecipato all’audi­zione dei testi e al dibattimento finale senza nulla eccepire in merito al mancato rinvio dell’udienza preliminare, di modo che non può legittimamente prevalersene solo ora.

4.3. In queste condizioni, va respinta anche la censura circa l’asserita violazione del diritto di essere sentito, siccome il convenuto, che non contesta di aver ricevuto la citazione all’udienza preliminare del 28 settembre 2009 (ciò che risulta comunque dimostrato dal fatto ch’egli ha presentato tempestivamente la risposta del 19 giugno 2009), avrebbe avuto modo di esprimersi in occasione di tale udienza se si fosse presentato.

4.4. Per il medesimo motivo, va pure respinta la censura relativa alla mancata assunzione delle prove offerte in sede di risposta. L’ap­pel­­lan­te avrebbe infatti potuto – e dovuto (cfr. art. 180 cpv. 1, per il rinvio dell’art. 399 CPC-TI) – notificare le sue prove in occasione dell’udienza preliminare, indicando i fatti per i quali ne chiedeva l’assunzione. Tenuto conto della sua assenza non giustificata, il primo giudice ha quindi correttamente rifiutato di ammettere le sue offerte di prova (ordinanza 3 dicembre 2009).

5. Giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC, possono essere presentati in sede d’appello nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se vengono immediatamente addotti e dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze.

5.1. Nel caso di specie, l’appellante chiede l’assun­zio­ne in sede d’ap­pel­lo di due documenti concernenti il procedimento penale aperto nei confronti degli organi e/o collaboratori di S__________ SA (all. C), ossia il verbale d’interrogatorio 25 settembre 2007 dello stesso AP 1 e l’”atto di denuncia – querela” presentato da questi il 13 novembre 2007, con il relativo verbale di accettazione di stessa data. Orbene, sono documenti del 2007 che, a prescindere dalla loro dubbia pertinenza in questa sede, sarebbero potuti essere prodotti già con la risposta del 19 giugno 2009. Lo stesso dicasi della richiesta di edizione da S__________ SA di tutta la documentazione di apertura del conto M__________, richiesta che del resto figurava già nella suddetta risposta. Evidentemente, l’art. 317 cpv. 1 CPC non consente alle parti di rimediare alle conseguenze per loro negative connesse a norme di preclusione (in casu l’art. 180 cpv. 1 CPC-TI) che sono state correttamente applicate in prima istanza. Quanto alla richiesta di richiamo al Ministero pubblico di Lugano dell’incarto n. __________, l’appellante non giustifica la sua apodittica affermazione secondo cui esso non sarebbe potuto essere notificato in prima istanza – eppure risulta aperto già dal 2006 – né precisa i fatti che intenderebbe dimostrare con tale incartamento. Tutte le richieste di prova vengono perciò respinte.

5.2. Visto l’esito del presente giudizio, la richiesta di assunzione agli atti del doc. 2 formulata dagli attori con la risposta 5 marzo 2012 è priva di oggetto.

6. Con il ricorso contro la graduatoria (art. 17 LEF) possono essere fatti valere unicamente errori formali e procedurali nel suo allestimento, ad esempio nei casi in cui la stessa è imprecisa o incomprensibile, non indica i motivi di reiezione di un’insinuazione o ammette un credito non insinuato o insufficientemente sostanziato, mentre l’azione di contestazione di cui all’art. 250 LEF verte su questioni di diritto sostanziale e tende a far stabilire al giudice se e in quale misura (importo, rango ed esigibilità) un determinato credito dev’essere ammesso nella graduatoria (DTF 119 III 84; Hier­hol­zer, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 8 ad art. 250; Jaques, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 2 ad art. 250; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250). L'azione prevista dall'art. 250 cpv. 1 LEF dev’essere diretta contro la massa fallimentare e consente al creditore di contestare la graduatoria poiché il suo credito non è stato, tutto o in parte, ammesso o collocato nel grado da lui rivendicato (Hier­holzer, op. cit., n. 23 ad art. 250). Per contro, se controverso è il credito o il grado di un altro creditore, l'azione dev’es­sere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2 LEF; Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art. 250). L’onere della prova incombe al titolare della pretesa che è oggetto della contestazione (art. 8 CC) e pertanto, nel caso in esame, al convenuto (Jaques, op. cit., n. 4 ad art. 250).

6.1. Nel caso concreto, spettava quindi a AP 1 convincere il giudice, al di là di ogni ragionevole dubbio, dell’esistenza dell’as­serito credito di fr. 263'355,84 vantato nei confronti della fallita.

6.2. Ora, dalle ricevute di bonifico bancario prodotte dal convenuto (doc. 3), si evince che lo stesso ha sì effettuato due versamenti sul conto intestato a S__________ SA e rubricato “M__________” presso la banca I__________, il primo di € 10'000.-- il 29 gennaio 2004 e il secondo di € 100'000.-- il 17 gennaio 2005 (il secondo foglio del doc. 3 pare invece essere l’ordine di pagamento sulla base del quale è stato addebitato il conto di AP 1, così come risulta dall’e­stratto di cui al primo foglio, siccome le date di valuta di ad­debito – il 29 gennaio 2004 – e di accredito – il 1° febbraio 2004– nonché l’importo, pari a € 10'000.--, corrispondono). Tuttavia, siffatti versamenti ancora nulla dicono sulla loro causale né l’appel­lante ha dimostrato (e nemmeno tanto specificato) l’esistenza di un obbligo della fallita di restituire quanto versato. Accenna, in sede d’appello (a pag. 9), all’esistenza di un contratto di deposito, ma non ne porta la prova. Oltre al fatto che il doc. 3 non accerta l’asserita accettazione del deposito da parte della fallita, non si può escludere che i versamenti in questione abbiano avuto uno scopo diverso di quello esposto dall’appellante, ad esempio il pagamento di un debito o, come sostenuto dagli attori, il deposito su una rubrica del conto della fallita intestata alla gestrice dei suoi averi, ossia T__________ Srl. Infatti, il doc. 3 non permette di affermare con certezza che il conto “M__________” sia riferito a AP 1 e non a T__________ Srl.

6.3. L’appellante invoca d’altronde le tabelle di cui ai doc. 4 e 5 per dimostrare l’esistenza di una relazione giuridica tra la fallita e lui. Gli attori contestano tuttavia che le stesse provengano dalla fallita (cfr. conclusioni, ad II.1 pag. 2-3), siccome il teste C__________, ex condirettore di S__________ SA, ha affermato che l’estratto figurante sul secondo foglio del doc. 4 non è stato consegnato da S__________ SA, la quale risultava del resto già fallita (dal 23 novembre 2006) alla data indicata, ossia il 6 marzo 2007 (verbale d’audi­zio­ne 16 giugno 2010, a pag. 2), mentre il teste F__________, collaboratore di T__________ Srl, ha dichiarato che “la documentazione che è stata consegnata da me a AP 1 non è veritiera, è stata creata da M__________ allo scopo di guadagnare tempo in attesa di capitali che avrebbero dovuto arrivare” (verbale 16 giugno 2010, a pag. 4). Ora, queste dichiarazioni fanno nascere perlomeno seri dubbi sul fatto che il plico di documenti in questione (doc. 4 e 5) sia opera della fallita e pertanto su una relazione diretta tra la stessa e il convenuto, dubbi che sono sufficienti a considerare che quest’ul­timo non è riuscito a dimostrare l’esistenza del credito da lui vantato, tanto più che le dichiarazioni di T__________ Srl di cui ai doc. I e L, a firma di __________ M__________, confermano che i fondi dei clienti di questa società, tra cui si annovera AP 1 (doc. L), sono stati gestiti esclusivamente da T__________ Srl senza coinvolgimento diretto di S__________ SA. Del resto, sul secondo foglio del doc. 4, i versamenti che il convenuto afferma di aver fatto risultano registrati a nome di T__________.

6.4. Certo, l’appellante, già con i suoi scritti 22 marzo e 1° giugno 2010, contesta l’affidabilità delle testimonianze raccolte in prima sede, in ragione di un presunto interesse nella lite di entrambi i testimoni nonché di motivi di grave inimicizia nei suoi confronti. Invero, questa censura sarebbe dovuta essere formulata già in occasione dell’udienza preliminare (art. 180 cpv. 3 CPC-TI). Di conseguenza, la successiva contestazione espressa con l’alle­gato 22 marzo 2010 era tardiva, dal momento che l’istanza 2 febbraio 2010 degli istanti verteva su prove già offerte in sede di petizione. Inoltre, tale scritto risulta comunque tardivo, dato che, secondo le stesse allegazioni dell’appellante (scritto 1° giugno 2010, pag. 1), il termine impartito dal primo giudice con l’ordinan­za 4 febbraio 2010 scadeva il 24 marzo 2010; orbene, l’allegato 22 marzo 2010 è giunto in Svizzera solo il 25 marzo (data del timbro postale dell’ufficio postale di Lugano sul doc. 4 allegato allo scritto 1° giugno 2010), ovvero tardivamente, siccome per le memorie inoltrate per posta dall’estero, il termine è osservato solo se perviene in Svizzera prima della scadenza del termine (cfr. STF 5C.320/2001 del 20 febbraio 2001, cons. 4c, citata da Coc­chi/Trezzini, Appendice 2000-2004, nota 244 ad art. 131, pag. 182; STF 4A_269/2010 del 23 agosto 2010, SJ 2011 I 60, c. 2.3 Tappy, CPC com­men­té, Basilea 2011, n. 13 ad art. 143). Non da ultimo, l’appellante non ha in ogni caso specificato quale interesse i testi potrebbero avere nella lite – per la fallita e i suoi organi l’esito della lite è indifferente, siccome è escluso il pagamento di tutti i creditori e quindi il versamento di un saldo attivo alla fine della procedura, e l’interesse di F__________ sarebbe piuttosto stato quello di addossare alla fallita la responsabilità per la gestione dei fondi del convenuto – né ha indicato indizi oggettivi e concreti d’inimicizia, se non a suo stesso carico, dato che è il convenuto medesimo ad aver avviato procedure giudiziarie contro i testimoni. Va comunque ricordato che eventuali interessi nella lite o motivi di prevenzione non inficiano in sé la testimonianza, ma devono essere presi in considerazione in occasione della valutazione della prova (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., nota 721 ad art. 229, p. 617-8, e art. 234 cpv. 3 CPC-TI). Nel caso di specie, entrambi i testi si sono dichiarati “indifferenti” all’esito della causa e la loro testimonianza non ha rivelato alcuna animosità nei confronti del convenuto, il quale del resto non contesta il contenuto delle dichiarazioni testimoniali – anzi fonda la propria tesi anche su alcune di esse (cfr. infra ad cons. 6.5) – bensì l’apprezza­men­to fattone dal Pretore. Ora, le testimonianze non potevano essere interpretate diversamente che come una negazione della forza probatoria delle tabelle di cui ai doc. 4 e 5.

6.5. Infine, l’appellante fonda la sua tesi su due affermazioni del teste F__________, ovvero sul fatto che gli pareva che il convenuto avesse portato a T__________ “Euro 150’00.--, che sono stati bonificati sul conto S__________ Banca ” (verbale 16 giugno 2010, a pag. 4), e che gli “Euro 40'000,00 che attualmente si trovano sul conto S rubrica T__________, non sono di T__________a Srl ma del signor AP 1” (pag. 5). Invero, la prima affermazione non va oltre quanto già risulta dai bonifici bancari di cui al doc. 3, se non per quanto riguarda l’importo dei versamenti, sicché si può rinviare in proposito a quanto già espresso al considerando 6.2. Quanto alla seconda affermazione, essa conferma la tesi degli attori, secondo cui la rubrica “M__________” è aperta a nome di T__________ e non di AP 1. Il riconoscimento del diritto di “proprietà” di quest’ultimo è la conseguenza logica del “contratto di consulenza e anche di gestione” firmato dal convenuto con T__________ (verbale di audizione di F__________, a pag. 4, rimasto incontestato su questo punto). E questo rafforza l’impressione che AP 1 era legato contrattualmente unicamente con T__________, e T__________ con S__________. Giusta quindi la conclusione del primo giudice, circa l’assenza di prova di una reazione contrattuale diretta tra il convenuto e la fallita.

7. L'appello deve quindi essere respinto e la sentenza impugnata confermata. La tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC).

motivi per i quali

richiamati gli art. 250 LEF, 39, 180, 177, 394, 399 CPC-TI, 93, 105 e 106 cpv. 1, 308 segg., 317, 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC e la LTG,

pronuncia:

1. L'appello è respinto.

2. La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 800.– relative al presente giudizio, già anticipate da AP 1, restano a suo carico. Egli rifonderà alle controparti la somma complessiva di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

3. Intimazione:

– avv. dott. RA 1 ;

– avv. RA 2, __________.

Comunicazione alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 39'503.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).