Incarto n. 14.2010.14
Lugano 8 aprile 2010 CJ/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo sull'istanza di riconoscimento di fallimento estero presentata il 1° marzo 2010 da
PI 1, __________ (Isole Vergini Britanniche) PI 2, __________ (GB) PI 3, __________ (GB) patrocinati dagli avv. PA 1 e PA 2
nella loro qualità di liquidatori della società
IS 1 (Isole Vergini Britanniche)
ritenuto:
in fatto:
A. Statuendo sull’istanza 17 dicembre 2009 della società IS 1., __________ (Tortola, Isole Vergini Britanniche), l’Alta Corte di Giustizia dei Caraibi Orientali delle Isole Vergini Britanniche (Eastern Caribbean Supreme Court in The High Court of Justice), con decisione di stessa data (Order, n. 2009/430, doc. H e I), ha nominato PI 1, PI 2 e PI 3 co-liquidatori provvisori (Joint Provisional Liquidators) della società istante. D’altronde, l’Alta Corte di Giustizia di Londra (The High Court of Justice of London), con decisione 18 dicembre 2009 (Order, n. 22027/2009), ha nominato gli stessi PI 2 e PI 3 quali co-liquidatori provvisori della medesima società. Il 12 febbraio 2010, questa Camera ha respinto l’istanza dei co-liquidatori provvisori tendente al riconoscimento in Svizzera di entrambe le citate decisioni nonché all’adozione di misure conservative, ritenendo che gli Orders in questione non erano da considerare decisioni di “fallimento” ai sensi dell’art. 166 LDIP, siccome erano decisioni provvisionali che precedevano il “fallimento” vero e proprio, ovvero la “liquidation” ai sensi della sezione 160 dell’Insolvency Act 2003 (CEF 14.10.10, cons. 3.2 e 3.3).
B. Statuendo sull’istanza 7 dicembre 2009 della società M__________ Ltd, l’Alta Corte di Giustizia dei Caraibi Orientali delle Isole Vergini Britanniche, con decisione 15 febbraio 2010 (Order, n. 2009/430, doc. B e C), ha nominato PI 1, PI 2 e PI 3 co-liquidatori (Joint Liquidators) della società IS 1 ai sensi dell’Insolvency Act 2003.
C. Il 1° marzo 2010, i liquidatori hanno chiesto a questa Camera il riconoscimento della procedura d’insolvenza in Svizzera e l’adozione di misure conservative ai sensi dell’art. 168 LDIP (sospensione dell’esecuzione n. __________ promossa dalla società PI 4, __________, contro IS 1, e delle procedure giudiziarie connesse, nonché divieto all’UE di Lugano di disporre dei beni oggetto dei sequestri n. __________, n. __________, __________ e n. __________ eseguiti a favore della stessa procedente). Le istanze cautelari e supercautelari sono state respinte con decisione 8 marzo 2010.
D. Il 22 marzo 2010, gli istanti hanno prodotto una dichiarazione dell’amministratore di IS 1 prima che venisse messa in liquidazione, signor , con cui ha comunicato di rinunciare ad essere sentito nella procedura di exequatur in esame. A richiesta della Camera, gli istanti, il 29 marzo 2010, hanno inoltre prodotto l’istanza 7 dicembre 2009 di M Ltd all’origine dell’Order 15 febbraio 2010 e un ulteriore parere dello studio legale L__________ del 26 marzo 2010 relativo a tale istanza e a quella 17 dicembre 2009 di IS 1
Considerato
in diritto:
Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Canton Ticino competente per riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 e segg. LEF è la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Secondo l’ art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme della procedura contenziosa – quindi contraddittoria – di camera di consiglio (art. 361 e segg. CPC). Per diritto federale, la procedura è retta dal principio inquisitorio (Kaufmann-Kohler/Rigozzi, n. 16 ad art. 167 LDIP), ma le parti sono tenute a collaborare attivamente all’accertamento dei fatti pertinenti.
Le condizioni e gli effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero di fallimento sono regolati dagli art. 166 e segg. LDIP, fatti salvi eventuali trattati internazionali (art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Non esistono, nella materia specifica, accordi tra la Svizzera e le Isole Vergini Britanniche. La Convenzione del 3 dicembre 1937 tra la Svizzera e la Gran Bretagna in materia di procedura civile (RS 0.274.183.671), che si estende alle Isole Vergini Britanniche (art. 8 nota 4), non è infatti applicabile in materia di fallimento (cfr. Jaques, La reconnaissance et les effets en Suisse d’une faillite ouverte à l’étranger, Lugano 2006, pag. 6, con rif.).
Per i combinati art. 166 cpv. 1 lett. a – c, 27 e 29 LDIP, nonché 167 cpv. 1 LDIP, il riconoscimento in Svizzera di un fallimento straniero presuppone che:
la decisione da delibare decreti l’apertura di un “fallimento” ai sensi dell’art. 166 LDIP;
vi siano beni della massa fallimentare nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel Cantone Ticino);
il fallimento sia stato pronunciato nello Stato di domicilio o di sede del fallito;
l'istante sia abilitato a chiedere il riconoscimento;
all’istanza di riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato del decreto fallimentare straniero;
detto giudizio risulti esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato;
non sussistano motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP, ossia il riconoscimento non sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico materiale (cpv. 1) o formale (cpv. 2); in caso di sentenza contumaciale, all'istanza deve essere allegato un documento dal quale risulti che la parte contumace è stata citata regolarmente secondo il diritto della sua dimora abituale o della sua sede, ed in tempo congruo per presentare le proprie difese;
lo Stato in cui è stato pronunciato il fallimento conceda la reciprocità.
3.1. La prima questione da risolvere in concreto è quella di determinare se l’Order di cui si chiede la delibazione (doc. B) verte sull’apertura di un “fallimento” ai sensi dell’art. 166 LDIP.
Per “fallimento” s’intende una decisione giudiziaria o amministrativa, fondata sullo stato d’insolvenza del debitore (renitente, insolvibile o sovraindebitato), che esplica gli effetti più tipici del fallimento ai sensi del diritto svizzero, in particolare il divieto per il fallito di disporre dei propri beni, e mira alla liquidazione del suo intero patrimonio – compresi i suoi beni situati all’estero – a favore di tutti i suoi creditori in una procedura (appunto generale e collettiva) posta sotto la sorveglianza di un’autorità non necessariamente giudiziaria, con lo scopo di mettere in opera la responsabilità patrimoniale del fallito (cfr. ad es. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 6 e segg. ad art. 166 LDIP; Jaques, op. cit., pag. 32 e segg. con rif.).
Nel caso concreto, contrariamente all’Order 17 dicembre 2009, che la Camera ha rifiutato di riconoscere con sentenza 12 febbraio 2010 (inc. 14.10.10), l’Order del 15 febbraio 2010 verte indubbiamente su un “decreto straniero di fallimento” ai sensi dell’art. 166 cpv. 1 LDIP, dal momento che conferisce ai co-liquidatori segnatamente il potere di svolgere qualsiasi attività della società, nella misura necessaria ai fini della sua vantaggiosa liquidazione (doc. B/C, pto 2/e), di vendere o altrimenti disporre degli attivi della società (pto 2/f) e di pagare i creditori (pto 2/a; cfr. pure il parere 23 febbraio 2010 di cui al doc. BB, ad n. 39). Vero è che la decisione di cui si chiede la delibazione non decreta formalmente la messa in liquidazione di IS 1, ma risulta dalla sezione 160 del codice d’insolvenza locale (Insolvency Act, 2003, doc. Z) che la liquidazione inizia al momento della nomina del liquidatore. Del resto, i giudici esteri hanno fatto loro, accogliendola, l’istanza 7 dicembre 2009 di M__________ Ltd, che quale conclusione n. 1 chiedeva esplicitamente la messa in liquidazione (“The Respondent, IS 1, be wound up under the provisions of the Act”, adducendo l’insolvibilità conclamata della società convenuta già dal gennaio 2009 (n. 4 e 6 dei motivi dell’istanza). Tale liquidazione esplica effetti analoghi a quelli del fallimento svizzero (sezione 175 dell’Insolvency Act, 2003). Si tratta quindi chiaramente di una liquidazione universale fondata sull’insolvenza del debitore che corrisponde alla nozione di fallimento giusta l’art. 166 LDIP (in tal senso, per il Winding up by the court inglese decretato a causa dell’insolvenza del debitore: M. F. Theus Simoni, Englische, wallisische und französische Konkursverwalter in der Schweiz, tesi Zurigo 1997, pag. 282 ad 4/a; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 11 ad art. 166 LDIP). Non v’è d’altronde dubbio che la liquidazione ai sensi della sezione 159 dell’Insolvency Act, 2003 ha portata extraterritoriale, poiché il capitolo XVIII di questa legge è interamente dedicato al tema delle procedure d’insolvenza transfrontaliere (Cross-border insolvency) (cfr. in particolare sezione 436 (2) (b) e CEF 22 novembre 2007, inc. 14.06.123, cons. 4.1), e comunque la decisione da delibare lo precisa esplicitamente (ad 2/d e 5).
4.2. In virtù dell’art. 167 cpv. 1 LDIP, il riconoscimento in Svizzera di un fallimento straniero presuppone in particolare che vi siano beni della massa fallimentare nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel Cantone Ticino).
a) È sufficiente che l’istante renda verosimile tale presupposto (cfr. STF 5P.284/2004, c. 4.2; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 3 ad art. 167 LDIP; Dutoit, Commentaire de la LDIP, 4. ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167; Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, n. 22 art. 167; Berti, Basler Kommentar zum IPR, 2a ed., Basilea/ Francoforte-sul-Meno 2007, n. 5 ad art. 167). Le esigenze a tal proposito non devono essere elevate (CEF 24 marzo 2006 [14.05.144], cons. 2.1/b; CEF 24 aprile 2007 [14.06.35], cons. 3.2/e).
b) Nel caso concreto, è noto a questa Camera, per averlo accertato in particolare nella procedura di ricorso di cui all’inc. 15.09.112, che l’Ufficio esecuzione __________ ha incassato importanti somme di denaro (per oltre 10 milioni di franchi) per conto di IS 1 nell’ambito della procedura di sequestro n. __________ diretta contro quest’ultima. La competenza territoriale della Camera è quindi data.
4.3. Dalla documentazione prodotta (“Certificate of incumbency”, doc. D/E e parere dello studio legale Lennox Patton, doc. F/G) si evince che IS 1 ha sede nelle Isole Vergini Britanniche. L’Eastern Carribean Supreme Court in the High Court of Justice era pertanto internazionalmente competente secondo l'art. 166 cpv. 1 principio LDIP per emanare la decisione in esame (ad es. Volken, op. cit., n. 47 e segg. ad art. 166).
4.4. Sono legittimati a chiedere il riconoscimento di un fallimento estero in Svizzera l’amministrazione estera e i creditori. Nel caso concreto, gli istanti hanno dimostrato di essere stati nominati liquidatori del fallimento principale e di essere stati esplicitamente autorizzati a presentare l’istanza in esame (Order 15 febbraio 2010, doc. B/C, ad 1 e 5).
4.5. La sentenza prodotta (doc. B) risulta essere una copia, la cui conformità all’originale è accertata dal sigillo, dal timbro e dalla firma apposta il 18 febbraio 2010 dal notaio pubblico __________. Tale autenticazione è sufficiente ai sensi dell’art. 29 cpv. 1 lett. a LDIP (applicabile per il rinvio dell’art. 167 cpv. 1 LDIP), poiché il Messaggio del Consiglio federale relativo a siffatta norma precisa che “l’autenticazione dev’essere fatta dall’autorità giudicante” (FF 1983 I 306). Non è quindi necessario che la decisione da delibare sia munita della postilla della Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 che sopprime la legalizzazione degli atti pubblici esteri (RS 0.172.030.4).
4.6. Il carattere esecutivo della sentenza di cui si chiede il riconoscimento risulta direttamente dalla legge dello Stato di origine, dato che la sezione 160 dell’Insolvency Act, 2003 prescrive che la liquidazione comincia alla data in cui viene designato il liquidatore, nel caso concreto il 15 febbraio 2010 (doc. B/C e parere dello studio legale L__________, doc. AA/BB, ad § 42). E contrariamente a quanto imposto dall’art. 25 lett. b LDIP per le sentenze civili, non è necessario per il riconoscimento che la sentenza fallimentare sia definitiva (cfr. art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP; DTF 126 III 103 e segg., cons. 2). Non occorre quindi verificare se sia tuttora possibile un ricorso contro la decisione in esame.
4.7. Non appaiono dati motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP. Il diritto d’insolvenza vigente nelle Isole Vergini Britanniche risulta rispettoso dei principi fondamentali delle diritto fallimentare svizzero, e in particolare quello della par condicio creditorum per quanto riguarda i crediti chirografari non postergati (sezione 207 (2) dell’Insolvency Act, 2003; parere dello studio legale Lennox Patton, doc. AA/BB, § 31).
4.8. Il diritto di reciprocità con le Isole Vergini Britanniche è garantito, dal momento che gli art. 448 segg. dell’Insolvency Act, 2003 prevedono una procedura di riconoscimento delle procedure estere di risanamento, di liquidazione e di fallimento (CEF 22 novembre 2007, inc. 14.06.123, cons. 4.8; Kaufmann-Kohler/ Rigozzi, op. cit., n. 81 ad art. 166 LDIP).
Per analogia con gli art. 169 cpv. 1 LEF e 49 cpv. 2 OTLEF, le spese relative a questa procedura, il cui importo è determinato in funzione della tariffa giudiziaria cantonale (cfr. art. 513 cpv. 2 CPC), oltre a quelle dell'ufficio dei fallimenti riferite al periodo fino all'eventuale sospensione per mancanza di attivi (art. 230 LEF) o alla pubblicazione della grida ai creditori (art. 232 LEF), sono in linea di massima a carico dell’istante, che le deve anticipare (Kaufmann-Kohler/Rigozzi, n. 19 ad art. 167 LDIP).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 1 cpv. 2, 27, 29, 166, 167 LDIP; 148, 361 segg. e 513 CPC;
decreta:
1.1. Di conseguenza, il fallimento di IS 1, Tortola (Isole Vergini Britanniche), decretato il 15 febbraio 2010 dall’Eastern Carribean Supreme Court in the High Court of Justice, è riconosciuto in Svizzera.
1.1.1. Gli atti sono trasmessi all’Ufficio __________ perché proceda alla liquidazione fallimentare in via sommaria limitatamente ai beni della fallita situati in Svizzera.
1.1.2. Le ulteriori tasse e spese connesse con la liquidazione in via sommaria del fallimento secondario sono a carico e da anticipare dalla Massa fallimentare, nella misura richiesta dall’Ufficio __________.
È ordinata la pubblicazione dei dispositivi n. 1, 1.1 e 1.1.1 sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.
La tassa di giustizia di fr. 2’000.-- e le spese di pubblicazione sono poste a carico di IS 1
4.Intimazione:
– Studio legale PA 1, Lugano;
– Ufficio del registro fondiario di __________, sede;
– Ufficio __________, Viganello;
– Ufficio esecuzione __________, sede.
Terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).