Incarto n. 14.2010.13
Lugano 15 aprile 2010 FP/b/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile dipendente da istanza 11 dicembre 2009 presentata da
AO 1 __________ patrocinata dall’ PA 2PA 2
contro
AP 1AP 1 __________ patrocinata dall’ PA 1
tendente a ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________, per l’importo di fr. 85'179.—oltre interessi al 5% dal 15 giugno 2006.
Sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di , con sentenza del 10 febbraio 2010 (EF.2009.), ha così deciso:
“1. L’istanza è parzialmente accolta.
§ Di conseguenza l’opposizione interposta da AP 1 contro il precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, è respinta in via provvisoria per fr. 82'765.90 oltre interessi al 5% dal 1. luglio 2007 su fr. 85'179.-, dal 17 dicembre 2008 su fr. 85'765.90 e dal 15 gennaio 2009 su fr. 82'765.90, nonché fr. 100.- di spese esecutive.
Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 460.-, da antipare da AO 1, sono poste a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.
omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla convenuta, che con atto di appello del 17 febbraio 2010 chiede la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e indennità;
preso atto che l’istante con osservazioni del 18 marzo 2010 ha chiesto la reiezione dell’appello, potrestate spese e indennità;
richiamo il decreto presidenziale del 22 febbraio 2010, con il quale all’appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ del 3/27 agosto 2009 dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l’incasso della somma di fr. 85'179.- oltre interessi e spese esecutive, indicando quale titolo di credito:”Prestito di fr. 85'179.— con ricevuta firmata dalla debitrice il 26.01.22007”. Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio con istanza 11 dicembre 2009, fondata sul doc. B versato agli atti, datato 26 gennaio 2009 e sottoscritto dalla convenuta, dal seguente tenore:
“Vereinbarung für den
neusten Geldleihbetrag i. höhe von 12'379.-- SFr.
Gesamtschuld 85'179.-- SFr.
wird festgelegt dass die
Unterzeichnete AP 1
als Sicherheit 2 antike Schränke,
davon einer Marie Theresia Schrank
u.1 Bodensee-Kasten zur Eigen-
übertragung freigibt. Wenn !
Das heisst wenn obiger Betrag mit Zinsen nicht bis zum
gilt diese Vereinbarung.
Ascona 26,1,2009
…. (firma)
B. All’udienza di contradditorio dell’8 febbraio 2010 la parte istante si è confermata nella propria domanda sulla base della documentazione prodotta, osservando inoltre di non avere mai ricevuto i due armadi di cui si parla nel documento B del 26 gennaio 2007. Dal canto suo la convenuta ha chiesto la reiezione dell’istanza, contestando che il documento B sia un riconoscimento di debito, poiché nello stesso si concede “la possibilità di prolungare la validità del credito contro la trasmissione di due armadi”. Essa ha dipoi soggiunto che l’avv. PA 1 ha inviato un e-mail il giorno 5 giugno 2009 al legale dell’istante, chiedendogli di indicare l’elenco dei pagamenti fatti e l’elenco dei rimborsi effettuati dalla convenuta (doc. 1). Nello stesso e-mail l’avv. PA 1 ha aggiunto che la convenuta non ha saputo dire ciò che è stato stipulato sulla durata del prestito e che, da quanto capito, si trattava di un prestito-aiuto senza interessi (doc. 1). Sollecitato il 2 febbraio 2010 a rispondere, l’avv. B__________ – sempre secondo la convenuta – ha scritto di avere dato tutta la documentazione alla istante, che più non rappresenta (doc. 1). La convenuta ha comunque puntualizzato di avere fatto dei pagamenti secondo le ricevute rilasciate dalla procedente il 16 dicembre 2008 e il 14 gennaio 2009 (doc. 2 e 3) per fr. 2’000.- Infine, la stessa convenuta ha asserito che la controparte ha ricevuto nel 2006, come garanzia, due caffettiere d’argento e un tabernacolo (doc. 4). In replica la parte istante ha contestato le avversarie allegazioni, rilevando di poter confermare unicamente la ricezione di fr. 2’000.- il 16 dicembre 2008, relativa al pagamento parziale di interessi sulla somma scoperta e osservando invece di non avere mai ricevuto importi che riguardassero il debito di fr. 85'179.- di cui alla procedura di rigetto dell’opposizione. L’importo di fr. 2'000.- indicato nella ricevuta del 14 gennaio 2009 (doc. 3), sempre secondo la parte istante, riguarda un precedente prestito concesso alla convenuta. Infine, la procedente ha confermato di non avere mai ricevuto il “Tabernakelschrank”; ha invece confermato di essere in possesso delle due “silberne Kaffeekannen”, del valore di € 200.- in totale, citate nell’accordo del 27 luglio 2006 (doc. 4).
C. Con sentenza del 10 febbraio 2010 il Pretore della Giurisdizione di __________ ha parzialmente accolto l’istanza, rigettando in via provvisoria l’opposizione limitatamente a fr. 82'765.90 oltre accessori e spese di precetto una volta conteggiati gli acconti versati dalla convenuta sia sul capitale, sia sugli interessi. Premesso che lo scritto 26 gennaio 2007 (doc. B) firmato dalla convenuta costituisce – in quanto contratto di mutuo - valido titolo di rigetto dell’opposizione, dato che in esso la precettata si riconosce debitrice verso la qui istante, ancorché non nominandola, dell’importo di fr. 85'179.- impegnandosi a restituirlo entro il 30 giugno 2007. Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta all’udienza, ha osservato il giudice, lo scritto in narrativa non attribuisce alla debitrice nessuna possibilità di prolungare la validità (recte: la scadenza) del credito posto in esecuzione contro la trasmissione di due armadi. Semplicemente, viene indicato che qualora entro la data prevista per il rimborso del mutuo (30 giugno 2007) l’importo non fosse stato rimborsato, la mutuante avrebbe avuto diritto di ottenere dalla convenuta, quale garanzia (pegno manuale), due armadi antichi, ciò non impedendo tuttavia all’istante di postulare la restituzione della somma. D’altronde, ha puntualizzato il Pretore, nemmeno risulta che i due armadi antichi siano mai stati consegnati alla precettante.
D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la convenuta, sostenendo che la convenzione del 26 gennaio 2007 (doc. B) non costituisce un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. La convenzione, obietta l’appellante, prevede una soluzione qualora la debitrice non pagasse la somma di fr. 85'179.-, ossia che essa offrirà alla creditrice un pegno mobiliare (2 armadi antichi); armadi che, come correttamente rilevato dal primo giudice, non sono però stati consegnati alla creditrice. La quale, prima di procedere in via esecutiva, doveva perciò ottenere, se necessario, per via giudiziaria, la consegna dei due armadi quale pegno, come desumibile dalla sentenza del Tribunale federale 5A_555/2009 del 30 novembre 2009. All’udienza dell’8 febbraio 2010, soggiunge l’appellante, la creditrice ha confermato di essere in possesso delle due “silberne Kaffeekannen”. Trattasi, egli rileva, di un elemento di fatto che dimostra che la convenzione doc. B non è un titolo contenente un riconoscimento di debito incondizionato, ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF. Il valore delle caffettiere d’argento, ricevute come garanzia, essa conclude, determinerà l’ammontare del prestito da rimborsare.
E. Con osservazioni del 18 marzo 2010 la parte istante ha chiesto la reiezione dell’appello. ritenendo corrette le considerazioni che hanno spinto il primo giudice a ritenere il doc. B valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
Considerando
In diritto:
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito se vi e identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il debitore e il credito di cui ai documenti prodotti (cometta, op. cit. pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione (CEF, 19 giugno 2006, 14.2005.149, consid. 5 con rinvii).
Per giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito, subordinato al verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne dimostra l’avvenuto adempimento. Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata realizzazione di una condizione, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione dev’esser respinta (cometta, op. cit., pag. 338).
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosomiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo per lo meno verosimile, nel senso che a confronto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, consid. 4; Jaeger/walder/kull/kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 87 seg. ad art. 82; gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; stückeli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
Nella fattispecie, non vi è dubbio che con la dichiarazione del 26 gennaio 2007 firmata di proprio pugno (doc. B), l’appellante ha riconosciuto di essere debitrice – nei confronti della qui istante, come poi chiarito in occasione dell’udienza dell’8 febbraio 2010 - della somma complessiva (“Gesamtschuld”) di fr. 85'179.—; somma che la debitrice ha quantificato con riferimento a un ultimo prestito (“Geldleihbetrag”) di fr. 12'379.- di cui ha beneficiato. Non vi è poi dubbio che nel contempo l’appellante si era impegnata a mettere a disposizione della creditrice due armadi, a titolo di garanzia, ossia come pegno manuale, qualora essa non avesse restituito alla stessa istante tale somma (fr. 85'179.- ) entro il 30 giugno 2007. Come correttamente rilevato dal Pretore, la fattispecie in esame attiene a un contratto di mutuo costituivo di riconoscimento di debito da parte della mutuataria (AP 1) nei confronti della mutuante (AO 1) per il totale della somma mutuata (fr. 85'179.-). Non è infatti stato contestato che la mutante ha trasferito alla mutuataria la somma mutuata e che la mutuataria si era impegnata a restituirla all’avente diritto entro il 30 luglio 2007. Da questo profilo, quanto sottoscritto dalla convenuta il 26 gennaio 2007 costituisce uno scolastico caso di riconoscimento di debito.
4.Già si è però visto che l’appellante ritiene che la procedura di rigetto provvisorio dell’opposizione avviata dalla creditrice sia in definitiva prematura, asserendo che la convenzione di cui al doc. B prevede che nel caso in cui il mutuo non fosse stato restituito entro il 30 giugno 2007, la debitrice avrebbe messo a disposizione della procedente due armadi come garanzia. Non avendo però essa ancora soddisfatto tale condizione, spettava dapprima alla parte istante procedere giudizialmente con un’azione volta all’adempimento di questo impegno, ossia alla consegna fisica del pegno, come stabilito dal Tribunale federale nella sentenza 5A_555/2009 del 30 novembre 2009.
All’obiezione non può però essere dato seguito. Intanto, davanti al Pretore la convenuta ha sostenuto solo che le era possibile prolungare la validità del credito contro la consegna di due armadi, senza però pretendere che l’istante dovesse prima procedere giudizialmente per ottenere la consegna del pegno. Ci si può pertanto chiedere se, così come proposta, la censura costituisca per finire una inammissibile novità; alle parti non è infatti consentito in sede di appello di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 25 LALEF). La questione può essere lasciata aperta, dal momento che la doglianza cade in ogni modo nel vuoto. Il riferimento alla sentenza citata nel gravame attiene infatti a un contesto del tutto diverso. Nel caso richiamato dall’appellante, la parte escutente aveva avviato una procedura esecutiva mediante l’emissione di un precetto esecutivo volto ad ottenere la prestazione di una garanzia (art. 38 cpv. 1 LEF) – che sarebbe poi proseguita solo mediante pignoramento (art. 3 n. 3 LEF) - ossia la consegna di una cartella ipotecaria a garanzia del credito posto in esecuzione (sentenza citata, sub B e consid. 2.1). Alla richiesta di rigettare in via provvisoria l’opposizione sollevata dall’escusso al precetto esecutivo, l’autorità cantonale giudiziaria superiore chiamata a statuire su quella specifica causa, ha per finire respinto l’istanza, rilevando che se l’escusso si era effettivamente impegnato a trasmettere una cartella ipotecaria a garanzia del proprio debito, tale obbligo non risultava però sufficientemente precisato, nel senso che non era dato da sapere l’ammontare della garanzia stessa rispetto all’ammontare del debito. Inoltre, l’obbligo di fornire la citata garanzia (“gage immobilier collectif”) era subordinato al trasferimento di proprietà dei mappali oggetto della garanzia all’escusso, o all’escusso e a un condebitore solidale, condizione tuttavia rimasta in parte insoddisfatta, in difetto di che era giuridicamente impossibile costituire il pegno (sentenza citata, consid. 2). A sua volta il Tribunale federale ha confermato il giudizio impugnato. Premesso che in caso del genere il rigetto provvisorio dell’opposizione può essere accordato solo se l’estensione della garanzia da fornire risulta dal titolo di rigetto dell’opposizione invocato, esso ha concluso che nel caso specifico tale condizione non risultava soddisfatta, ritenuto del resto che la garanzia prospettata, ovvero la cartella ipotecaria, che deve peraltro enunciare la somma garantita, non era nemmeno stata ancora costituita, segnatamente non esisteva ancora al momento della sottoscrizione del riconoscimento di debito (sentenza citata, consid. 1). Da qui la necessità per l’escutente, secondo il Tribunale federale, di procedere giudizialmente con una azione volta all’emissione del titolo di pegno (“titre de gage”; sentenza citata, consid. 2.1).
Il caso in esame è però diverso. La creditrice non ha infatti proceduto con un precetto esecutivo per la prestazione di una garanzia, ma facendo capo alla via esecutiva usuale, con l’obiettivo di ottenere – dandosene il caso - il rigetto dell’opposizione per il proprio presunto credito di fr. 85'179.-. Ne ha del resto implicitamente dato atto la stessa escussa, che non ha ricorso alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza per contestare la scelta adottata dalla procedente, ossia per fare constatare che l’esecuzione andava invece proposta con un precetto esecutivo per la prestazione di garanzie. Giustamente il primo giudice ha perciò rigettato in via provvisoria l’opposizione (al credito) sollevata dall’escussa, ritenendo che quest’ultima si fosse semplicemente impegnata a fornire una garanzia qualora non avesse saldato il proprio debito entro la fine di giugno del 2007, senza con ciò però subordinare l’impegno alla restituzione della somma mutuata all’escussione previa della garanzia. In altri termini, nel citato scritto (doc. B) la convenuta non inserito la clausola che in caso di mancato pagamento della citata somma nei termini stabiliti, la procedente avrebbe dovuto procedere altrimenti, ossia richiedere prima la messa a disposizione della garanzia, per poi realizzarla. Essa ha solo riconosciuto il diritto della procedente di esigere la consegna dei due armadi, quale garanzia (pegno manuale), qualora l’importo in rassegna non fosse stato rimborsato. Si trattava però solo di una prospettiva alternativa, impregiudicato - in assenza di una diversa pattuizione – il diritto della creditrice di richiedere invece direttamente la restituzione del mutuo, senza prima fare capo alla consegna forzata degli armadi. Al riguardo, la sentenza impugnata resiste perciò alla critica.
Nella misura in cui ricorda che all’udienza di discussione la procedente ha riconosciuto di essere in possesso delle due “silberne Kaffeekannen”menzionate nell’accordo del 27 giugno 2006 (doc. 4), l’appellante si avvale di un argomento (peraltro sorvolato dal Pretore) del tutto infruttuoso, già per il semplice fatto che non è dato da sapere se e in che misura quanto riportato nella citata convenzione si riferisce alla fattispecie in esame.
Da quanto precede, discende che l’appello deve essere disatteso, siccome infondato. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell’appellante ( art. 48, 49 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF)
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF
pronuncia:
L’appello è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 650.-, già anticipata dall’appellante, resta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 300.- di indennità.
Intimazione a: - avv. PA 1, __________;
Comunicazione alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 85'179.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).