Incarto n. 14.2009.2
Lugano 29 maggio 2009 LS/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 9 maggio 2008 da
AP 1 (patrocinata dall' PA 1 )
contro
AO 1 (patrocinato dall' PA 2 )
tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell'opposizione interposta da AO 1 al PE n. __________ del 12/13 marzo 2008 dell'UEF __________;
sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza 9 gennaio 2009 (EF.2008.73), ha così deciso:
“1. L'istanza è parzialmente accolta.
§ È riconosciuta esecutiva in Svizzera la sentenza 6 ottobre 2005 emessa dalla Corte di Appello di __________, __________ (ruolo n. __________) in re AO 1, __________, allora in __________, ora in __________, contro AP 1, __________.
È mantenuta l'opposizione interposta da AO 1, __________, al precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti __________, notificato il 13 marzo
La tassa di giustizia globale di fr. 160.– e le spese giudiziarie di fr. 60.– sono poste a carico dell'istante, la quale dovrà rifondere al convenuto fr. 600.– a titolo di ripetibili.
omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'istante che con atto 21 gennaio 2008 [recte: 2009] postula l'integrale accoglimento dell'istanza di rigetto definitivo dell'opposizione, protestate tasse, spese e ripetibili di primo e di secondo grado;
preso atto che l'escusso con osservazioni 11 febbraio 2009 propone di respingere in ordine e nel merito l'appello, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 12/13 marzo 2008 dell'UEF __________, AP 1 ha escusso AO 1 per l'incasso di fr. 27'308.50 oltre interessi al 5% dal 15 febbraio 2008. Quale titolo di credito ha indicato: “Sentenze definitive Tribunale di __________ e Corte di Appello di __________”.
Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo, previa procedura di exequatur.
B. La procedente fonda la sua pretesa sulla sentenza 19 dicembre 2003 provvisoriamente esecutiva con cui il Giudice unico del Tribunale di __________, ha condannato AO 1, __________ a pagare a AP 1, __________ la somma di Euro 15'523.06 oltre interessi legali dal 12 febbraio 2003 e Euro 450.– di spese (doc. C/O). Questa decisione è stata confermata il 6 ottobre 2005 dalla Corte d'appello di __________, che nel contempo ha imposto a AO 1 di pagare all'istante Euro 1'000.– (doc. D/P). Agli atti figura poi il certificato con cui il 26 dicembre 2007 la Corte di cassazione ha confermato l'avvenuta notifica della sentenza d'appello in data 3 maggio 2007 e che il termine per impugnarla era ormai decorso (doc. E/Q), insieme ai giustificativi attestanti la notifica all'escusso dell'atto di citazione davanti al Tribunale di __________ (doc. L) e della sentenza 19 dicembre 2003 (doc. I) oltre ad un estratto 16 luglio 2008 del registro di commercio e delle società concernente l'istante (doc. R). La documentazione si completa di una procura processuale (doc. A/M), della conferma dell'Ufficio controllo abitanti di __________ che attesta la presenza dell'escusso nel comune dal 1° luglio 2007 (doc. B/N), di un'estratto internet relativo al tasso di cambio Euro/CHF valido il 15 febbraio 2008 (doc. F), di una diffida di pagamento del medesimo giorno (doc. G) e di un esemplare del precetto esecutivo (doc. H).
C. All'udienza di contraddittorio del 17 giugno 2008 la procedente, rappresentata da due avvocati del medesimo studio legale, ha confermato la sua richiesta. L'escusso ha contestato la facoltà, per l'avvocato che aveva redatto e sottoscritto l'istanza per conto della creditrice, di esercitare in Ticino quale patrocinatore legale come pure la validità della procura processuale prodotta. Inoltre, ha sollevato dubbi circa l'esistenza della società istante e la sua identità con la creditrice di cui alle sentenze da riconoscere. Queste decisioni oltretutto, non erano state prodotte in originale ma solo in fotocopia e senza il timbro di conformità ed erano persino contrarie all'ordinamento svizzero, visto che l'art. 513 CO escludeva la possibilità di procedere in giudizio con il pagamento di debiti di gioco o di scommessa. L'estratto internet del tasso di cambio Euro/CHF, poiché manipolabile, era poi inammissibile.
La società istante ha precisato che l'avvocato che aveva redatto e firmato l'istanza era iscritto nel registro pubblico degli avvocati UE/AELS pertanto legittimato a fungere quale rappresentante legale, e che la procura processuale era stata debitamente prodotta agli atti. I documenti comprovavano inoltre la sua corrispondenza con quella della creditrice secondo le decisioni estere. I debiti oggetto di questi due giudizi poi non erano in relazione con il gioco d'azzardo, ma si riferivano ad un contratto di vendita di gettoni di gioco e quindi solo indirettamente legate all'attività da lei svolta. La lesione dell'ordine pubblico secondo il diritto svizzero presupponeva ad ogni modo un grave contrasto con il sentimento di giustizia generalmente riconosciuto, ciò che in concreto non entrava in linea di conto. Peraltro, trattandosi di situazione giuridica decisa definitivamente all'estero, la Svizzera non doveva che prendere atto di questa circostanza senza possibilità di opporre il suo concetto di ordine pubblico, da applicare solo in maniera attenuata ed indiretta. La casa da gioco gestita dall'istante era debitamente autorizzata, di modo che anche secondo il diritto svizzero, in particolare per l'art. 515a CO, la pretesa ad essa riconducibile poteva essere dedotta in giudizio. In duplica, l'escusso ha ribadito il suo punto di vista in ordine e nel merito.
D. Con ordinanza 4 agosto 2008 il Segretario assessore ha assegnato alla società istante un termine di 30 giorni per produrre l'estratto del Registro di commercio e ogni altro documento ufficiale attestante la sua esistenza, i suoi organi e i poteri di rappresentanza oltre ad una nuova procura processuale con la firma autenticata della persona abilitata a rappresentarla. Il 28 agosto 2008, l'istante ha prodotto l'estratto delle iscrizioni nel registro di commercio e delle società, accompagnato di una copia a colori della carta d'identità di __________, gerente della società istante.
E. Con sentenza 9 gennaio 2009 il Pretore __________ ha anzitutto accertato l'applicabilità al caso concreto della Convenzione di Lugano e la sua competenza a pronunciarsi sulla domanda di exequatur. Ha quindi stabilito che in effetti sulla procura processuale conferita allo studio legale __________ non figurava il nominativo dell'avv. __________, estensore dell'istanza di rigetto iscritto all'albo degli avvocati di __________ e all'albo pubblico degli avvocati degli Stati membri UE. Tuttavia, al contraddittorio, egli era comparso insieme all'avv. __________, collega di studio esplicitamente menzionato nella citata procura, il quale firmando il verbale aveva così ratificato la domanda introdotta per la società istante. Secondo l'estratto del registro di commercio, quest'ultima esisteva poi dal 1° luglio 1922. Dallo stesso emergeva pure che __________ ne era il gerente, funzione questa preposta secondo il diritto francese a vincolare e rappresentare la società verso l'esterno. Vista la corrispondenza tra la firma di questa persona presente sulla copia della carta d'identità e sulla procura agli atti, si poteva infine soprassedere alla produzione di una nuova procura con la firma autenticata come preteso dall'ordinanza 4 agosto 2008.
All'udienza, l'istante ha inoltre prodotto tutti i documenti in originale (doc. M-Q). Dalla sentenza d'appello (doc. P) si evinceva che la stessa era stata emessa previo contraddittorio, mentre l'attestato di crescita in giudicato (doc. Q) ne comprovava l'avvenuta e regolare notifica. Ciò posto, gli art. 46 e 47 CL erano ossequiati. Il Pretore ha quindi stabilito che il credito della procedente era senza dubbio un debito di gioco sottoposto al diritto francese, motivo per cui non era necessario disquisire oltre sull'applicazione diretta dell'art. 513 CO visto che il giudice svizzero non doveva riesaminare nel merito una vertenza decisa all'estero. Per il resto, l'ordinamento interno svizzero consentiva di dedurre in giudizio pretese legate al gioco d'azzardo se sorte in case da gioco autorizzate dalle competenti autorità (art. 515a CO). Di modo che, in definitiva, non vi era motivo per rifiutare la richiesta di exequatur.
Nondimeno, il Pretore ha ritenuto che la società istante non avesse provato ed allegato il tasso di cambio Euro/CHF valido il giorno di inoltro della domanda di esecuzione, in quanto agli atti figurava solo quello riferito al 15 febbraio 2008 giorno cui risaliva la diffida di pagamento. E, visto che il tasso di conversione non era da ritenersi un fatto notorio, in mancanza di tale giustificativo l'istanza di rigetto era da respingere. Precisato come l'esito non pregiudicasse in alcun modo l'accoglimento della domanda di exequatur che andava quindi protetta e confermata, il Pretore ha così accolto solo parzialmente l'istanza.
F. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1 con atto 21 gennaio 2008 [recte: 2009]. L'istante fa riferimento ad una sentenza del 21 novembre 2008 nella quale il Tribunale federale, chiamato a pronunciarsi in merito ad una vertenza riguardante il tasso di cambio Euro/CHF, ha definitivamente chiarito che oramai questo valore può essere facilmente controllato tramite internet, che pertanto è da considerare un fatto notorio e, come tale, che non deve più essere né allegato né provato. Di qui, l'integrale accoglimento dell'istanza di rigetto.
G. Con le sue osservazioni, l'escusso propone di respingere l'appello. In ordine evidenzia come l'appello, non firmato, sia stato ancora una volta presentato per conto della società istante dall'avv. __________ senza però allegare la debita procura processuale, difetto questo non sanabile difettando egli di un qualsiasi potere di rappresentanza. Inoltre non sarebbe chiaro quali fra i dispositivi della sentenza, l'appellante intende impugnare. Nel merito, e con riferimento alla prassi anche recente di questa Camera contesta che il tasso di cambio debba considerarsi notorio, ribadendo l'esigenza della prova da addurre al riguardo.
Considerando
in diritto: 1. L'escusso solleva delle eccezioni d'ordine riguardo all'atto d'appello formulato dall'istante. In particolare, egli rimprovera all'avv. __________ di avere presentato il ricorso per conto dell'istante, senza però disporre della necessaria procura processuale.
La capacità di una parte di stare in lite e la legittimazione dei suoi rappresentanti al patrocinio, costituiscono un presupposto processuale che il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa (art. 97 n. 4 CPC, applicabile anche nelle procedure previste dall'art. 20 LALEF, per il rinvio dell'art. 25 LALEF) quindi anche in sede di appello. Ora, il Tribunale federale (STF 5P.475/2000 dell'8 febbraio 2001) ha censurato la giurisprudenza di questa Camera, riconoscendo la facoltà del giudice, qualora abbia motivo di dubitare della capacità di rappresentare e nel caso la stessa carenza possa essere sanata entro breve, di fissare un termine alla parte per produrre i documenti atti ad attestare questo presupposto processuale (CEF, 11 settembre 2006 [14.2006.3] consid. 1). In concreto, l'appellante ha di moto proprio provveduto a trasmettere in data 17 febbraio 2009 la necessaria procura in lingua francese, datata 8 dicembre 2008, provvista della postilla conformemente alla Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961 (RS.0.172.030.4) apposta il 15 dicembre 2008 (sul retro della stessa). Per il resto, la società istante ha altresì comprovato che firmatario dell'atto -signor __________- è l'attuale gerente dell'istante, inviando a questa Camera l'estratto del registro di commercio e delle società aggiornato al 5 maggio 2009. E, di fatto, dalla procura processuale così prodotta risulta che il mandato è stato appunto affidato allo Studio legale __________ di __________ con l'elenco dettagliato dei collaboratori così autorizzati fra cui il nominativo dell'avv. __________. La censura è quindi infondata.
L'escusso si duole poi del fatto che l'appello non sarebbe nemmeno firmato dal patrocinatore della controparte. Se non che, l'originale del ricorso presente nell'incarto, inviato il 21 gennaio 2008 [recte:2009] e giunto in Pretura l'indomani (timbro sulla prima pagina), risulta in realtà sottoscritto dal legale dell'istante. A ciò, basti aggiungere che, la data e la firma del rappresentante legale non sono considerati requisiti essenziali dell'atto d'appello (cfr. a contrario art. 309 cpv. 2 lett. l CPC combinato con il cpv. 5, applicabile per il rinvio dell'art. 25 LALEF), sì da invalidare in loro mancanza l'atto di appello medesimo (Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato e commentato, Lugano 2000, n. 29 ad art. 309). Di fatto, anche in questo caso, ricevute e lette le osservazioni del convenuto, lo stesso patrocinatore dell'istante ha provveduto a trasmettere a questa Camera due esemplari del ricorso debitamente firmati e, per il tramite della Cancelleria civile del Tribunale d'appello, di nuovo notificati alle parti. Di modo che, ancora una volta, l'obiezione del convenuto deve essere disattesa.
A detta dell'escusso, non è nemmeno chiaro quali fra i dispositivi della sentenza pretorile l'appellante intende impugnare, presupposto questo che se realizzato renderebbe nulla la dichiarazione di appellare (art. 309 cpv. 2 lett. d CPC combinato con il cpv. 5, applicabile per l'art. 25 LALEF). In concreto però la società ricorrente chiede (appello, pag. 2 ad III): di riformare il dispositivo n. 1 della sentenza pretorile nel senso di accogliere integralmente l'istanza di rigetto, il relativo dispositivo n. 2 nel senso di rigettare in via definitiva l'opposizione ed infine il dispositivo n. 3 nel senso di porre gli oneri processuali e le ripetibili a carico del convenuto. Oltretutto, le rispettive domande sono persino evidenziate tramite un carattere di scrittura diverso. La contestazione, pretestuosa, è quindi infondata.
Per l'art. 80 cpv. 1 LEF quando un credito posto in esecuzione è fondato su una sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione. Una sentenza diviene esecutiva quando è cresciuta in giudicato (vale a dire: non può più essere impugnata con un rimedio di diritto ordinario) e da essa scaturisce per il debitore un obbligo di pagamento o di prestazione di garanzia (Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 3 segg. ad art. 80; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 6 segg. ad art. 80; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 35 segg. e 38 segg. ad art. 80; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 213 segg. e 221 segg.).
La nozione di decisione ai sensi di questo articolo concerne tuttavia solo i titoli retti dal diritto federale o cantonale (Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 80; apparentemente in questo senso: Staehelin, op. cit., n. 3 ad art. 80). Il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni e titoli assimilati esteri è regolato dalle convenzioni bilaterali o multilaterali concluse dalla Svizzera o, per difetto, dalla LDIP (art. 25 segg. e 28 LDIP). In particolare, se una convenzione internazionale o la LDIP parifica un determinato atto estero a una sentenza esecutiva (art. 50 CL o 31 LDIP), tale atto -trattandosi di una decisione di condanna al pagamento di una somma di denaro- va considerato quale titolo di rigetto definitivo ai sensi dell'art. 80 LEF (Staehelin, op. cit., n. 67 ad art. 80 con rif.; Gilliéron, op. cit., n. 72 ad art. 30a). Ciò presuppone la dichiarazione di esecutività da parte del giudice del rigetto (procedura di exequatur, art. 32 CL; DTF 125 III 386; Sentenza TF 5P.275/2002 del 20 novembre 2002).
Anche il giudice del rigetto definitivo dell'opposizione esamina d'ufficio se sono date le tre identità: identità dell'escusso e della persona indicata nel titolo di rigetto come debitrice; identità dell'escutente e della persona indicata nel titolo di rigetto come creditore; identità del credito posto in esecuzione e del credito riconosciuto nel titolo di rigetto (Gilliéron, op. cit., n. 22 ad art. 80, 13 ad art. 81). Oltre a ciò -trattandosi di decisioni estere- il giudice del rigetto definitivo deve accertare d'ufficio, in ogni stadio di causa, se la sentenza su cui l'esecuzione si fonda ossequia tutti i requisiti posti dalla LEF per poterle riconoscere carattere esecutivo (Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84; Gilliéron, op. cit., n. 22 ad art. 80; Stücheli, op. cit., pag. 112 ad c), così da permetterne il rigetto dell'opposizione.
Nel presente caso, il Pretore ha provveduto a spiegare in modo puntuale e dettagliato i presupposti che lo hanno condotto a riconoscere esecutiva la sentenza definitiva 6 ottobre 2005 della Corte d'appello di __________, con cui è stata confermata la decisione 19 dicembre 2003 del Giudice unico del Tribunale di __________. Ora, di per sé, nella misura in cui l'accoglimento della domanda di exequatur sia espressamente indicato nel dispositivo di una sentenza emessa in materia di rigetto dell'opposizione -come lo è in concreto (sentenza impugnata, pag. 10 n. 1§)- la decisione diviene vincolante per tutta la Svizzera (Staehelin, op. cit., n. 60 ad art. 80) e, questo, persino nell'ambito di una futura e nuova procedura di rigetto (Staehelin, op. cit., Ergänzungsband, Basilea 2005, n. 60 ad art. 80) fermo restando che, in tal caso, per impugnare la dichiarazione di exequatur fa stato il diritto cantonale (Staehelin, op. cit., Ergänzungsband, Basilea 2005, n. 68 ad art. 80). In concreto, non risulta che avverso la domanda di exequatur accolta dal Pretore, l'escusso abbia formulato appello nel termine legale di dieci giorni (art. 22 cpv. 1 LALEF). Del resto, nemmeno nelle sue osservazioni il convenuto solleva obiezioni al riguardo. La questione non merita pertanto ulteriore disamina.
Pacifica, sulla base dei documenti agli atti, l'identità della società istante con quella di parte creditrice secondo le decisioni francesi e l'identità dell'escusso con quella di parte debitrice secondo i medesimi giudizi. Il Pretore, tuttavia, ha accertato che il credito rivendicato dalla procedente nell'esecuzione in esame è stato convertito con valuta 15 febbraio 2008, giorno cui risaliva il relativo documento prodotto a titolo di prova. Se non che -ha aggiunto- per l'art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF, il tasso di conversione determinante era quello valido nel momento in cui la domanda di esecuzione era stata inviata o, rispettivamente, in cui il precetto esecutivo era stato notificato. Ciò posto, mancando agli atti il relativo giustificativo e non potendosi considerare tale valore alla stregua di un fatto notorio, l'istanza di rigetto definitivo dell'opposizione doveva essere respinta.
Ora, la prassi di questa Camera si attiene al principio secondo cui il tasso di cambio non è un fatto notorio ma deve essere allegato e provato dal creditore (al riguardo: CEF, 6 dicembre 2007 [14.2007.44], consid. 2 con numerosi rinvii). Questo, in sostanza, perché fra gli incombenti del giudice del rigetto vi è appunto quello dell'esame d'ufficio dell'importo del credito posto in esecuzione, nel senso che sia determinato in modo preciso o almeno sia determinabile in base agli atti prodotti dalle parti (Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84). Ma anche perché, trattandosi di pretese espresse in valuta estera, il giudice deve verificare che sia portata la prova della regolarità della conversione in franchi svizzeri (conversione imposta dall'art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF), sia riguardo al momento determinante per il cambio, sia in merito al tasso di conversione applicato. Di modo che, in mancanza di tale prova, il giudice respinge l'istanza di rigetto dell'opposizione (CEF, 4 maggio 1995 [14.1995.83]; 8 agosto 2000 [14.2000.38]; 5 febbraio 2003 [14.2002.81]).
Se non che -come rileva l'appellante (pag. 5)- lo scorso 21 novembre 2008 il Tribunale federale ha sancito il principio secondo cui il tasso di conversione in moneta estera deve ormai ritenersi un fatto notorio, in quanto facilmente determinabile in internet, nelle pubblicazioni ufficiali e nella stampa scritta (DTF 135 III 88, consid. 4.1 pag. 90). In quel contesto, il Tribunale federale si è in particolare affidato al sito internet www.fxtop.com, dove sono reperibili i tassi ufficiali della Banca centrale europea. Di modo che, a questa Camera, che si atteneva al principio secondo cui il tasso di cambio non era fatto notorio e doveva quindi essere allegato e provato dal creditore, s'impone pertanto di adeguare la sua prassi a questo nuovo orientamento giurisprudenziale.
L'appello deve così essere parzialmente accolto. L'opposizione dell'escusso deve, di conseguenza, essere rigettata in via definitiva limitatamente a fr. 26'846,30 -in luogo e vece dei fr. 27'308.50 rivendicati (doc. H, act. I)- oltre gli interessi legali del 5% pretesi dalla società creditrice dal 15 febbraio 2008, giorno della diffida di pagamento (doc. G). La tassa di giustizia e le indennità seguono la pressoché integrale soccombenza dell'escusso (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 67 cpv. 1 n. 3 e 80 LEF, 20, 22 cpv. 1 e 25 LALEF, 97 n. 4, 309 cpv. 2 lett. l e cpv. 5, 309 cpv. 2 lett. d e cpv. 5 CPC, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto. Di conseguenza i dispositivi n. 1, 2 e 3 della sentenza 9 gennaio 2009 del Pretore __________, è così riformata:
“1. L'istanza è parzialmente accolta.
§ È riconosciuta esecutiva in Svizzera la sentenza 6 ottobre 2005 emessa dalla Corte di Appello di __________ (ruolo n. __________) in re AO 1, __________, allora in __________, ora in __________, contro AP 1, __________.
È rigettata in via definitiva l'opposizione interposta da AO 1, __________, contro il precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di __________ limitatamente all'importo di fr. 26'846.30 oltre interessi legali del 5% dal 15 febbraio
La tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 220.–, da anticipare dall'istante, vanno a carico di AO 1, __________, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________ fr. 600.– a titolo di indennità.”
La tassa di giustizia di fr. 240.–, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di AO 1, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________, un'indennità di fr. 400.–.
Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 27'308.50, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).