Incarto n. 14.2008.98
Lugano 10 novembre 2008 FP/b/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF.__________) promossa con istanza 14 novembre 2007 da
AP 1 (patrocinato dall’avvPA 2, __________)
Contro
AO 1 (patrocinata dall’
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ notificato in data 26.10.2007 per il pagamento di fr. 32 000.- oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto __________ con sentenza 30 settembre 2008 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ è respinta in via provvisoria.
Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 170.-, da anticipare dalla parte istante, sono poste carico della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 480.- a titolo di indennità
omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa, che con atto del 10 ottobre 2008 chiede la reiezione dell’istanza, con proteste di spese, tasse e indennità di entrambe le sedi;
preso atto che con osservazioni del 30 ottobre 2008 la parte appellata postula la reiezione del gravame, proteste spese e indennità;
richiamato il decreto presidenziale del 15 ottobre 2008, con cui all’appello non è stato accordato effetto sospensivo;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________ AO 1 ha escusso AP 1 per l’importo di fr. 32’000.- oltre accessori, indicando quale titolo di credito: “Cartella ipotecaria al portatore di fr. 32'000.—più interessi del 7% dal 01.11.2001, costituita il 15.12.1989/Dg __________ in primo grado a carico della part. No. __________ RFD __________ (coattiva per 1/3 sulla part. No. __________)”. Interposta tempestiva opposizione, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. L’istante fonda la sua pretesa sulla cartella ipotecaria al portatore costituita il 19 dicembre 1989 e gravante il fondo part. __________ RFD __________ per un importo capitale di fr. 32'000.- con interesse annuo del 7% , pagabile in due rate semestrali posticipate al 30 giugno e al 31 dicembre di ogni anno, nella quale la qui escussa, proprietaria del fondo, figura indicata come debitrice (act. C). Quale portatore del titolo, sempre secondo l’istante, egli è titolare dei diritti menzionati nell’atto (art. 978 CO) e cioè è creditore dell’importo che il titolo incorpora; importo di cui egli può pretendere il versamento, il rimborso della cartella ipotecaria essendo stato denunciato con atto 21 settembre 2006 per il 30 aprile 2007, in rispetto dell’art. 844 CC (act. A), il 26 ottobre 2007 essendo stato notificato alla debitrice il precetto esecutivo in rassegna, al quale l’escussa ha interposto opposizione (act. B) e la cartella ipotecaria costituendo valido riconoscimento di debito giusta l’art. 82 LEF, ritenuto che Il fatto che il titolo non sia firmato dalla debitrice sia irrilevante, lo stesso conservando integro tutto il suo valore.
C. All’udienza di discussione del 13 dicembre 2007 la parte istante ha ribadito la sua pretesa, producendo l’originale della cartella ipotecaria di cui all’act. C. La convenuta, dal canto suo, si è opposta all’istanza, asserendo che detta cartella non è stata prodotta con l’istanza, nemmeno in fotocopia e ritenendo la sua produzione all’udienza tardiva. Ha dipoi contestato di essere debitrice verso l’istante, come pure di avere prestato garanzia, facendo altresì valere che l’istante detiene indebitamente la stessa cartella, per poi osservare che debitore verso l’istante è stato semmai il defunto marito L__________ R__________. Essa ha quindi ricordato che agli atti di una precedente procedura di rigetto dell’opposizione, l’istante aveva prodotto come act. 7 ,8, 9 una ricevuta a firma dell’avv. PA 2 per fr. 32'000.-, che stando ai documenti gli sarebbero stati consegnati da __________ per pagare un asserito debito di L__________ R__________ verso terzi. Da tali documenti, ha osservato la convenuta, non risulta per quale titolo __________ sarebbe “interceduto” a favore di L__________ R__________ ossia del qui istante. Mai la convenuta, ha proseguito l’escussa, è stata richiesta di pagare ’interessi, che in ogni caso non sono stati pattuiti. Del resto, sempre a suo giudizio, nella migliore ipotesi per l’istante, la cartella ipotecaria sarebbe in garanzia, per cui manca però, per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione, la dichiarazione di riconoscimento del pegno a firma della convenuta. La procedura esecutiva, secondo la stessa escussa, sarebbe irrita, poiché ordinaria e non in via di realizzazione del pegno. Una volta emessa, la cartella ipotecaria - ha infine asserito l’escussa - andava consegnata all’avv. PA 2 in quanto rappresentante della qui convenuta, per cui egli non la detiene per conto dell’istante, in quanto non vi è agli atti nessuna autorizzazione dell’istante a favore dello stesso legale a ricevere la cartella o a detenerla per conto del procedente.
In replica e in duplica le parti si sono confermate nelle rispettive prese di posizione.
D. Con sentenza del 30 settembre 2008 – resasi necessaria in quanto una prima sentenza emanata il 17 dicembre 2007 dal Segretario assessore della Pretura di __________ era stata annullata il 4 agosto 2008 da questa Camera sulla base delle considerazioni illustrate dal Tribunale federale nella sentenza 4A_ 512/2007 del 13 maggio 2008 (inc. 14.2008.1) – il Pretore del __________ ha accolto l’istanza, rilevando che la documentazione prodotta, segnatamente l’act. C, costituisce riconoscimento di debito e valido titolo per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF e asserendo che le argomentazioni sollevate dalla convenuta non possono essere tenute in considerazione in una procedura di rigetto provvisorio dell’opposizione, dove il giudice accerta d’ufficio se vi è agli atti un valido riconoscimento de debito.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, riproponendo in buona sostanza le argomentazioni addotte in occasione dell’udienza di discussione del 13 dicembre 2007.
F. Con le sue osservazioni AO 1 propone la reiezione dell’appello.
Considerando
In diritto:
La cartella ipotecaria è un credito personale garantito da pegno immobiliare (art. 842 CC). Si caratterizza per il fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia il credito, sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (Steinauer, La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1° febbraio 1999, Ginevra, pag. 2 1.A).
La cartella ipotecaria rilasciata dall’ufficiale del registro fondiario (art. 857 cpv. 1 CC; cfr. DTF 121 III 97 consid. 4c pag. 106) è un titolo autentico ai sensi dell’art. 9 CC; essa costituisce parimenti un titolo di rigetto provvisorio secondo l’art. 82 LEF, senza che sia necessario che essa porti la firma del debitore, trattandosi di un atto autentico e non di una scrittura privata che abbisogna della firma (DTF 129 III 12 consid. 2.1 pag. 13 con riferimento a Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schulbetrei- bung und Konkurs, 1998, n. 6 e 12 ad art. 82 LEF).
Se la cartella ipotecaria porta dipoi l’indicazione del debitore, essa costituisce titolo di rigetto provvisorio contro il debitore menzionato (DTF 129 III 12 consid. 2.2. pag. 13-14). Nella fattispecie, come correttamente rilevato dal Pretore, la cartella ipotecaria al portatore esibita dall’istante costituisce pertanto potenziale valido titolo per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’escussa – menzionata come debitrice nella stessa cartella ipotecaria – al precetto esecutivo fatto spiccare nei suoi confronti proprio sulla base di quel qualificato titolo.
Secondo l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione, a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid. 4; Jaeger/walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a edizione, Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82 ; Staehelin, op. cit. n. 87 seg. ad art. 82 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 82 ad art. 82).
L’appellante rileva anzitutto che il diritto di pretendere che l’istante avesse a procedere in via di realizzazione del pegno (beneficium excussionis realis) è purtroppo perento, dato che occorreva fare valere l’eccezione in via di ricorso contro il precetto esecutivo intimatole. Verosimilmente, obietta l’appel-lante, l’istante ha però deciso di procedere in via ordinaria, perché non era in grado di esibire una dichiarazione della convenuta di riconoscimento dei debito o dazione del pegno e questo per la semplice ragione che una tale dichiarazione non esiste. Il procedente, sempre secondo la convenuta, non avrebbe quindi potuto ottenere il rigetto provvisorio dell’opposi-zione. Sennonché, mere disquisizioni giuridiche che si dipartono da congetture non possono sorreggere eccezioni liberatorie ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF.
Secondo l’appellante, debitore dell’istante sarebbe semmai il defunto marito delle convenuta, ossia L__________ R__________, come sollevato e documentato all’udienza. Questo per la ragione che AO 1 avrebbe a suo tempo consegnato all’avv. PA 2 fr. 32'000.- per pagare un asserito debito di L__________ R__________ verso la “CCC-AVS-SIC” (act. 7, 8 e 9). Il condizionale, sempre secondo l’appellante, è d’obbligo, perché non è per nulla chiaro per quale titolo AO 1 avrebbe consegnato detto importo all’avv. PA 2, in particolare quali furono le pattuizioni al riguardo fra lui e L__________ R__________, tenuto conto che si tratta pur sempre di una fattispecie risalente al dicembre del 1989. Del re- sto, rileva l’escussa, nulla oltre la cartella ipotecaria l’istante ha voluto o saputo produrre e nemmeno argomentare. L’istante, in buona sostanza, si è trincerato dietro al fatto del possesso della cartella ipotecaria. Di nuovo l’appellante argomenta in modo improprio. Dalla documentazione richiamata emerge solo che in data 13 dicembre 1989 l’avv. PA 2 ha ricevuto da AO 1 (qui istante), per conto di L__________ R__________, fr. 32'000.- destinati a saldare il debito dello stesso L__________ R__________ nei confronti, tra l’altro, dell’AVS. Tale circostanza non consente però con ogni evidenza di invalidare il riconoscimento di debito scatenante dalla cartella ipotecaria sulla quale l’istante ha fondato la propria domanda e che l’appellante si propone qui di ridimensionare con una tipica eccezione di merito, sottratta alla competenza del giudice del rigetto. Ancora un volta la sentenza impugnata resiste pertanto alla critica, invero proposta senza forza argomentativa.
Con riferimento alla cartella ipotecaria prodotta, rileva dipoi l’appellante, la legittimazione attiva del creditore è data dalla clausola al portatore, mentre quella dell’escussa non risulta acclarata da nessun contratto o convenzione (perché inesistenti) con cui quest’ultima si riconosce in modo esplicito personalmen-te debitrice delle pretese incorporate nella cartella ipotecaria. Dato quanto precede, essa conclude, per i bisogni di una procedura esecutiva in via ordinaria, essa reputa di avere reso per lo meno verosimile che nulla deve all’istante. Sennonché, come visto, al credito incorporato nella cartella ipotecaria – peraltro con effetto novatorio rispetto al rapporto primitivo (art. 855 cpv. 1 CC) - l’appellante ha opposto asserzioni inadatte a infirmare il titolo di rigetto prodotto dalla parte istante. Tanto meno all’appellante possono poi essere di giovamento le considerazioni, peraltro al limite del comprensibile, esposte nel punto 4 del memoriale, nel quale essa si interroga a che titolo l’istante pretende di essere detentore della cartella ipotecaria, per poi adombrare che tutt’al più essa potrebbe essere conside-rata terza proprietaria del pegno e non debitrice verso di lui. Giacché di nuovo essa trascura la differenza tra la procedura di rigetto provvisorio dell’opposizione e quella di disconoscimento di debito prevista dall’art. 83 cpv. 2 LEF. E ancora meno giova all’appellante l’argomento, secondo cui l’istante non deterrebbe nemmeno legittimamente la cartella ipotecaria. Nel pretendere tanto, essa si fonda su ragionamenti al limite del pretesto.
Infine l’appellante asserisce che in base all’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC, la cartella ipotecaria garantisce 3 interessi annuali, per cui non potrebbero venire concessi interessi al 7% dal 1°giugno 2001. A torto. Per tacere del fatto che davanti al primo giudice essa non ha eccepito alcunché al riguardo, stando alla cartella ipotecaria, sul capitale è dovuto l’interesse al 7% pagabile in due rate semestrali posticipate al 30 giugno e al 31 dicembre di ogni anno. Reclamando gli interessi nella misura citata in occasione della disdetta del 21 settembre 2006 per il 30 aprile successivo (act. A), il creditore ha perciò agito correttamente. La norma richiamata dall’appellante riguarda invece l’estensione della garanzia, ossia stabilisce che il pegno immobiliare garantisce il creditore, tra l’altro, per tre interessi annuali scaduti all’epoca della dichiarazione di fallimento o della domanda di realizzazione e per gli interessi decorsi dall’ultima scadenza. Sennonché, nel caso specifico, non ci troviamo confrontati con una procedura di realizzazione del pegno, cui la normativa si riferisce (v. marginale dell’art. 816 CC).
Da quanto precede, l’appello deve essere disatteso, siccome infondato. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
L’appello è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 255,.-, gia anticipata dall’appellante, resta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 500.- di indennità.
Intimazione a: - avv. PA 1, __________;
Comunicazione alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacchè il valore litigioso della vertenza è di fr. 32'000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).